Справедливость как принцип гражданского права (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Справедливость как принцип гражданского права

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права Каспийского университета,

академик Национальной академии наук Республики Казахстан,

доктор юридических наук,

профессор

Понятие справедливости. В цивилистике существуют различные мнения в отношении того, что представляет собой принцип справедливости. С.А. Иванова указывает, что принцип справедливости (как общий принцип права) нашел воплощение в принципах разумности и добросовестности (как отраслевых принципах права), «растворился» в огромном массиве гражданского законодательства, обретя формы разумности и добросовестности [1]. Напротив, В.А. Белов отмечает, что принцип добросовестности является обобщающим по отношению к двум другим принципам - разумности и справедливости [2]. Д.Л. Кондратюк полагает, что принципы справедливости, гуманности, добросовестности и разумности представляют собой единую систему нравственных принципов гражданского права, применение одного из которых не должно исключать и умалять значения других [3].

По мнению С.А. Ивановой, понятия добросовестности, разумности и справедливости, не являясь тождественными, взаимодополняют и взаимообуславливают друг друга следующим образом. Добросовестность в гражданском праве - предполагает проявление субъектами гражданских правоотношений должной заботливости о соблюдении прав и законных интересов других участников имущественного оборота. Разумность в гражданском праве означает проявление субъектами гражданских правоотношений так называемого чувства меры, рационального понимания объективной реальности. Принципы добросовестности и разумности являются отраслевыми принципами гражданского права (характеризуют наиболее существенные черты гражданского права), в то время как принцип справедливости - следствие реализации в гражданском праве принципа общей теории права - принципа социальной справедливости, имеющего морально-правовое содержание [4].

Последовательная реализация принципа справедливости во многом связана с теми процессами, которые происходят в современном гражданском праве и которые западные авторы называют процессом социализации гражданского права. В течение XX в. проблемы социальной справедливости сильно трансформировали частное право, т.е. на смену классическому частному праву пришло современное право, в котором формальное понятие свободы договора и автономии дало путь для распознавания того обстоятельства, что в реальности много индивидов в большинстве ситуаций не являются свободными и автономными. В договорном праве это означает, что свобода договора и его связующая сила ограничены обязанностями по предоставлению информации, осуществлению заботы и сотрудничеству и т.п. в целях избежания несправедливости и защиты слабой стороны. В вещном праве абсолютный характер права собственности был ограничен, была установлена ее социальная функция в целях недопущения злоупотреблений в данной сфере. В деликтном праве виновная ответственность во многих случаях была заменена на безвиновную. Названная социализация осуществляется как законодательно, так и путем применения судами общих оговорок, например о добросовестности (good faith), особенно в англо-саксонских странах [5].

Таким образом, принцип справедливости вступает в противоречие с другими принципами гражданского права, в частности, с принципом свободы договора.

В любой правовой системе имеются средства, позволяющие судам при необходимости осуществлять вторжение в договор в целях блокирования его несправедливых условий. Однако здесь встает проблема судебного интервенционизма и обеспечения установления баланса между такими основополагающими ценностями, как стабильность договора и его справедливость. Трудности возникают еще и в силу того, что сама сущность философской категории справедливости, несмотря на длящиеся на протяжении 25 веков дискуссии, все еще остается неопределенной [6].

Опасность внедрения подобной концепции в судебную практику Казахстана (да, видимо, и других стран СНГ) усугубляется тем, что категория справедливости мало разрабатывалась в теории права, что суды имеют о ней очень слабое представление и что злоупотребления при ее применении могут быть более масштабными в силу сильной коррумпированности судебной системы Казахстана.

Под справедливостью можно понимать сложившиеся в обществе и признанные законом, обычаями и судебной практикой нравственные представления о справедливом поведении при осуществлении субъективных гражданских прав.

Для начала вкратце рассмотрим философское понятие справедливости. После ожесточенных дискуссий философы пришли к аристотелевскому понятию справедливости. Именно Аристотелю принадлежит классическое определение справедливости: «справедливость есть равное, но только для равных (и наоборот: неравное, но лишь для неравных»)».

Почти по Аристотелю определяет справедливость в праве Ю.В.Романец: «Равенство не является самодостаточным принципом права, поскольку подчиняется принципу справедливости. Нравственно необходимыми могут быть и равенство, и неравенство, если они справедливы. Справедливость - неотъемлемая часть принципа равенства (неравенства). Следовательно, задача права заключается в том, чтобы сделать юридическое равенство (неравенство) справедливым [7].

 А.Г. Карапетов и А.И. Савельев приводят интересное высказывание американского юриста Джорджа Сиглера, который написал, что справедливость - это наполненный бутылками с этическими стандартами чемодан, из которого человек выбирает ту из них, которая соответствует его субъективному чувству справедливости [8].

 Проф. А.Г. Диденко выразил эту же мысль более возвышенно, говоря, что справедливость, так же как и Бог, мораль, добро, зло и т.п., не определяемы, существуют вне человеческого сознания, непознанны и непознаваемы, необъяснимы. Поэтому дать справедливости общее определение бессмысленно и невозможно [9].

 Тем не менее определение справедливости применительно к частному праву А. Диденко пытается дать. Основой справедливости, основной чертой справедливости в частном праве он называет равенство субъектов [10].

 Данное утверждение я считаю неверным, искажающим понятие справедливости в частном праве и противоречащим всем рассуждениям А. Диденко о справедливости как высшем и непознаваемом явлении. Ибо равенство, особенно равенство в договоре, является проявлением других принципов частного права, особенно принципа свободы договора. Это равенство выражает суть гражданского права как права, отражающего отношения в сфере товарного оборота между независимыми и равноправными субъектами. Недаром А. Диденко в своей работе ссылается на К. Маркса, который развил идеи необходимости равенства, вытекающего из экономических условий общества [11]. Такое понимание равенства ничего общего со справедливостью не имеет.

 Это так называемое «формальное равенство», или, как называл его Аристотель, арифметическое равенство. Между тем принцип справедливости направлен на преодоление этого формального равенства в случаях, когда оно приводит к ущемлению прав одного из участников этого «формального равенства». Одним из ярких примеров применения принципа справедливости в частном праве является защита слабой стороны в договоре (вопреки принципу формального равенства).

Если вкратце суммировать выводы, к которым приходят ученые в отношении Аристотелевского понимания справедливости [12], получается примерно следующая картина.

Аристотелем в «Никомаховой этике» выделялись общая и частная справедливость.

Исследователи на основе изучения трудов Аристотеля делают вывод, что частная справедливость подразделяется на корректирующую (corrective justice) и распределяющую, т. е. дистрибутивную справедливость (distributive justice). (Некоторые зарубежные цивилисты вместо корректирующей выделяют «обменивающую» справедливость (communicative justice). Термин впервые введен Фомой Аквинским).

Общая справедливость задает параметры и цели применения частной справедливости в сфере социально-политической и юридической конкретики, одновременно достигнутые и осознанные конкретные результаты способны корректировать и оказывать обратное влияние на общие цели.

Взаимодействие видов частной справедливости было описано Ф. Аквинским, считавшим, что дистрибутивная справедливость регулирует взаимодействие общества с отдельным субъектом, а коммуникативная регулирует порядок взаимоотношений одного частного субъекта с другим.

Аристотель выделял два типа коммуникативной справедливости. В недобровольных транзакциях (например, деликт), где одно лицо отнимает у другого ресурсы против его воли, коммуникативная справедливость требует вернуть обратно их денежный эквивалент. В добровольных транзакциях, например, меновых договорах, каждая сторона желает передать свои ресурсы в обмен на другие. Коммуникативная справедливость требует, чтобы такие действия осуществлялись по цене, которая не обогатит одно лицо за счет потерь и расходов другого. Это относится, например, к отношениям из неосновательного обогащения.

В современной цивилистической литературе выделяется еще одно проявление частной справедливости - ретрибутивная, то есть воздающая справедливость (retributive justice). Аристотелем в его «Никомаховой этике» данная форма прямо не выделялась, однако некоторые авторы обнаруживают признаки ретрибутивной справедливости и в оригинальных текстах Аристотеля [13].

Справедливость сама по себе заключает идею равенства, сама по себе справедливость эгалитарна [14]]. Она метафорически характеризуется с позиции аристотелианского понимания арифметического и геометрического равенства. Арифметическое равенство - это формальное равенство. Геометрическое равенство - это равенство в пропорциях, исходя из общепризнанного критерия (например, каждому по заслугам) [15].

Отмеченные разновидности справедливости могут проявляться в различных сочетаниях для преодоления признака «формального равенства».

Можно взять для примера преодоление принципа свободы договора, если при этом нарушается принцип справедливости.

1. Отмена судами стандартных условий договора (в первую очередь с потребителями), в которых «слабой стороне» навязываются явно несправедливые условия. Здесь мы видим проявление идеи о справедливости как презумпции равенства, идеи коррективной справедливости, а также косвенное отражение идеи дистрибутивной справедливости.

2. В принципе аналогичную подоплеку имеет и формирование массы ограничений свободы трудовых договоров.

3. Ограничение свободы договора в части установлений чрезмерно завышенных размеров неустойки. Проявление важнейшего принципа теории справедливости - обеспечения соразмерности нарушения и санкции в рамках теории коррективной справедливости.

4. Доктрина laesio enormis, популярная в средневековье и признанная до сих пор в некоторых европейских странах (например, в Австрии), допускает ограничение свободы договора, в котором цена предмета договора значительно отличается от реальной рыночной стоимости. Здесь имеет место проявление в области права идеи коммуникативной (коррективной) справедливости цены [16].

Принципы справедливости, разумности и добросовестности значительно отличаются от остальных принципов гражданского права.

Возьмем опять же для примера принцип свободы договора. Этот принцип выражает сущность гражданского права, является скрепляющей, объединяющей нормой права для регулятивных и охранительных норм. То же можно сказать и в отношении других принципов, особенно в отношении принципа равенства участников гражданских правоотношений. Но это касается и остальных принципов гражданского права: неприкосновенность собственности, недопустимость вмешательства в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, судебная защита нарушенных прав и т.д.

Принципы справедливости, разумности и добросовестности резко отличаются от остальных принципов. Они не выражают сущность гражданского права, напротив, они являются пределом осуществления гражданских прав.

Принцип справедливости как предел осуществления гражданских прав. В последнее время усилились попытки придать гражданскому праву социальную направленность. Это можно принять, но с определенными оговорками.

Социальная функция государства реализуется главным образом через публичные отрасли права: конституционное, финансовое, административное (в частности, в области здравоохранения, образования, культуры), право социального обеспечения и т.п.).

Частное право - оно на то и частное, чтобы его участники действовали в своем интересе. Вступая в гражданские правоотношения, гражданин или юридическое лицо исходят прежде всего из собственных интересов и действуют для своей пользы.

В то же время любая свобода субъекта гражданского правоотношения, естественно, ограничивается правами и свободами других лиц в частности и общества в целом. Отсюда появляются понятия: справедливость, злоупотребление правом, общие блага, общественное достояние и прочие.

Сейчас все это пытаются подвести под понятие «социальная направленность гражданского права». Между тем в теории гражданского права это называется пределы и ограничения гражданских прав, дозволения и запреты в праве [17].

 Л.В. Щенникова и А.Ю. Мигачева приводят в качестве примера признания социальной направленности гражданского права высказывания Г.Ф. Шершеневича и В.Н. Соловьева. Однако если внимательно прочитать эти цитаты, можно убедиться, что они говорят о необходимости устанавливать пределы осуществления прав собственника.

Г.Ф. Шершеневич: «осуществление права, ничем не стесненного, способно отразиться весьма вредно на интересах прочих членов того же общества, на интересах самого общества». В.Н. Соловьев: «в случаях, когда объект права частной собственности необходим для решения социальных задач, правомочия частного собственника могут быть ограничены» [18].

Ну и где здесь социальная направленность гражданского права? Напротив, высказывается опасение из-за большого объема правомочий собственника и обосновывается необходимость их ограничения обществом, то есть принудительно, вопреки желанию самого собственника.

Количество таких примеров можно умножить. Например, Конституции Колумбии и Чили видят социальную функцию собственности в наложении ограничений на собственника. Эдуардо Кордеро Куинзахари, которого Л.В. Щенникова и А.Ю. Мигачева приводят в качестве примера развития представлений о собственности в зарубежной научной литературе, излагая эволюцию либеральной концепции права собственности, констатирует наличие количественного увеличения пределов, налагаемых на осуществление права собственности. Эти пределы, по мнению автора, связаны с принципом социального сосуществования [19].

То есть речь опять идет о пределах осуществления прав собственника, устанавливаемых обществом во имя социальных интересов. Следовательно, можно говорить о социальном государстве, о социальных интересах, но все это имеет отношение к государству. И установление таких социальных интересов проводится посредством главным образом отраслей публичного права, посредством законодательных новелл, вносимых в гражданское законодательство, но не может свидетельствовать о социальной направленности гражданского права, о принципах, имманентно присущих гражданскому праву.

Возьмем, например, предложение о том, что «недвижимость (земельные участки) принадлежащая государству и служащая общественно полезным целям, должна быть объявлена частью общественного достояния и не подлежать процессам приватизации» [20]. Предложение может быть и хорошее, но какое отношение это имеет к гражданскому праву, вернее даже, не к гражданскому праву, а к социальной направленности гражданского права? Предположим, решением государства (пусть даже социального) внедрено понятие «общественное достояние». Что это такое, непонятно. Если не государственная собственность, то, видимо, общенародная или общественная? Или еще какая-то? Сразу возникает масса дополнительных проблем.

В любом случае, это будет понятие, навязанное гражданскому праву социальным государством и авторитетными учеными и не отражающее истинные цели гражданского права как частного права, направленного на удовлетворение эгоистических целей участников гражданских правоотношений.

Воспользуемся цитатами, приведенными в книге Л.В. Щенниковой и А.Ю. Мигачевой [21].

Ю.С. Гамбаров: «Гражданское право признано обслуживать эгоистические потребности человека» [22]. В.И. Синайский: «Нормы гражданского права по природе эгоистичны» [23]. Дальше они вполне разумно пишут о необходимости ограничивать эти эгоистические потребности.

Обратите внимание, как звучит в ст. 5 ГК РК понятие аналогии права: «права и обязанности сторон определяются, исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства и требований добросовестности, разумности и справедливости». Я это толкую так: сначала говорится о тех принципах гражданского права, которые составляют смысл гражданского законодательства, а потом отдельно о добросовестности, разумности и справедливости, которые, хотя и являются принципами гражданского права, но смысл его не составляют, а являются пределом осуществления гражданских прав.

Пределы осуществления гражданских прав весьма разнообразны. На основании ст. 8 ГК РК можно классифицировать факторы, оказывающие влияние на формирование пределов осуществления субъективных гражданских прав:

 во-первых, осуществление гражданских прав не должно нарушать прав и охраняемых законодательством интересов других субъектов права (п. 3 ст. 8 ГК РК);

во-вторых, осуществление гражданских прав не должно причинять ущерба окружающей среде (п. 3 ст. 8 ГК РК);

в-третьих, при осуществлении принадлежащих им прав субъекты гражданских прав должны действовать добросовестно, разумно и справедливо (п. 4 ст. 8 ГК РК);

в-четвертых, не допускаются действия граждан и юридических лиц, направленные на причинение вреда другому лицу, на злоупотребление правом в иных формах, а также на осуществление права в противоречии с его назначением (п. 5 ст. 8 ГК РК);

 в-пятых, никто не вправе извлекать преимущества из своего недобросовестного поведения (п. 6 ст. 8 ГК РК).

В качестве удачного примера нормативного закрепления пределов осуществления прав применительно к праву собственности можно привести п. п. 4 и 5 ст. 188 ГК РК:

«4. Осуществление собственником своих правомочий не должно нарушать прав и охраняемых законом интересов других лиц и государства. Нарушение прав и законных интересов может найти выражение, наряду с иными формами, в злоупотреблении собственником своим монопольным или иным доминирующим положением.

5. Собственник обязан принимать меры, предотвращающие ущерб здоровью граждан и окружающей среде, который может быть нанесен при осуществлении его прав».

Я хочу обратить внимание, как называлось постановление Высшего арбитражного суда РФ от 14 марта 2014г. №16 [24], которым закреплялось, в частности, воплощение принципа защиты слабой стороны в договоре. А называлось оно «О свободе договора и ее пределах». То есть принципом гражданского права провозглашается принцип свободы договора (в полном соответствии со ст. 1 ГК РФ). А принцип защиты слабой стороны в договоре - это пределы гражданского права, это ограничение того, что составляет сущность гражданского права. То есть принцип защиты слабой стороны отражает то, что противоречит направленности гражданского права. Таким образом, социальная направленность гражданского права относится главным образом к той части гражданского права, которая представляет собой пределы и ограничения гражданских прав.

В результате проведенного исследования можно сделать следующие выводы.

 1. Социальную функцию государство реализует посредством отраслей публичного права. Частное право по своей природе является эгоистичным и нацеленным на удовлетворение личных потребностей, поэтому, на мой взгляд, трудно говорить о социальной направленности гражданского права.

2. Все те гражданско-правовые нормы, которые, как считается в литературе, выражают социальную направленность гражданского права (защита слабой стороны в гражданском правоотношении, принципы добросовестности, справедливости и разумности, ограничение прав собственника и т.п.), на самом деле являются не выражением социальной направленности гражданского права, а пределами и ограничениями осуществления гражданских прав. Пределы и ограничения занимают определенную часть гражданско-правовых норм, но это именно пределы и ограничения. Они ставят при нарушении определенных условий заслон тому, на что ориентировано осуществление субъектом гражданского правоотношения своих субъективных прав.

3. Гражданское право можно условно разделить на две части:

- основная часть, в пределах которой участники гражданских правоотношений преследуют свои частные интересы, в частности, извлечение прибыли или достижение других эгоистических целей, и где проявляется основная (частная) направленность гражданского права;

 - пределы и ограничения в гражданском праве, где наблюдается, помимо прочего, проявление социальной направленности гражданского права и где господствующими являются принципы добросовестности, разумности и справедливости

Понятие права в соотношении с моралью и справедливостью. И в заключение о понятии права, ибо, как выразился А. Диденко, без тесной увязки с моралью и справедливостью уяснить современные подходы к применению права нельзя.

А. Диденко настойчиво пытается внушить мысль, что взгляды М. Сулейменова - это пережитки прошлого. Он прямо пишет: «Нельзя допускать, чтобы ценности прошлого тормозили развитие» [25]. Архаизм позиции М. Сулейменова заключается в том, что «это понимание не позволяет рассматривать новые правовые явления, которые входят в состав права, но нормами права не являются» [26].

При этом в качестве нового понимания права он приводит позицию О.С. Иоффе, который, как известно, был одним из основоположников нормативной концепции права [27]. Да и в последней работе, несмотря на выдвижение нового определения права как классового или всеобщего регулятора отношений, исходящего от государства, тем не менее, в качестве одного из компонентов права он рассматривает его как систему норм, установленных государством. Да и расшифровывая свое определение права, он все время подчеркивает, что речь идет об установлении или обновлении юридических норм [28]. Мне кажется, что архаизмом является как раз опора на классиков советской системы права.

В чем же видит А. Диденко значение отказа от упора на нормативную составляющую права:

1. Расширилось применение аналогии права и закона. Убейте меня, я не понимаю, где тут выход за пределы нормативного понимания права. Даже говоря об аналогии права, законодатель не выходит за пределы принципов права, закрепленных в законе. Да и статья 5 ГК называется «Применение гражданского законодательства по аналогии»;

2. Усилилось влияние сложившейся судебной практики на принятие судебных решений. И что? Как известно, судебный прецедент не является в Казахстане источником права. Внедрить в судебную практику «Ульге» (Үлгі) А. Диденко не удалось. Все остальное не имеет никакого отношения к понятию права;

3. Использование правоприменителями оценочных понятий. Это единственный спорный момент, ему я посвятил специальную статью, в которой попытался доказать, что и понятия, и принципы, и юридические фикции, и презумпции - входят в число правовых норм, составляя отдельную группу (специализированные, объединительные, нетипичные) наряду с регулятивными или охранительными нормами. Но они могут и не входить в число правовых норм, и тогда они составляют категории правовой науки [29].

И самое главное - это то, что А. Диденко всерьез утверждает, что все эти факты выходят за пределы нормативной структуры права, но являются частью права [30].

Если в отношении третьего факта (оценочные понятия) вопрос является спорным, то в отношении первых двух (аналогия права и закона, судебная практика) утверждение А. Диденко является абсолютно неверным и вводящим в заблуждение «лиц, специально не занимающихся данной проблематикой и принимающих такую концепцию за аксиому» (цитата из произведения А. Диденко. С. 11).

А. Диденко говорит о «новых правовых явлениях, которые входят в состав права, но нормами права не являются» (С. 9). Но что же это за явления? Если это то, что я выше перечислил, то это не ответ, а попытка ввести в заблуждение. Надо было ответить на вопрос, что же именно включает А. Диденко в состав права, кроме правовых норм.

А. Диденко почему-то сослался, критикуя мое понимание права, на статью, которая посвящена совсем не этому вопросу [31]. По-моему, это свидетельствует о довольно пренебрежительном отношении к моим трудам. При чем здесь критика системы Антиплагиат? Этика ученого требует обращения не ко вторичным произведениям, а к первоисточнику, которым является моя книга «Право как система», которую я писал почти 40 лет [32].

В этой книге я разбираю различные концепции широкого понимания права в противовес нормативной концепции. Таких концепций множество, но авторы каждой пытаются объяснить, что они включают в право, помимо правовых норм.

Поэтому утверждение, что есть право, которое не входит в нормы права - это просто голое утверждение. Надо ответить на вопрос, что же входит в право, помимо норм права. Судя по направленности работы А. Диденко, это должна быть мораль. Но А. Диденко не осмелился утверждать это напрямую, ибо общепризнанно, что есть социальные нормы, куда включаются, наряду с другими, нормы нравственные и нормы правовые. И попытки их объединить предпринимались, но успеха не имели.

Принцип справедливости, разумности и добросовестности - это яркие представители морально-этических норм. Но, будучи включенными в право, они превращаются в правовые нормы, сохраняя при этом морально-этическое содержание. И меры за их нарушение чисто правовые - отказ в защите права.

И я полностью согласен с А. Диденко, когда он рассуждает о соотношении и взаимодействии морали и права, особенно с таким утверждением: «мораль и право - самостоятельные ценно ориентированные социальные области» (С. 20).

Кстати, на мою статью «Нормы права: понятие и виды» на сайте zakon.kz был опубликован отклик проф. А. Диденко [33]. в котором он заявил что «общая концепция статьи представляется не только уязвимой, но и ошибочной». К сожалению, он не объяснил, в чем же состоит уязвимость и ошибочность концепции. Ибо далее он привел семь коротких тезисов, в которых повторил старые советские истины относительно системы права. Эти истины касаются системы права в ее классическом делении: отрасль права, институт, норма. Против этих положений я особенно не возражаю, ибо этой проблеме я посвятил книгу «Право как система».

Единственное отличие в тезисах А.Диденко заключается в том, что вместо комплексных отраслей права он предлагает целевые ветви права. Но мне кажется, здесь действует принцип: что в лоб, что по лбу. Честно говоря, я не заметил особых отличий целевых ветвей права от комплексных отраслей права.

Возьмем для примера следующие положения тезисов 6 и 7 заметки А. Диденко: «Целевая ветвь права является объединением одинаковых по предназначению и направленности норм и институтов различных отраслей права. Единая нацеленность разноотраслевых норм и институтов позволяет создать общие правила и принципы целевой ветви права, которые отражают не их общую природу, а общую направленность. Правовые нормы и институты внутри целевой ветви права продолжают сохранять свою прежнюю отраслевую принадлежность».

Если сравнить их с положениями, которые я высказал в своей книге относительно комплексных отраслей права, особой разницы не обнаружится.

К сожалению, А. Диденко не понял, что в своей статье «Нормы права: понятие и виды» я вообще не рассматриваю место норм права в системе: норма права, институт права, отрасль права, система права. Я предлагаю совершенно иную классификацию норм права: деление их на регулятивные, охранительные и специализированные (объединительные). И как раз в составе специализированных (объединительных) норм находятся те категории (оценочные понятия, принципы и т.п.), которые А. Диденко пытается (в тезисе 2) вывести за пределы права.

А. Диденко не одинок в стремлении уравнять право и мораль.

Еще один исследователь категории «справедливость» Д.Е. Богданов тоже выступил против позитивистской доктрины. Он проанализировал ряд судебных решений, в том числе решения Европейского Суда Справедливости, который, как он пишет, приступил к работе по формированию общих принципов гражданского права (the general principls of civil law). В частности, Д.Е. Богданов приводит дело, по которому суд вынес решение на основе принципов добросовестности (good faith) и недопустимости несправедливого обогащения (unjust enrichment).

И завершает Д.Е. Богданов следующим: «указанные примеры из отечественной и иностранной судебной практики уже не могут основываться на позитивистской структуре. Здесь необходимо более широкое правопонимание - интегративное понимание права [34].

Не совсем понятно, каким образом Д.Е. Богданов на основе судебных решений пришел к такому выводу. Все эти судебные решения прекрасно укладываются в рамки позитивистского права и, в частности, в рамки ст. 8 ГК РК. Принципы добросовестности, разумности и справедливости являются пределами осуществления гражданских прав и предполагают отказ в защите гражданских прав того правообладателя, которые допустил злоупотребление правом, нарушил принципы добросовестности, разумности и справедливости. Именно это вытекает из вышеупомянутого решения Европейского Суда Справедливости и других судебных решений, приведенных Д.Е. Богдановым.

 Д.Е. Богданов пишет: «нельзя согласиться с установками позитивистов, что принцип права - это исток, начало, отправной пункт и т.д., поскольку в этом случае кто-то, видимо законодатель, изобретает принцип соответствующей отрасли права, а потом все законодательство. Но если принцип должен быть обязательно отражен в нормах права, а этих норм еще нет, то откуда появится принцип? Так, что первично: принцип или законодательство? Если принцип, то на основе чего, если законодательство, то зачем тогда принцип? Позитивисты принцип права выводят из законодательства, а законодательство из принципа. В результате получается замкнутый круг.» [35].

Довольно странное утверждение, особенно если говорить о принципе справедливости. Совершенно ясно, откуда он появится. Справедливость была и является в первую очередь морально-этическим принципом и она всегда располагается в первую очередь в такой системе социальных норм, какими являются нормы нравственности, моральные нормы. Однако будучи урегулированными правом, эти отношения превращаются в правовые отношения, оставаясь одновременно и нравственными отношениями. Это относится и к принципам добросовестности и разумности.

Что касается остальных принципов гражданского права, то, не будучи урегулированными нормами гражданского права, они являются принципами гражданско-правовой науки. Откройте любой учебник гражданского права. Ни в одном вы не найдете одинакового набора принципов. Каждый автор старается придумать свой, особенный принцип, который, по его мнению, отражает суть гражданского права. И на здоровье! Чем больше будет таких принципов, тем полнее мы сможем раскрыть сущность гражданского права. Однако правовыми принципами будут только те, что включены в гражданское законодательство.

Д.Е. Богданов на десяти страницах критикует О.А. Кузнецову за то, что она не включила принципы добросовестности, разумности и справедливости в число принципов гражданского права, отнеся их к общеправовым [36]. Так потому и не включила, что в ГК РФ не было упоминания об этих принципах. В 2012 г. в ГК РФ включили почему-то только принцип добросовестности, и в российской литературе теперь пишут в основном о добросовестности как о правовом принципе, оставляя в стороне принципы разумности и справедливости [37].

И это правильно. В правовой науке существует множество принципов гражданского права, которые зачастую противоречат друг другу. Но до тех пор, пока они не будут включены в Гражданский кодекс, суды не вправе ими руководствоваться. Они являются не правовыми принципами, а принципами науки гражданского права.

Нам легче. В ГК РК упомянуты все три принципа (добросовестности, разумности и справедливости) и мы можем оперировать всеми тремя как правовыми принципами. Спор идет лишь о том, являются они принципами гражданского права или только принципами раздела гражданского права об осуществлении гражданских прав. Связано это с тем, что они упоминаются не в ст. 2 ГК, где сосредоточены принципы гражданского права, а в ст. 8 ГК, посвященной осуществлению гражданских прав. Спасает положение то, что они закреплены также в ст. 5 ГК, посвященной применению гражданского законодательства по аналогии.

С.К. Идрышева обратила внимание [38] на формулировку п. 1 ст. 6 ГК РК, который гласит:

«1. Нормы гражданского законодательства должны толковаться в соответствии с буквальным значением их словесного выражения. При возможности различного понимания слов, применяемых в тексте законодательных норм, предпочтение отдается пониманию, отвечающему положениям Конституции Республики Казахстан и основным принципам гражданского законодательства, изложенным в настоящей главе, прежде всего в ее статье 2» (выделено мной - М.С).

Из этого пункта можно сделать вывод что принципы гражданского законодательства изложены прежде всего в ст. 2 ГК РК, но к ним можно отнести и принципы, изложенные в главе 1 ГК РК, которая называется «Регулирование гражданско-правовых отношений». Из этого закономерно следует, что общие положения (основные начала), содержащиеся в других главах ГК РК, принципами признаны быть не могут. Их можно рассматривать как принципы отдельных институтов гражданского права.

Из этого вытекает также вывод, что добросовестность, разумность и справедливость, закрепленные в ст. 8 ГК РК, можно отнести к принципам гражданского права.

Надо сказать, что ГК Украины и Беларуси решили эту проблему более кардинально и более разумно. ГК Украины в статье 3 закрепил в числе общих начал законодательства: справедливость, добросовестность и разумность. В ст. 2 ГК Республики Беларусь в числе основных начал гражданского законодательства назван принцип добросовестности и разумности участников гражданских правоотношений (правда, почему то принципа справедливости нет).

[1] См.: Иванова С.А. Некоторые проблемы реализации принципа социальной справедливости, разумности и добросовестности в гражданском праве // Законодательство и экономика. 2005. № 4. С. 31.

[2] См.: Белов В.А. Добросовестность, разумность, справедливость как принципы гражданского права // Законодательство. 1998. № 8.

[3] См.: Кондратюк Д.Л. Нравственно-правовые принципы в гражданском праве России (на примере справедливости, гуманности, разумности и добросовестности): Автореф. дисс. канд. юрид. наук. М., 2006. С. 11.

[4] См.: Иванова С.А. Принцип справедливости в гражданском праве: Автореф. дисс…канд. юрид. наук. М., 2006 // http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=1291826

[5] См. об этом: Богданов Д.Е. Справедливость как основное начало гражданско-правовой ответственности в российском и зарубежном праве: Монография. М.: Проспект, 2013. С. 35-36.

[6] См.: Там же. С. 41-42.

[7] См.: Романец Ю.В. Этические основы права и правоприменения. М.: Зерцало-М, 2012. С. 279-295.

[8] См.: Карапетов А.Г., Савельев А.И. Свобода договора и ее пределы. В 2-х т. Т.1: Теоретические, исторические и политико-правовые основания принципа свободы договора и его ограничений. М.: Статут, 2012. С. 298-299.