Разработчики Закона о частном предпринимательстве поступили гораздо мудрее, чем разработчики проекта ПК. Они предусмотрели только норму в п.1. ст. 6, воспроизведенную и в проекте ПК (также п.1. ст. 6) о том, что юридическое лицо, являющееся субъектом частного предпринимательства, может быть создано только в организационно- правовой форме, предусмотренной гражданским законодательством РК. Все, этого достаточно. Статью 9 следует исключить. Статья 37. Антимонопольное регулирование предпринимательской деятельности. Статья 38. Государственное регулирование индустриально- инновационной деятельности. Статья 39. Государственное регулирование инвестиционной деятельности. Эти статьи можно безболезненно исключить, потому что ничего они не регулируют, и полностью бесполезны и действовать не будут. Единственная информация, которую они несут, это то, что данные виды деятельности регулируются законами. Это мы и без них знаем. Единственная цель включения этих статей, как мне кажется, просто пометить территорию. Статья 40. Государственно-частное партнерство. Тоже безвредная и бесполезная статья. Назвали договоры, которые заключаются при государственно-частном партнерстве. И что? А ничего. Статья 41. Государственное регулирование отдельных видов предпринимательской деятельности. Апофеоз нововведений в проекте ПК. Перечисляются законы, которые регулируют отдельные виды предпринимательской деятельности. Это те законы, которые разработчики грозились включить в ПК. Статья лозунговая и бесполезная. Наиболее существенным дополнением является включение нормы о субъектах (юридических лицах), наделенных публичными функциями (подпункт 23) ст.1, п.2 ст.6 в проекте). Включать такое важное положение одной фразой неприемлемо. Тем более что это положение противоречит Конституции РК. В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Конституции РК « Правительство Республики и иные государственные органы выступают от имени государства в пределах делегированных им полномочий». Публичные функции - это государственные функции. Они могут осуществляться только государством, а от его имени - только Правительством и другими государственными органами. Никакие юридические лица не могут наделяться публичными функциями. Тот факт, что данное положение на практике сплошь и рядом нарушается, не дает право разработчикам закреплять эти нарушения на законодательном уровне. Других заслуживающих внимания дополнений и изменений я в проекте не обнаружено. Таким образом, анализ проекта ПК показал, что он воспроизвел с известными ухудшениями текст Закона о частном предпринимательстве с добавлением нескольких статей, путанных и некорректных с юридической точки зрения, которые безболезненно могут быть исключены. Главная ошибка разработчиков проекта ПК заключается в том, что они некритически подошли к самому Закону о частном предпринимательстве. Между тем этот Закон уже в момент принятия в 2006г. страдал существенными недостатками. Он был подготовлен наспех и неспециалистами, так как цивилисты отказались его писать в таком виде. Он отменил ряд хороших законов, которые содержали немало полезных норм. Это Законы РК: 4 июля 1999 г. «О защите и поддержке частного предпринимательства», от 19 июня 1997 г. «О государственной поддержке малого предпринимательства»; от 19 июня 1997 г. «Об индивидуальном предпринимательстве». Например, в Закон о частном предпринимательстве совершенно необоснованно не включены нормы о прекращении деятельности и о банкротстве индивидуального предпринимателя (главы VI-VII Закона об индивидуальном предпринимательстве). Почему бы не вернуть их в закон? В Законе о защите и поддержке частного предпринимательства были неплохие разделы об охране коммерческой тайны и об ответственности за неправомерное воспрепятствование предпринимательской деятельности. Есть неплохие нормы в Законе о государственной поддержке малого предпринимательства. Я думаю,что использование данных норм существенно улучшило бы проект.
Проект Предпринимательского кодекса.
Вариант 5 Когда я узнал, что последний вариант состоит из 270 статей, я даже подумал, что удалось, наконец, придумать что-то стоящее, так как предпоследний вариант состоял всего из 53 статей, за что и был подвергнут серьезной критике. Однако, изучив проект, я испытал сильное разочарование. Собственно, я еще раз убедился в своей правоте, когда я говорил, что в принципе невозможно создать сколько-нибудь приличный проект ПК. За счет чего достигнуто такое увеличение статей? Оказывается, за счет раздела 2 «Государственное регулирование в сфере предпринимательства». Вставлено сразу 35 глав ( главы с 6 по 40), 147 статей (со ст. 74 по ст. 221). И о чем эти главы? О государственном регулировании в различных областях экономики (энергосбережения, электроэнергетики, газа и газоснабжения, недропользования, производства и оборота биотоплива, использования атомной энергии, транспорта, связи, технической деятельности, почтовой, торговой, оценочной деятельности и т.д. и т.п.). На первый взгляд, солидное и полезное добавление. Вроде бы почти полный охват всех сфер экономики. То есть то, что обещали предпринимателям при выдвижении идеи создания ПК. Однако при более детальном изучении проекта оказывается, что все это сплошная декларация. Нет никакого регулирования различных сфер экономики. Все эти главы состоят из 2-3 статей. Одна статья - это отсылка к закону, который действительно регулирует данную сферу отношений, вторая статья - основные направления, или цели или задачи. В некоторых разделах не одна статья, а две или три (отдельно направления, отдельно цели, отдельно задачи или принципы). Но это ничего не меняет, потому что одна статья, или две, или три статьи на самом деле ничего не регулируют, они насквозь декларативные и напоминают не закон, а программу или декларацию, в общем, пустой звук. Для примера посмотрим отдельные наиболее важные сферы. Глава 11. Правовое регулирование в сфере недропользования. Ст.103 - отсылка к закону о недрах и недропользовании, ст. 104- Цели и задачи государственного регулирования в сфере недропользования (лозунги и декларации), ст. 105- принципы (тоже декларация, выдрано из Закона о недрах и недропользовании). Это все. И что? Для чего эта глава? Что нового она дает? Глава 26. Государственное регулирование банковской деятельности. Ст. 174- отсылка к Закону о банках, ст. 175- Цели и способы банковского регулирования. Это все. Глава 27 о страховании. Две статьи (отсылка и задачи). Глава 28 о валютном регулировании. Три статьи. Глава 28 о рынке ценных бумаг. Две статьи (отсылка и основные направления) и т.д. и т.п. Мне кажется, это полное профанация законодательного процесса. Проект заполнен большим количеством статей, ничего не регулирующих. Следует исключить из проекта главы с 8 по 40 как словесный мусор. Еще один пустой раздел - это Раздел 3 «Поддержка предпринимательства». Что в разделе содержится? Статья 230. Понятие государственной поддержки. Понятие весьма неопределенное - комплекс мер. Статья 231. Инфраструктура - тоже комплекс организаций. Что за инфраструктура? Что за организации? Дальше опять идут основные направления (ст. 232 .Основные направления государственной поддержки предпринимательства, ст. 234. Основные направления государственной поддержки малого предпринимательства). Потом идут статьи о поддержке малого предпринимательства, взятые из Закона о частном предпринимательстве. Они и в том законе были достаточно декларативными, но все же какие-то регулирующие нормы там были. Но возьмем новые нормы. Например, ст. 244. Государственная поддержка субъектов предпринимательства, осуществляющих сельскохозяйственную деятельность. Пункт 1, конечно, - это основные направления (или формы), такие например: предоставление различных форм государственной поддержки. Пункт 2 - государственная поддержка производится на республиканском и региональном уровнях в соответствии с законами РК. Как будто, если бы этого пункта не было, господдержка осуществлялась бы на других уровнях. И, наконец, пункт 3, самый главный, - отсылка к законам, где все и должно регулироваться. Статья ни о чем, надо исключить. Статья 245. Информационное обеспечение предпринимательства. Декларация, исключить. Статья 246. Основные направления поддержки предпринимательства Национальной палатой предпринимателей. Декларация и отсылка к Закону о Национальной палате предпринимателей. Исключить. Глава 42. Государственная поддержка индустриально-инновационной деятельности. Одна статья - отсылка к Закону, вторая - опять цели, задачи, принципы. Декларация - исключить. То же самое - глава 43. Государственная поддержка инвестиций (отсылка, цель). Глава 44. Государственно-частное партнерство (понятие, принципы, отсылка к закону). Глава 45. Концессии (отсылка к закону, основные принципы, сферы применения, виды господдержки). Декларация. Глава 46. Специальные экономические зоны (отсылка, цели). Декларация. Все эти главы можно исключить. Если убрать все эти пустые и декларативные нормы, что останется? Останется предыдущий вариант, который мы уже обсуждали и который подвергся сокрушительной критике. Надо сказать, что часть моих замечаний учтена. В частности, исключена ст.1 проекта, где содержались понятия, дублируемые затем в других статьях. Вместо одной статьи включен целый параграф о предпринимательстве юридических лиц (статьи 12-18). Но там идет повтор норм Гражданского кодекса. И зачем? Зато был включен параграф 4 главы 2 «Участие государства в предпринимательской деятельности». Во-первых, большая часть этой главы - это повтор Закона о государственном имуществе. Недаром почти в каждой статье повторяется: в соответствии со статьей такой-то Закона о государственном имуществе. И зачем нужны эти повторы? Если законодатель хотел бы добавить что-то новое, он добавлял бы это в Закон о государственном имуществе, а не в другие законы, чтобы не было противоречий. Но у меня есть подозрение, что все эти нормы включены в проект только ради увеличения объема и попытки доказать, что ПК способен что-то регулировать. Во-вторых, нуждается в уточнении тезис о том, что государство участвует в предпринимательской деятельности. Государство, как правило, не участвует в предпринимательской деятельности, участвуют самостоятельные субъекты гражданского права - государственные предприятия и АО и ТОО с государственным участием. Поэтому неверны положения ст. 31 проекта, где говорится, что государство участвует в предпринимательской деятельности путем: 1) создания государственных предприятий; 2) участия в уставных капиталах юридических лиц (каких юридических лиц? Речь может идти только об АО и ТОО); Создание предприятий - это не предпринимательская деятельность и не участие в ней. Это управленческое действие. Предпринимательской деятельностью занимается предприятие как самостоятельный субъект гражданского права. Участие в уставных капиталах юридических лиц - это не предпринимательская деятельность, а инвестиционная. Инвестор (акционер) не занимается предпринимательской деятельностью, он получает дивиденды или управляет АО. Но предпринимательской деятельностью занимается само АО как самостоятельный субъект гражданского права[9]. О предпринимательской деятельности государства можно говорить (и то достаточно условно) в случаях, когда государство непосредственно вступает в гражданско-правовые отношения. Это, например, предоставление государственного имущества в концессию или на праве недропользования. Проект в основном повторяет Закон о частном предпринимательстве от 31.01.2006 г. В Законе о частном предпринимательстве 51 статья, в проекте, если исключить все декларативные статьи, примерно столько же.
Я делал раньше замечания, что в Закон о частном предпринимательстве совершенно необоснованно не включены нормы о прекращении деятельности и о банкротстве индивидуального предпринимателя (главы VI-VII Закона об индивидуальном предпринимательстве). Разработчики учли это замечание. Как? Я приведу полностью их дополнение. Статья 28. Банкротство индивидуального предпринимателя. Процедура банкротства индивидуального предпринимателя осуществляется в порядке, установленном законодательством о реабилитации и банкротстве. И это все. Статья ни о чем. Зато галочку поставили, замечание учтено.
Выводы
Анализ многочисленных вариантов концепций и проектов Предпринимательского кодекса показывает что разработчикам не удалось создать более или менее приемлемый вариант проекта. Это наглядно показывает что полноценный кодекс создать в принципе невозможно. Если даже инициаторам разработки проекта Предпринимательского кодекса удастся добиться его принятия (а эта возможность вполне реальна, ибо им удалось заложить идею о принятии Предпринимательского кодекса в текст выступления и в Указ Президента РК), сомнительно, что данный кодекс может эффективно регулировать предпринимательские отношения.
Тех же целей, что ставили перед собой разработчики Предпринимательского кодекса, можно без особых усилий добиться, если на основе действующего Закона о частном предпринимательстве создать небольшой компактный Закон о предпринимательстве, включив в него все нормы, которые сейчас содержатся в Указах Президента РК о поддержке предпринимательства. и те нормы, которые пытались создать разработчики Предпринимательского кодекса.
[1] См.: Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана: Сб. статей / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011. 228 с. [2] См.: Концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации. - М.: Статут, 2009. [3] Подробнее см.: Сулейменов М.К. Гражданское право и предпринимательство: проблемы теории и практики. Юрист, 2012. №7. С. 19-24. [4] См., например: Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юрид. вузов. - 3 -е изд. - М.: Юриспруденция, 1999. С. 303. Теория государства и права: Учебник / Под. ред. Р.А. Ромашова, В. П. Сальнткова. Изд. 2-е. В 3-х т. Т. 2. - СПб.: Фонд Университет, 2010. С.10. Лазарев В.В., Липень С.В. Теория государства и права: Учебник для вузов. 2 изд. - М.: Спарк, 2000. С. 178. Дробязко С.Г., Козлов В.С. Общая теория права: Учеб. пособие для вузов. - М.: Амалфея, 2005. С. 168. Общая теория государства и права. Академический курс в 2-х томах / Под ред. М.Н. Марченко. Том 2. Теория права. - М.:Изд. Зерцало, 1988. С. 70. [5] См.: Предпринимательский кодекс как орудие развала правовой системы Казахстана. Сб. статей / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алматы, 2011. С. 6-7. [6] См.: Юрист. 2013. №3. С. 17-24. [7] См., например: Общая теория государства и права. Академический курс в 2 -х томах. Отв. ред. М.Н. Марченко. Том 1. Теория государства. М.: Изд-во Зерцало, 1998. С.222. [8] См., например: Карагусов Ф.С. О праве казахстанских адвокатов учреждать коммерческие организации. Юрист. 2010. №7. С. 33-40; Мороз С.П. Инвестиционное право Республики Казахстан: Научное издание. Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2006. С. 58;Сулейменов М.К.Всегда ли инвестиционная деятельность является предпринимательской? Юрист.2011.№5.С.12-16; Сулейменов М.К. Право как система: Монография. Алматы: Юрид.фирма Зангер, 2011. С. 282-292. [9]. См.: Сулейменов М.К. Всегда ли инвестиционная деятельность является предпринимательской? Юрист. 2011. №5. С. 12-16.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |