Проект Предпринимательского кодекса Республики Казахстан: кодекс или закон?
Сулейменов М.К. Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор
Я вкратце проанализирую все варианты Концепции проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - ПК)
Концепция Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.
Вариант 1.
Во время проведения 29-30 сентября 2011г. международной научно- практической конференции в Алматы мною была озвучена информация о том, что в Казахстане возникла идея принятия Предпринимательского кодекса. Эта идея вызвала искреннее и активное неприятие участников конференции, в том числе иностранных гостей из России, Украины, Германии, Польши, Грузии, Таджикистана, Узбекистана и других стран. Почти все выступающие подвергли жесткой критике концепцию Предпринимательского кодекса, особенно представители Украины, где уже имеется весьма отрицательный опыт принятия Хозяйственного кодекса. В частности, отрицательное отношение к Предпринимательскому кодексу высказали такие известные ученые и практики как Советник Президента РФ проф. В.Ф. Яковлев, зампредседателя Высшего арбитражного суда РФ проф. В.В. Витрянский, академик Академии правовых наук Украины проф. Н.С. Кузнецова, профессор Бременского университета Р. Книпер, профессор Тбилисского и Кильского университетов экс-председатель Верховного суда Грузии Л.Л. Чантурия, профессор Таджикского государственного университета Ш.М. Менглиев, Председатель Польской ассоциации арбитража и медиации Влодзимерж Брых, зав. кафедрой гражданского права Санкт - Петербурского гос.университета проф. Н.Ю. Рассказова, зав.сектором гражданского права, гражданского процесса и арбитражного процесса Института государства и права РАН проф. Т.Е. Абова и другие. Многие высказали мысль принять Научные рекомендации конференции с критикой идеи Предпринимательского кодекса, но мы решили этого не делать во избежание излишней политизации научной конференции. Однако после того как появился второй вариант Концепции проекта Предпринимательского кодекса РК, была высказана идея подготовить сборник статей, чтобы все желающие, в том числе и участники конференции, могли поделиться своими мыслями о Предпринимательском кодексе и отношением к нему в различных странах. Эта идея мгновенно нашла своих сторонников, и стала обрастать участниками, предложениями, спонсорами и т.п. В результате родилась книга[1]. В книге приведены 2 варианта Концепции проекта Предпринимательского кодекса РК, открытое письмо НИИ частного права о Концепции и ряд статей, детально анализирующих идею Предпринимательского кодекса. Из этих статей следует выделить статьи ведущих российских ученых Яковлева В.Ф., Маковского А.Л., Суханова Е.А., Пискова И.П. Еще раз о предпринимательском праве; Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика); Кузнецовой Н.С. Еще раз к вопросу о систематизации хозяйственного (предпринимательского) законодательства: мифы и реальности Хозяйственного кодекса Украины; Рольфа Книппера. Скептические замечания по поводу необходимости разработки хозяйственного кодекса; Ладо Чантурия. 10 аргументов против Предпринимательского кодекса. Были помещены также статьи казахстанских ученых и практиков (Ильясовой К.М., Мороз С.П., Киздарбековой А.С., Братуся Д.А. Нуртаевой Г.Л.). Собственно, Концепция Предпринимательского кодекса сама себя изживает. Я не буду говорить о теоретических слабостях концепции, они достаточно хорошо раскрыты в книге. Я хочу сказать о практическом выходе концепции, то есть о ликвидации множества законов и включении их норм в Предпринимательский кодекс. Я лично знаком почти со всеми представителями концепции так называемого хозяйственного права, в том числе с академиками В.В. Лаптевым и В.К. Мамутовым, я воочию видел, как зарождалась школа хозяйственного права в советское время, так как был в то время (в 1963 г.) аспирантом Института государства и права АН СССР. Мой друг по аспирантуре Тофик Гандилов из Азербайджана пошел в «хозяйственники» к В.В. Лаптеву, а я - в цивилисты к P.O. Халфиной - одной из наиболее яростных критиков хозяйственного права. И всегда хозяйственники обманывали предпринимателей, что Предпринимательский кодекс освободит их от необходимости искать разрозненные нормативные акты, поскольку все нормы о предпринимательстве будут собраны в одном месте. Это, конечно, невозможно, что прекрасно демонстрирует действующий Хозяйственный кодекс Украины (насквозь отсылочный) и проект Предпринимательского кодекса Российской Федерации (точно такой же). Эту сказку о едином законодательном акте я опять услышал на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, где обсуждалась Концепция проекта Предпринимательского кодекса. Я сказал на заседании, что если объединить все законы в одном кодексе, это будет даже не 40 тыс., а 400 тыс. статей. И получил ответ: пусть будет 400 тыс., зато предприниматель сможет все найти в одной многотомной книге. Поначалу так и задумывалось. В первом варианте Концепции планировалось поставить на утрату 47 законов. Но посмотрите второй вариант Концепции! Вроде те же законы, но на утрату ставится только 20. Зато появился 51 Закон, который предполагается сохранить, но внести в них изменения и дополнения. Я удивляюсь, почему только 51? Можно было набрать и 100, и больше. Например, назван Гражданский процессуальный кодекс, но можно было включить и Уголовно-процессуальный (рассмотрение уголовных дел, связанных с предпринимательством). Назван Кодекс об административных правонарушениях, но почему нет Уголовного кодекса, там ведь тоже есть преступления, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности? И какие изменения туда собираются вносить? Деление отношений на имущественные, управленческие и корпоративные? Или включить везде ссылку на Предпринимательский кодекс и заявить, что изменения внесены? Ясно, что серьезных изменений внесено быть не может. Внесение изменений в закон - это не сиюминутное дело, а долгий утомительный процесс. Возьмем, к примеру, Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности», в который авторы Концепции намереваются внести изменения. В течение 2011 года НИИ частного права совместно с юридической фирмой «Зангер» занимался по заказу Комитета по строительству анализом законодательных актов в сфере строительства и подготовкой предложений по их совершенствованию. В этой сфере действует более 10 законов, сотни постановлений Правительства и около 2 тыс. нормативно-технических документов. Мы выполнили заказ ценою затрат громадного количества усилий и времени и смогли сформулировать только основные направления совершенствования. Подготовить проект новой редакции Закона о строительстве планируется к 2015 году. И это только один закон! Все перечисленные в Концепции законы настолько специфичны и разноплановы, что пытаться вносить в них изменения гуртом - это не что иное, как профанация законотворческой деятельности. Я хочу назвать еще один закон, который считаю самым слабым местом, ахиллесовой пятой Концепции. Это - Закон «О государственном имуществе». В первом варианте Концепции этот закон вообще не значится, во втором варианте он скромненько упомянут последним в числе законов, подлежащих изменению. Между тем это закон, который в первую очередь подлежит включению в Предпринимательский кодекс! В Концепции много говорится об участии государства в имущественных отношениях, государственной собственности, приватизации, государственных предприятиях и т.п. Гражданский кодекс упрекают в том, что он ничего не говорит о национальных компаниях, правовом регулировании государством деятельности значительной части рыночной экономики и др. Но ведь это все есть в Законе «О государственном имуществе». Казалось бы, бери его и включай целиком в Предпринимательский кодекс. Нет, не берут. Почему? Мы (цивилисты!) писали проект Закона «О государственном имуществе» три года, потом его принимали в течение года, наконец, приняли 1 марта 2011 года. Это классический комплексный законодательный акт, который написан по модели Гражданского кодекса, но в то же время содержит административно-правовые нормы. То есть это наиболее эффективный и целеобразный путь совершенствования законодательства о предпринимательстве. Разработчики Концепции не трогают этот Закон, потому что, во- первых, он сложно структурирован и не влезет целиком в Предпринимательский кодекс, и во-вторых, они прекрасно понимают, что никто не даст им отменить Закон, только что принятый с такими большими усилиями. Да и эти 20 законов, которые предлагается поставить на утрату, оказывается, в Предпринимательский кодекс не войдут. Как указывается в Концепции, в Кодекс будут включены только общие положения о банковской деятельности, о государственном контроле и надзоре, о транспорте и т.д., - а специальные законы останутся. В общем, как говорится, замах на рубль, удар на копейку. Меня все это время мучает вопрос: зачем? Зачем ломать сложившуюся систему, если поставленные цели оказываются недостижимыми, а последствия - непредсказуемыми? Ответа я не нахожу.
Проект Предпринимательского кодекса.
Вариант 2 Если подробно анализировать проект ПК, это может занять не один десяток страниц. Проект настолько сырой и слепленный на скорую руку, что и по проекту в целом, и по каждой статье можно высказать много замечаний и поставить много недоуменных вопросов. Поэтому я ограничусь самыми общими соображениями. Проект Предпринимательского кодекса состоит из 1113 статей, 7 разделов, 48 глав. Внушительный объем. Но это впечатление быстро разрушается, когда обнаруживается, что проект представляет собой просто набор норм разных законов, включенных в проект или целиком, или кусками. Основу составляет Закон о частном предпринимательстве и ГК, но есть еще масса ведомственных законодательных актов. Самостоятельно созданных норм практически нет. Я ответственно заявляю, что такой проект я в одиночку мог бы создать без всякой концепции за три дня максимум.
Общая часть ПК представляет собой довольно хаотичный набор норм, надерганных из разных законов, в основном из Закона о частном предпринимательстве. Но Закон о частном предпринимательстве не Кодекс, и он не претендует на наличие общей части. Хозяйственники Украины поступили мудрее, чем разработчики Предпринимательского кодекса РК. Прекрасно понимая, что у Хозяйственного кодекса в принципе не может быть Общей части, они просто поделили кодекс на разделы, не выделяя Общую и Особенную части. Неудивительно поэтому, что в проекте ПК не решены вопросы, которые должны решаться именно в Общей части. 1. Главный из них - соотношение с ГК. В п.1 ст. 1 проекта закреплено: «Имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Республики Казахстан, не являются предметом регулирования настоящего Кодекса». И что дальше? Не являются предметом регулирования ПК и все? Остается без внимания главный вопрос: регулируются ли предпринимательские отношения нормами ГК? Без ответа на него многие нормы ПК просто провисают. Например, большое место в проекте занимают нормы о некоммерческих юридических лицах. Однако все общие положения о юридических лицах остаются в ГК, и они должны применяться ко всем юридическим лицам как коммерческим (нормы о которых в ПК), так и некоммерческим (нормы о которых в ГК). Другой пример. Вырвали из ГК договоры поставки и продажи предприятия, но это виды договора купли-продажи, и нормы о купли-продажи к ним неизбежно должны применяться. Но основания для такого применения в проекте отсутствуют. И сразу встает другой вопрос. Какая практическая польза от искусственного разрывания норм, регулирующих однородные отношения: часть в ГК, другая часть, которая неразрывно связана с нормами ГК, находится в ПК. Значит, вместо одного кодекса теперь придется искать нормы, регулирующие одни и те же отношения, в двух кодексах. Вместо обещанных удобств явное и необоснованное усложнение правового регулирования. 2. К субъектам предпринимательской деятельности проект относит только коммерческие юридические лица. Однако в п. 2 ст. 32 проекта повторяется норма ГК о том, что коммерческие организации могут заниматься предпринимательской деятельностью. Интересно, как предпринимательской деятельностью, могут заниматься организации, не являющиеся субъектом предпринимательской деятельности? Но если они субъекты, надо нормы о некоммерческих организациях включать в ПК, а это ставит под угрозу всю концепцию ПК. По-моему, это является одной из многих неразрешимых проблем проекта. 3. В ст. 5 проекта говорится, что предпринимательским отношениям относятся: 1) предпринимательские имущественные отношения; 2) предпринимательские управленческие отношения; 3) предпринимательские корпоративные отношения. Нормы имущественных отношений выдраны в основном из ГК, управленческие - из Закона о частном предпринимательстве и многочисленных ведомственных актов. Но нет ни одной статьи о корпоративных отношениях. Неоткуда было списать. Можно было бы взять главу 18 Хозяйственного кодекса Украины «Корпоративные права», но там написана такая белиберда, что, видимо, даже разработчикам проекта ПК это стало понятно. Между тем в настоящее время это один из самых острых вопросов науки гражданского права. Ведутся ожесточенные дискуссии, определяется круг отношений, регулируемых нормами о корпоративных отношениях. В РФ этот вопрос решен в Концепции развития гражданского законодательства[2]. В проекте ПК (п. 5 ст.5) под предпринимательскими корпоративными отношениями понимаются отношения, складывающиеся между структурными подразделениями субъекта предпринимательской деятельности, и отношения субъекта предпринимательской деятельности с его структурными подразделениями. Это то же самое устаревшее понятие, которое «хозяйственники» обозначали как внутрихозяйственные отношения. Слово «корпоративные» просто использовали как красивое и модное слово, не понимая его смысла. На самом деле понятие «корпоративные отношения» имеет смысл вводить только для выделения из внутриорганизационных (внутрихозяйственных) отношений особой группы отношений, связанных с членством в организации (АО, ТОО, кооператив, в том числе потребительский). Это отношения между учредителями (участниками) и между органом управления и учредителями. И это отношения гражданско-правовые. Но кроме этого, есть еще два вида внутриорганизационных отношений: 1) трудовые, которые регулируются трудовым правом (кстати, возникает сразу вопрос: почему в число предпринимательских отношений не включены трудовые отношения?; 2) некорпоративные внутриуправленческие отношения - между администрацией и структурными подразделениями. Эти отношения вообще правом не регулируются и относятся к особому виду социальных норм - праву организаций[3]. 4. С корпоративными отношениями возникает еще одна проблема. В соответствии с определением корпоративных отношений участниками этих отношений являются структурные подразделения субъекта предпринимательской деятельности (п. 5 ст. 5 проекта). Однако в соответствии со ст. 32 проекта среди субъектов предпринимательской деятельности структурных подразделений не значится. Значит, надо или признать структурные подразделения субъектами предпринимательской деятельности, или исключить эти отношения из числа предпринимательских. Первое невозможно. Попробуйте применить признаки предпринимательских отношений к цеху предприятия: получение чистого дохода, от имени, за риск и под имущественную ответственность предпринимателя и т.п. Смех один! Внутрихозяйственные отношения вообще являются ахиллесовой пятой хозяйственного права. Оно никогда не могло определить правовую природу этих отношений. А наши разработчики проекта ПК бездумно эту идею проглотили. Между тем корпоративные отношения - это гражданское право. И здесь есть полноправные субъекты гражданского права - учредители и сама организация. Трудовые отношения - трудовое право. Здесь тоже есть полновесные субъекты - организация и граждане (индивидуальные предприниматели и работники по трудовому контракту). И только отношения с участием структурных подразделений (предмет предпринимательского права по проекту) - это не правовые отношения. Здесь нет субъектов правовых отношений. Регулируются они локальными правовыми актами, которые являются не правовыми нормами, а нормами самих организаций как одного из видов социальных норм. В любом учебнике по теории права об этом говорится прямым текстом[4]. Особенная часть проекта ПК представляет собой кучу действующих законов, включенных в проект полностью (21 закон) или частично (13 законов). Из 13 действующих законов изымаются отдельные куски. Я не могу сказать части, потому что это именно куски, произвольно нарезанные. Они могут быть больше, могут быть меньше, потому что никакой определенной системы нет. Например, из Закона о техническом регулировании взято 2 статьи, из Закона о трансфертном ценообразовании - 2 статьи, из Закона о валютном регулировании - 2 статьи, из Закона об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности взято 10 статей, из Закона о банках и банковской деятельности - 5 статей, закона о связи - 8, о почте - 5, о недрах и недропользовании - 11, об электроэнергетике - 10, о рынке ценных бумаг - 6 статей. И что? Какой смысл во включении в ПК этих статей? Даже не цивилисту ясно, что эти статьи работать не будут и их значение для правового регулирования отдельных видов предпринимательской деятельности - ноль. Неужели кто-то может себе вообразить, что недропользователь или банкир, прежде чем применять Законы о недрах или о банках, кинется искать, что же там написано в ПК? Значит, большая часть норм ПК об отдельных видах предпринимательской деятельности - декларации и пшик. Но это можно было бы и простить как бесполезное, но безвредное дело, если бы это занятие было таким уж безобидным. Но оно приносит большой вред и вносит путаницу в регулирование предпринимательской деятельности. Возьмем для примера Закон о государственном имуществе. Я писал в предыдущих публикациях, что вряд ли разработчики ПК осмелятся тронуть этот Закон, так как он очень сложно структурирован и не влезет целиком в ПК[5]. Я ошибся. Тронули, причем существенно. Впрочем, тронули - не то слово. Точнее будет: осуществили грубую вивисекцию. Вырвали с мясом кусок (не часть, а именно кусок) закона, не вникая в его сложную архитектуру. А ведь мы (группа цивилистов под моим руководством) трудились над законом два года, добиваясь, чтобы он был согласованным во всех своих частях и избегая повторов. Именно для этого мы сконструировали новое правовое понятие, которого не было в прежнем законодательстве: государственные юридические лица (подпункт 14) ст. 1 Закона о государственном имуществе), куда входят государственные предприятия и государственные учреждения (подпункт 15) ст. 1). Государственные предприятия, в свою очередь, делятся на государственные предприятия на праве хозяйственного введения (подпункт 37) ст. 1 и на казенные предприятия (подпункт 10) ст. 1). Кроме того, выделяются еще республиканские юридические лица (подпункт 29) ст. 1), коммунальные юридические лица (подпункт 7) ст. 1), районные коммунальные юридические лица (подпункт 1) ст. 1, областные коммунальные юридические лица (подпункт 27) ст. 1. Глава 3 Закона о государственном имуществе посвящена компетенции государственных органов по управлению государственным имуществом, и львиная доля этой главы посвящена компетенции по управлению государственными предприятиями. И наконец, глава 11 посвящена осуществлению государством прав на имущество государственных юридических лиц. В § 1 этой главы закреплены общие положения о государственных юридических лицах, в параграфах 2-5 -нормы о государственном предприятии, в § 6 - нормы о государственном учреждении. И вот из этой четко сбалансированной системы норм выдирают параграфы о государственном предприятии. Для чего? Говорят, для удобства предпринимателей. Вы думаете, директор предприятия, который уже знает, что все о предприятии сосредоточено в Законе о государственном имуществе, скажет спасибо, если ему объяснят: а вот часть норм о предприятии теперь ищи в ПК. Мой совет: не трогайте Закон о государственном имуществе. Концепция Предпринимательского кодекса.
Вариант 4
Проект ПК, созданный на основе второго варианта Концепции, прекрасно показал невозможность создать качественный закон на основе такой Концепции. Он оказался просто нагромождением действующих законов, сваленных в кучу без смысла и логики. Недаром один из украинских хозяйственников, призванных разработчиками проекта ПК с целью помочь спасти провальный проект, высказал предположение, что этот проект -диверсия цивилистов, которые специально хотели дискредитировать идеи ПК. Я благодарю украинцев за комплимент, но доклад, который представил на конференции, посвященной осуждению проекта ПК, руководитель разработчиков проекта г-н Каудыров Т. Е., показывает, что они всерьез представили этот не выдерживающий никакой критики проект на обсуждение [1].вставить сноску с предыдущей страницы. В четвертом варианте Концепции ПК уже не помышляется о включении каких- либо законов в ПК. Уже нет и посягательств на Гражданский кодекс, хотя первоначально одной из целей принятия ПК выдвигалось изъятие из ГК норм, связанных с предпринимательством, что составляет почти половину статей ГК. Ну, и для чего весь этот сыр-бор? И для чего принимать в качестве кодекса этот никому не нужный огрызок норм? Я думаю, главная причина такого настойчивого продвижения уже явно дискредитировавшего себя проекта заключается в элементарной попытке оправдать необоснованную затрату на этот проект большого объема государственных средств. Хочу добавить, что НИИ частного права уже опубликовал замечания и предложения по проекту Концепции [2].сноска. Найти в книге: предпринимательский кодекс как орудие развала Я воспользуюсь только теми замечаниями, которые касаются непосредственно проекта ПК, оставляя за скобками (в соответствии с пожеланиями организаторов конференции) наше резко отрицательное отношение к самой идее принятия ПК, высказанное в Замечаниях и предложениях НИИ частного права. Следует также иметь в виду, что данные Замечания и предложения - плод коллективного творчества сотрудников НИИ частного права, причем основными исполнителями были д.ю.н. профессор Ф.С. Карагусов и к.ю.н. С.В. Скрябин. Из этого коллективного труда я и хочу привести конкретные замечания: 1) Согласно Закону об НПА любой кодекс, являясь законом, предназначен для регулирования однородных важнейших общественных отношений, устанавливая основополагающие принципы и нормы за счет их объединения и систематизации. По общему правилу (ст. 5 Закона об НПА), кодекс (как и любой другой нормативный правовой акт) должен регулировать общественные отношения непосредственно в силу того, что он имеет прямое действие. Поскольку кодексом устанавливаются основополагающие нормы, он может предусматривать принятие нормативного правового акта, дополняющего нормы самого кодекса. При этом это действие такого дополнительного акта не может заменять собой действие самого кодекса. Казахстанское законодательство не предполагает регулирование однородных отношений отсылочными нормами. В то же время в разделе 2 Концепции специальное значение придается бланкетным нормам ПК: ее составители полагают, что такие «бланкетные нормы позволяют создать кодифицированный акт более гибкий и приспосабливаемый к меняющейся политико-экономической обстановке». В свою очередь, в разделе 6 предполагается «обилие бланкетных норм не только к ГК, но и к специальным законам, регулирующим различные сферы предпринимательской деятельности, что предполагает отсутствие свойства прямого действия будущего ПК». Такими заявлениями авторы Концепции, во -первых, предлагают прямое нарушение вышеупомянутых требований о прямом действии закона, а во -вторых, забывают о том, что законодательство (особенно на уровне кодексов) должно обеспечивать стабильность правового регулирования общественных отношений. Закон не должен быть гибким, но его нормы должны быть ясными и однозначными, рассчитанными на длительное и стабильное регулирование общественных отношений. Поэтому предлагаемые в Концепции структура и содержание ПК не соответствуют требованиям казахстанского законодательства, предъявляемым к кодексам. Регулирование важнейших однородных отношений не может свестись к набору бланкетных норм, сконцентрированных всего в 53 статьях. Уже столь незначительное для кодекса количество статей свидетельствует о том, что данные отношения едва ли можно отнести к важнейшим, а тем более, - к однородным. Тем более, что даже действующий Закон о частном предпринимательстве, который предлагается взять за основу при разработке ПК, содержит 51 статью. 2) Ст.ст. 6-13 проекта ПК предлагается посвятить вопросам, относящимся, соответственно, к субъектам предпринимательства, формам и видам предпринимательства, правам и обязанностям субъектов предпринимательства, а также недопустимости осуществления недобросовестной конкуренции. Однако эти вопросы уже регулируются (и даже в большем объеме) нормами ГК (статьями параграфов 1-3 главы 2 и многими другими). Нами не исключается целесообразность какого-то совершенствования и модернизации этих положений ГК, но непонятна необходимость их включения в существенно сокращенном варианте в структуру ПК. 3) Ст. 13 («недопустимость осуществления недобросовестной конкуренции») и ст. 14 («защита внутреннего рынка») регламентируется специальными законами о конкуренции, о естественных монополиях, Таможенном кодексе. Снова не понятно желание «втиснуть» содержание этих значимых актов в рамки двух статей ПК. 4) Аналогично, специальными законами регулируются вопросы статистической отчетности, ведения бухучета и составления финансовой отчетности. Более того, специальными нормами и иным государственным органом устанавливаются требования к ведению бухучета и финансовой отчетности различных категорий субъектов предпринимательства. Это - также разветвленные системы специального законодательства, и включение соответствующих вопросов применительно к субъектам предпринимательства в рамки одной статьи (16 и 17 соответственно) является непонятным, необоснованным и нецелесообразным. 5) В ст.15 ПК предлагается регулировать вопросы охраны информации о субъекте предпринимательства. Однако этот вопрос является частным аспектом регулирования информации о предпринимателях, а также это является лишь частью целой отрасли законодательства, которая именуется информационным правом. Эта отрасль законодательства в развитых государствах является очень обширной и всеобъемлющей, сформированной на специальных для этой отрасли принципах. Включение какой-то небольшой части этого регулирования в содержание ПК до формирования четкой концепции казахстанского информационного права представляется весьма поспешным и неосмысленным. 6) Необоснованным является включение в Главу 2 ПК двух статей - ст.10 («Государственная регистрация субъектов предпринимательства») и ст. 11 («Банкротство, реорганизация и ликвидация»). Оба эти аспекта регулируются нормами ГК и специальными законами. Более того, даже на уровне ГК вопросы, связанные с реорганизацией и ликвидацией юридических лиц, регламентированы рядом взаимосвязанных статей, а применительно к юридическим лицам, созданных в разных организационно-правовых формах (например, АО, хозяйственные товарищества) или осуществляющих отдельные виды деятельности (например, банковская), - дополнительно многочисленными специальными нормами законов и подзаконных нормативных правовых актов. Поэтому неясна цель усложнения законодательства за счет выделения из ГК норм о государственной регистрации, относящихся только к субъектам предпринимательства, для включения их в ПК и параллельное регулирование этих вопросов нормами в ПК применительно к предпринимателям, а нормами ГК - применительно к другим субъектам. Аналогичное замечание касается и ст. 48 («Общие условия ответственности субъектов частного предпринимательства»), а также непонятно соотношение содержания этой статьи с содержанием ст. 38 ПК («Установление ответственности субъектов частного предпринимательства, государственных органов и их должностных лиц»). Более того, почему-то исключается регулирование вопросов ответственности субъектов государственного предпринимательства. 7) Включение ст.ст.48-52 в ПК в рамках параграфа 2 («Ответственность субъектов частного предпринимательства»), предусматривающих ответственность предпринимателей, осуществляющих определенные виды деятельности или допускающих нарушения какого-то специального законодательства, представляется, во-первых, весьма избирательным, выборочным и неполным, а во-вторых, необоснованно вмешивающимся в сферу специального законодательства об административных правонарушениях (КоАП) и уголовных преступлениях (УК). 8) Столь же выборочным и поверхностным представляется содержание Главы 6. Известно, что антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности осуществляется на основании отдельного закона, дополняющего, прежде всего, ст.11 ГК. Также на основании отдельного закона регламентируются и вопросы технического регулирования. В связи с этим нет какого-то обоснования во включении в ПК ст.ст. 32-34 и 39. Аналогичное замечание касается ст.ст.36, 37, 41, 44 ПК, предполагающих регулирование вопросов, связанных с лицензированием, обязательным страхованием, государственным регулированием инвестиционной деятельности, специальными режимами предпринимательства (концессиями и специальными экономическими зонами). Проект Предпринимательского кодекса.
Вариант 4 Представленный проект, конечно, значительно лучше, чем предыдущий. Лучше он уже хотя бы потому, что не преследует цели сломать правовую систему страны, а пытается скромненько вписаться в эту систему. На этом положительная часть заканчивается. Перехожу к критике, причем постараюсь, чтобы критика была конструктивной. 1. Мы уже писали в Замечаниях и предложениях НИИ частного права[6], что не может быть Кодексом закон, состоящий из 53 статей. Однако разработчикам проекта удалось опровергнуть даже эту цифру. Представленный на обсуждение проект содержит уже 49 статей. Рекорд для Кодекса. 2. Следует обратить внимание не то, что разработчики незаметно изменили предмет регулирования предпринимательского кодекса. В преамбуле говорится, что настоящий Кодекс регулирует отношения, связанные с государственным регулированием предпринимательства. Ст. 2 называется: «Законодательство РК о государственном регулировании предпринимательства». Аналогично ст. 3. «Пределы государственного регулирования предпринимательства», ст. 4 «Цели и принципы государственного регулирования предпринимательства». Государственное регулирование экономики рассматривается в теории права как одно из проявлений (функций) государственного управления[7]. Это значит, что проект полностью переориентирован на регулирование отношений власти - подчинения. Закон полностью превратился в публично- правовой. То есть о гражданском законодательстве вообще речи нет, налицо государственное и административное законодательство. Более точным было бы название: «Закон о государственном регулировании предпринимательства». 3.Проект в основном повторяет дословно Закон о частном предпринимательстве от 31. 01. 2006 г. В Законе о частном предпринимательстве 51 статья, в проекте 49 статей. Из этих статей 41 статья и по названию, и по содержанию воспроизводит Закон о частном предпринимательстве. Получается, что только 8 статей являются новыми. 4. О государственном предпринимательстве в проекте нет ничего. И не может быть, потому что государственное регулирование деятельности государственных предприятий исчерпывающе отражено в Законе о государственном имуществе. Изъять эти нормы из этого Закона не получится, потому что в Законе о государственном имуществе целый раздел и много других статей посвящены государственным юридическим лицам, включающими в себя государственные учреждения и государственные предприятия. И разделить их на отдельные кусочки невозможно. Между тем государственные учреждения,по концепции Проекта, к субъектам предпринимательства не относятся.
Однако посмотрим, что же нового внесли разработчики в Проект ПК. Рассмотрим новые статьи. Статья 7. Реестр субъектов частного предпринимательства. Во-первых, почему только частного? А о государственном предпринимательстве не надо иметь информацию? Во-вторых, зачем этот реестр нужен? И чем он будет отличаться от государственного регистра юридических лиц (если говорить о негосударственных юридических лицах)?. Эти реестры будут совпадать один в один, поскольку все негосударственные юридические лица являются или могут являться предпринимателями. Целью реестра в статье обозначено получение сведений о категориях частного предпринимательства. Неясно, что это за категория? Если это организационно-правовые формы, то их можно узнать из регистра юридических лиц. Если это категории юридического лица и индивидуального предпринимателя, то их легко различить: установить, что предприниматель не является юридическим лицом, опять же по регистру юридических лиц,значит.это индивидуальный предприниматель. И главное, зачем нужен этот реестр, целью которого, как мне кажется, является создание еще одного бюрократического препона для частных предпринимателей.
Статья 8. Формы предпринимательства Полный повтор того, что уже раскрыто в ст.1. проекта ПК: понятие предпринимательства (подпункт 22), частное предпринимательство (подпункт 5), государственное предпринимательство (подпункт 20), субъекты государственного предпринимательства (подпункт 21). Статья бессмысленна и бесполезна. Следует исключить.
Статья 9. Предпринимательство коммерческих юридических лиц. Пункт 1. Единственный пункт в проекте, который посвящен государственному предпринимательству. Часть первая повторяет подпункты 20) и 21) статьи 1 и п. 2 ст.8 Проекта. Часть вторая гласит, что «Государство участвует в предпринимательской деятельности также путем участия в уставных капиталах акционерных обществ и товариществ с ограниченной ответственностью, а также создания национальных компаний и холдингов». Это неверное и крайне опасное утверждение. Государство не может участвовать в предпринимательской деятельности, участвуют созданные им юридические лица. Кроме того, участие в уставных капиталах АО и ТОО -это инвестиционная, но не предпринимательская деятельность. Если принять эту точку зрения, получается, что все граждане, купившие в рамках народного IPO по одной акции «Казтрансгаза», вмиг стали предпринимателями. Об этом много писалось в юридической литературе[8], и мимоходом фиксировать это весьма спорное положение в Законе недопустимо. В любом случае к предпринимательству это отношения не имеет. Пункты 3 и 4. Частное предпринимательство негосударственных юридических лиц сводится в проекте к предпринимательству коммерческих юридических лиц. Однако как быть со случаями, когда некоммерческие организации занимаются предпринимательской деятельностью? В соответствии с п.3 ст. 34 ГК «некоммерческая организация может заниматься предпринимательской деятельностью лишь постольку, поскольку это соответствует ее уставным целям». Является ли в этом случае некоммерческая организация субъектом предпринимательской деятельности? Несомненно, является.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |