Скрябин С.В. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан / «Актуальные проблемы и совершенствование договорных обязательств в гражданском законодательстве Республики Казахстан: правовое регулирование, теория и практика»: Науч.-аналит. отчет по теме фундаментального и прикладного науч. исследования (Под общей редакцией к.ю.н. Е.В. Нестеровой, к.ю.н. Е.В. Горячевой). – Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2018

Скрябин С.В. Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения в гражданское законодательство Республики Казахстан / «Актуальные проблемы и совершенствование договорных обязательств в гражданском законодательстве Республики Казахстан: правовое регулирование, теория и практика»: Науч.-аналит. отчет по теме фундаментального и прикладного науч. исследования (Под общей редакцией к.ю.н. Е.В. Нестеровой, к.ю.н. Е.В. Горячевой). - Астана: ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», 2018. - 169 с. С. 104-127.

6.7 Агентский договор в системе посреднических правоотношений в гражданском праве: опыт зарубежных стран и перспектива его внедрения с гражданское законодательство Республики Казахстан

Постановка проблем.

· Потенциальная необходимость включения в гражданское законодательство Казахстана института посредничества, одной из форм которого является агентский договор, обусловлена достаточно широким распространением фигуры посредника в отношениях с участием предпринимателей. Например, профессиональный спорт, искусство, риелторы, купля-продажа и гарантийное обслуживание определенных товаров, как правило массового потребления, страхование, биржевая торговля, туристская деятельность, использование результатов интеллектуальной деятельности (например, патентные поверенные) и прочие. Некоторые из указанных отношений будут проанализированы ниже.

· В современной правовой политике Казахстана вопрос имплементации в гражданское законодательство агентского соглашения может иметь особую актуальность. Это обусловлено тем, что соответствующие отношения наиболее детально разработаны и урегулированы в теории и практике англо-американской системы. Есть довольно много работ по этому поводу [91]. Поэтому включение в гражданское законодательство агентских соглашений может быть частью изменений и дополнений Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК, Кодекс), которые предполагаются к принятию [92].

· Правоприменительная практика в определенных сферах уже сталкивается с отсутствием должного правового регулирования отношений с участием агентов и их правового положения. Наиболее явно это проявилось в отношениях с участием туроператоров и турагентов, страхования их ответственности, распределения ответственности между ними (см. ниже).

· Агентский договор довольно длительное время существует в гражданских кодексах некоторых стран СНГ. Более того, правовое регулирование отношений посредничества происходит во многих странах, принадлежащих как к континентальной, так и к англосаксонской правовым системам. Есть примеры попыток унификации соответствующих правил на примере Европейского союза (ЕС), международных конвенций. Подобная ситуация предоставляет хорошие возможности как для изучения подобного опыта, так и для возможного заимствования правил о посреднических договорах в законодательство Казахстана.

· Целесообразность включения правил о посредничестве, помимо факторов, указанных выше, диктуется сложившейся практикой применения гражданского законодательства. Суды достаточно редко формируют собственные правовые позиции, которые давали бы сколько-нибудь устойчивые ориентиры участникам гражданского оборота. Поэтому разрешение споров осуществляется в зависимости от наличия или отсутствия нормативного обоснования принятых поведенческих решений субъектами гражданских правоотношений. Закрепленный в Кодексе принцип свободы договора (ст.ст. 380 - 383 ГК РК). который может быть реализован посредством смешанного договора, недостаточен для надлежащего регулирования посреднических правовых отношений.

Анализ текущей ситуации. Для целей систематизированного анализа необходимо последовательно рассмотреть основные формы участия агента (посредников) в гражданских правоотношениях в действующем законодательстве Республики Казахстан.

Первоначально отметим некоторые общие положения гражданского законодательства о представительстве и посредничестве.

Правила Кодекса о представительстве довольно многообразны.

Прежде всего, сюда следует отнести нормы главы 5 ГК РК о представительстве и доверенности. Это общие правила о представительстве, особенности которого возможны при представительстве граждан и юридических лиц, государства и его органов, законного и договорного представительства, различные варианты последнего (например, прямое и косвенное представительство). Поэтому можно констатировать существование значительного массива норм Кодекса о представительстве, получивших развитие в иных законах и подзаконных нормативных правовых актах. При этом легальное определение наличествует и оно определяется посредством указание на возможность совершения сделок один лицом (представителем) от имени и полномочию от другого лица (представляемого), в результате чего создаются, изменяются и прекращаются гражданские права и обязанности представляемого (п. 1 ст. 163 ГК РК).

Посредничество не может похвастать столь развитым уровнем. ГК РК о нем только упоминает в контексте двух правоотношений.

Во-первых, при формулировании понятия «представительство». Согласно п. 4 ст. 163 Кодекса не являются представителями лица, действующие хотя и в чужих интересах, но от собственного имени (коммерческие посредники, душеприказчики при наследовании и т.н.), а также лица, уполномоченные на вступление в переговоры относительно возможных в будущем сделок. Вполне очевидно, что последние также выполняют определенные посреднические функции, но указываются в законе отдельно, наряду с коммерческими посредниками.

Во-вторых, о фигуре посредника идет речь в ст. 910 ГК РК о содержании конкурсного обязательства. Согласно п. 3 этой статьи предложение принять участие в конкурсе может быть сделано через посредника-организатора конкурса, его права и обязанности определяются договором с инициатором конкурса. Б.В. Покровский, комментируя соответствующее правило ГК РК указывал, что в этом «случае права и обязанности организатора конкурса определяются его договором с инициатором конкурса. Организатор может выступать от имени инициатора по договору поручения или действовать от своего имени по договору комиссии, заключенным с инициатором конкурса. При этом распределение прав и обязанностей по проведению конкурса между инициатором и организатором конкурса определяется договором между ними» [93].

Дополнительно можно еще назвать как минимум три случая посредничества, которые прямо не названы таковыми, но являющиеся ими по сути. Это (1) коммерческое представительство (ст. 166 ГК РК), (2) договор транспортной экспедиции (глава 35, ст.ст. 708 - 714 ГК РК) и (3) договор комиссии (глава 43, ст.ст. 865 - 882 ГК РК).

В первом случае на посредничество указывают (а) возможность представлять интересы разных сторон договора, (б) рассматривать эту деятельность в качестве промысла (т.е. как приносящую доход)11.

Во втором случае о посредничестве можно говорить потому, что экспедитор (а) осуществляет свою деятельность за вознаграждение, (б) обязуется выполнить или организовать выполнение определенных договором экспедиции услуг, связанных с перевозкой груза, в том числе и дополнительные услуги и (в) заключает от имени клиента или от своего имени договор (договоры) перевозки груза. Последнее предопределяет правовой статус экспедитора либо как поверенного, либо как комиссионера. Именно поэтому к подобным отношениям субсидиарно применяются правила о соответствующих договорах (ст. 708 ГК РК)12.

Наконец, договор комиссии также содержит определенные элементы посредничества. Прежде всего, это указание Кодекса на возмездный характер договора (ст. 866 ГК РК). Вознаграждение подлежит оплате даже в том случае, если оно не указано в договоре. Далее, права и обязанности по сделке (сделкам) комиссионер приобретает для себя и только потом передает их комитенту. Иначе говоря, задача комиссионера заключается в содействии комитенту по поиску контрагента. Важно отметить, что хотя и комиссионер действует от своего имени, он руководствуется поручением комитента, т.е. в договоре комиссии имеют место отношения косвенного представительства, неявного для третьих лиц. Более того, особенностью комиссии является то, что комиссионер может заключить сделку на себя (ст. 874 ГК РК). Обычное представительство подобный вариант запрещает (п. 3 ст. 163 ГК РК)13.

Указанные выше примеры позволяют заключить предварительный вывод о том, что элементы посредничества в Кодексе выражены недостаточно четко, что не может не сказаться на качестве правового регулирования соответствующих отношений. По существу представительство заслоняет посредничество, т.к. именно этим вопросам казахстанский законодатель уделил значительно больше внимание.

Указанный вывод может быть дополнительно продемонстрирован как примерами договорной и судебной практики, так и нормативными предписаниями действующего законодательства.

Рассмотрим некоторые из них.

Агентские договорные правоотношения с участием Республики Казахстан. Между Республикой Казахстан и некоторыми институтами развития (например. Исламский Банк Развития [94]) был заключен ряд соглашений, в соответствии с которыми Казахстан выступает в качестве агента.

Приведем некоторые положения из заключенных договоров.

В соответствии с Соглашением между Республикой Казахстан и Исламским Банком Развития (далее - Банк) о полномочиях Республики Казахстан закупать и продавать оборудование в качестве агента от имени Банка и за Банк для использования в проекте научного центра хирургии им. Сызганова, заключенного 15 февраля 1998 года (далее - Соглашение). Предметом этого договора было определенное медицинское оборудование. Государство. названное в Соглашении агентом, приняло на себя обязательства заключения контракта (ов) на закупку оборудования и от имени Банка с продавцом на определённых условиях (цена, ограничения и др.). Содержание Соглашения позволяет выделить только элементы, относящиеся к представительству (поручение что-либо сделать от имени Банка) и комиссии (осуществить закупку оборудования для себя).

Примерно аналогичные выводы можно сделать по результатам анализа содержания других договоров, в которых Республика Казахстан выступала агентом. Очевидных элементов посредничества они не содержат, но их можно отнести к комиссионным договорам.

Посреднические отношения в страховании. Закон Республики Казахстан от 18 декабря 2000 года № 126-II «О страховой деятельности» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 27.02.2017 г., далее - Закон о страховании) содержит специальную главу о страховом посредничестве. Подобную деятельность могут осуществлять два субъекта: страховой агент и страховой брокер (подп. 16) и 17) ст. 3 Закона о страховании соответственно). Законом установлены определенные различия в посреднической деятельности обоих субъектов.

Так, посредничество страхового агента состоит в заключении договоров страхования от имени и по поручению одной или нескольких страховых организаций на основании договора поручения. Полномочия страхового агента предметно определены подзаконным нормативным правовым актом уполномоченного государственного органа и включают в себя:

1) поиск потенциальных страхователей для заключения договора страхования;

2) предоставление страхователям информации о страховой организации;

3) консультирование страхователей по интересующим их видам страхования, осуществляемых страховой организацией, разъяснение страхователям возможностей заключения договора страхования с различными условиями и иные консультационные услуги по страхованию;

4) подготовка или оформление необходимых документов для заключения договора страхования (страхового полиса);

5) подписание договора страхования от имени и по поручению страховой организации;

6) отправка уведомлений страхователям о необходимости оплаты очередного страхового взноса;

7) контроль за оплатой очередных страховых взносов по заключенным договорам страхования [95].

В свою очередь, страховой брокер осуществляет:

1) посредническую деятельность по заключению договоров страхования от своего имени и по поручению страхователя или договоров перестрахования от своего имени и по поручению цедента:

2) консультационную деятельность по вопросам страхования (перестрахования);

3) поиск и привлечение физических и юридических лиц к страхованию (перестрахованию);

4) проведение сравнительного анализа услуг и финансового состояния страховых (перестраховочных) организаций;

5) сбор информации об объектах страхования в целях проведения сравнительного анализа услуг. предоставляемых страховыми (перестраховочными) организациями;

6) разработку по поручению клиентов условий страхования (перестрахования), критериев выбора страховщиков (перестраховщиков), оказание экспертных услуг по выявлению страховых рисков:

7) подготовку и (или) оформление по поручению страхователя (цедента) необходимых для заключения договора страхования (перестрахования) документов, сбор информации по вопросам страхования:

8) оформление по поручению страхователя (цедента) договора страхования (перестрахования);

9) сбор страховых премий от страхователей (цедентов) по договорам страхования (перестрахования) для их последующего перевода страховым (перестраховочным) организациям при наличии соответствующего соглашения со страхователем (цедентом);

10) размещение страховых рисков по договорам страхования (перестрахования) или сострахования по поручению клиентов;

11) обеспечение правильного и своевременного оформления документов при заключении договора страхования (перестрахования), осуществлении страховой выплаты, рассмотрении претензий при наступлении страхового случая, а также других документов, связанных с заключенными договорами страхования (перестрахования);

12) проведение консультаций и оказание содействия в получении страхователем (цедентом), выгодоприобретателем страховой выплаты при наступлении страхового случая;

13) оформление в соответствии с предоставленными полномочиями необходимых документов для получения страховой выплаты;

14) сбор по поручению страхователя (цедента) страховых выплат от страховых (перестраховочных) организаций для их последующей передачи страхователю (цеденту), выгодоприобретателю;

15) подготовку документов по рассмотрению и урегулированию убытков при наступлении страхового случая по поручению заинтересованных лиц;

16) организацию услуг экспертов по оценке ущерба и определению размера страховой выплаты (п. 2 ст. 17 Закона о страховании).

Важно отметить возмездность посредничества как страхового агента, так и страхового брокера, что позволяет ее отнести к предпринимательству (подп. 4) п. 1 ст. 18-1, п. 5 ст. 17 Закона о страховании).

Изложенное позволяет выделить следующие особенности посредничества в страховании: (1) представительство страховщика на основании договора поручения, (2) деятельность связана с оказанием определенных услуг как фактического, так и юридического характера, (3) связана с получением вознаграждения и (4) имеет прямое нормативное регулирование в Законе о страховании и/или нормативными правовыми актами уполномоченного государственного органа. Это обстоятельство, по сути, исключает саму возможность договорного регулирования посреднической деятельности в страховании, что представляется неоправданным.

Посредничество в законодательстве о туристской деятельности. Туристская агентская деятельность (турагентская деятельность) легально определена как предпринимательская деятельность физических и (или) юридических лиц по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного туроператором (подп. 9) ст. 1 Закона Республики Казахстан от 13 июня 2001 года № 211-11 «О туристской деятельности в Республике Казахстан», с изменениями и дополнениями но состоянию на 15.06.2107 года, далее - Закон о туристской деятельности).

В свою очередь туристская операторская деятельность (туроператорская деятельность) рассматривается как предпринимательская деятельность физических и (или) юридических лиц, имеющих лицензию на данный вид деятельности, по формированию туристского продукта, его продвижению и реализации туристским агентам и туристам, а также по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного нерезидентом Республики Казахстан (подп. 19) ст. 1 Закона о туристской деятельности).

Между двумя этими видами деятельности, что очевидно из приведенных легальных определений, существует принципиальная разница - турагент не участвует в формировании турпродукта, а только его реализует. Это различие отражено в правиле о том. что деятельность турагента осуществляются на основании агентского договора (выделено мною - С.С.) на продвижение и реализацию туристского продукта, заключенного с туроператором в письменной форме (ч. 3 п. 3 ст. 15 Закона о туристской деятельности). Казалось бы, перед нами очевидный пример посреднических договорных правоотношений. Однако указанные в Законе о туристской деятельности обязательные требования14 (выделено мною - С.С.) к агентскому договору15 какие-либо элементы посредничества не включают. Поэтому посредническая функция агентского договора при осуществлении продвижения и реализации туристского продукта оказалась утраченной.

Сделанный вывод отчасти подтверждают еще два положения анализируемого закона.

Во-первых, туристский продукт формируется туроператором по его усмотрению, исходя из конъюнктуры туристского рынка или по конкретному заказу, посредством приобретения прав на услуги, входящие в тур, на основании договоров с лицами, предоставляющими отдельные туристские услуги (п.п. 2 и 3 ст. 15-2 Закона о туристской деятельности).

Во-вторых, правила закона о договоре на туристское обслуживание:

· Оказание туристских услуг осуществляется на основании договора. Договор на туристское обслуживание заключается в письменной форме, за исключением договоров, заключаемых гидом (гидом-переводчиком) и экскурсоводом, и должен соответствовать законодательству Республики Казахстан.

· Существенные условия договора на туристское обслуживание устанавливаются типовым договором, утвержденным Правительством Республики Казахстан» (п. 1 ст. 17 Закона о туристской деятельности).

В настоящее время типовой договор на туристское обслуживание утвержден приказом Министра по инвестициям и развитию Республики Казахстан от 30 января 2015 года № 81 (далее - типовой договор на ТО)16. Он представляет определенную форму договора, в которой идет перечисление определенных условий. Нигде в тексте ни о каких-либо существенных условиях речь не идет. Поэтому можно заключить, что все положения, отмеченные в типовом договоре на ТО. могут потенциально считаться существенными.

Для целей настоящей справки имеет значение только то, что указанные выше правила законодательства, регулирующие туристскую деятельность, не содержат никаких правил, которые бы определили особенности посреднической деятельности в этой сфере. Как уже было указано выше, нормы ч. 4 п. 3 ст. 15 Закона о туристской деятельности не позволяют четко разграничить деятельность турагента от деятельности туроператора. Ситуация усугубляется тем, что деятельность обоих субъектов подлежит обязательному страхованию [96]. В 2014-2015 годах в Казахстане состоялись несколько банкротств туристских компаний, являющихся как турагентами, так и туроператорами. Судами было рассмотрено множество дел, предметом которых были иски к турагентам и/или туроператорам, страховщикам, осуществлявшим страхование ответственности этих субъектов [97]. Единственная возможность подобного разграничения содержится только в легальных определениях турагента и туроператора, приведенных ранее. Поэтому, несмотря на указание в Законе о туристской деятельности на агентский договор, соответствующие правила о посредничестве в нем отсутствуют. Единственное отличие правового статуса туроператора и турагента следует из содержания осуществляемой ими деятельности.

Как уже было сказано выше, лицо является турагентом, если он осуществляет предпринимательскую деятельность по продвижению и реализации туристского продукта, сформированного другим лицом (поди. 2) ст. 1 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента, подп. 9) ст. 1 Закона о туристской деятельности).

В свою очередь туроператором признается лицо: 1) имеющее соответствующую лицензию, 2) формирующее (создающее) самостоятельный туристский продукт, его продвижение и реализацию турагентам и туристам и 3) продвижение и реализация туристского продукта, сформированного нерезидентом Республики Казахстан (подп. 3) ст. 1 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента, подп. 19) ст. 1 Закона о туристской деятельности).

Таким образом, можно заключить, что именно содержание деятельности лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность в сфере предоставления туристских услуг, влияет на его статус в качестве туроператора или турагента. Все эти обстоятельства прямо корреспондируют с обязанностью страхователя (подп. 8) п. 2 ст. 12 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента) и правом страховщика (подп. 1) п. 1 ст. 13 Закона о страховании ГПО туроператора и турагента).

В Российской Федерации был предложен следующий вариант решения указанных проблем.

В силу ст. 9 Закона об основах туристской деятельности 17 туроператор обеспечивает оказание всех услуг, входящих в турпродукт, и несет ответственность перед туристом за ненадлежащее исполнение обязательств по договору о реализации туристского продукта, причем независимо от того, заключал ли турист договор напрямую с туроператором, или с турагентом. Таким образом, закон исходит из того, что у туриста всегда должна быть возможность предъявить претензии по турпродукту напрямую туроператору. Именно он выступает точкой концентрации требований туристов, в связи с чем закон выдвигает особые требования о финансовом обеспечении деятельности туроператоров в виде страхования или банковской гарантии. Следует подчеркнуть, что никакие положения договора о реализации турпродукта. заключаемого с туристом, или договора между турагентом и туроператором не способны ограничить право туриста на предъявление требований к туроператору.

Таким образом, туроператор в полном объеме несет ответственность по всем требованиям туристов, связанным с ненадлежащим исполнением договора о реализации туристского продукта.

Что касается турагента, то пределы его ответственности зависят от того, в каком качестве он выступает. Если при заключении договора с туристом он действует от имени туроператора на основании предоставленных последним полномочий (выступает в качестве поверенного), то в силу абз. 3 п. 1 ст. 1005 Гражданского кодекса РФ [98] все обязанности по этому договор)' возникают непосредственно у туроператора. В такой ситуации турагент не будет нести какой-либо ответственности перед туристом, если только договором не будут предусмотрены дополнительные обязанности, возлагаемые именно на турагента. Если же в отношениях с туристом турагент действует от собственного имени (выступает в качестве комиссионера), то в силу абз. 2 п. 1 ст. 1005 ГК РФ он может быть привлечен к ответственности перед туристом, однако, как указал Верховный Суд РФ в Постановлении Пленума от 28.06.2012 № 17 - только в пределах величины агентского вознаграждения.

Таким образом, по общему правилу, турагент может быть привлечен к ответственности перед туристом только в том случае, если при заключении договора он действовал от собственного имени, причем размер его ответственности будет ограничен величиной агентского вознаграждения Вместе с тем следует заметить, что и в этой ситуации турист не лишен возможности привлечь к ответственности не турагента, а самого туроператора, при этом размер вознаграждения турагента в отношениях с туроператором будет являться убытком туриста. Иными словами, здесь турист может свободно выбирать, к кому предъявить иск: к турагенту или к туроператору. Однако предъявляя иск к турагенту, турист должен помнить, что он рискует не получить причитающееся возмещение в полном объеме [99].

Таким образом, указанный выше опыт и практика правового регулирования Российской Федерации по разрешению проблем разграничения ответственности туроператора и турагента перед туристом, использование для этих целей конструкции агентского договора, может быть учтен как при совершенствовании законодательства Казахстана в сфере оказания туристских услуг, так и при разработке общей модели договора о посредничестве.

Посредники (агенты) в законодательстве о торговом мореплавании. Важно отметить, что существование и, соответственно, регулирование агентских (посреднических) отношений в торговом мореплавании происходило и во времена Советского Союза [100]. Подобная практика была продолжена законодательством Казахстана.

В Законе Республики Казахстан от 17 января 2002 года № 284-II «О торговом мореплавании»18 имеется глава 15, нормы которой посвящены регулированию договорных отношений транспортной экспедиции, морского агентирования и морского посредничества. При этом договор морского агентирования прямо поименован в законе договором транспортной экспедиции (п. 1 ст. 150 Закона о ТМ), т.е. фактически является разновидностью последнего. Действительно, в договоре транспортной экспедиции несомненно имеются элементы посредничества, о чем уже было упомянуто выше. Но при этом этот договор является специальной разновидностью транспортных договорных обязательств, ибо его предмет связан с перевозкой и обусловлен ею. Поэтому правильной будет иная интерпретация юридической природы этого договора: договор транспортной экспедиции является разновидностью агентских соглашений, распространённых в сфере перевозок.

В свою очередь, договор морского агентирования несомненно обладает определенными качествами посреднических договоров.

Во-первых, он является возмездным (п. 2, подп. 4) п. 6 ст. 150 Закона о ТМ).

Во-вторых, его предмет составляют особые услуги. Согласно ч. 2 и. 2 ст. 150 Закона о ТМ морской агент от своего имени или от имени судовладельца:

1) выполняет необходимые действия, связанные с приходом судна в порт, пребыванием судна в порту и выходом судна из порта;

2) оплачивает суммы, подлежащие уплате в связи с пребыванием судна в порту;

3) оказывает помощь капитану судна в организации снабжения судна и его обслуживания в порту;

4) заключает договор морской перевозки груза;

5) оформляет документы на груз;

6) получает причитающиеся судовладельцу суммы по требованиям, вытекающим из договора морской перевозки груза;

7) совершает иные действия в соответствии с договором.

В-третьих, с согласия судовладельца морской агент вправе совершать юридические и иные действия также в пользу другой стороны, уполномочившей его на такие действия (п. 3 ст. 150 Закона о ТМ), включая возможность заключить договор субагентирования (п. 4 ст. 150 Закона о ТМ). Эти положения Закона о ТМ позволяют рассматривать отношения морского агентирования через призму коммерческого представительства (ст. 166 ГК РК).

Главной особенностью договора морского посредничества является то. что посредник (морской брокер) оказывает соответствующие услуги при заключении определенных законом договоров (купли-продажи судов, фрахтования, буксировки судов, морского страхования) (п. 1 ст. 151 Закона о ТМ). При этом морской брокер (а) получает вознаграждение, установленное в договоре морского посредничества (п. 1 ст. 151 Закона о ТМ) и (б) при наличии специального полномочия может представлять обе стороны при заключении договоров (п. 2 ст. 151 Закона о ТМ).

Таким образом, оба анализируемого договора содержат достаточно очевидные элементы посреднических отношений. Однако видовые отличия между ними проведены недостаточно четко.

Посреднические отношения в законодательстве о ценных бумагах. Законодательство Республики Казахстан о ценных бумагах сегодня представляет собой значительный массив законодательных и локальных нормативных актов, подробный анализ которого требует специального исследования. Здесь же мы затронем только те его аспекты, которые связаны с посредническими отношениями.

Ф.С. Карагусов указывает на три составных элемента инфраструктуры рынка ценных бумаг:

«(а) профессиональные участники рынка ценных бумаг - регулируемые организации-посредники, чья деятельность лицензируется государством и направлена на обеспечение сохранности эмиссионных ценных бумаг, принадлежащих инвесторам, и обслуживание их эффективного обращения;

(б) электронные системы хранения информации о ценных бумагах, их владельцах и сделках с ними, а также торговые системы, позволяющие технически обслуживать сделки с ценными бумагами; и

(в) нормативная база как совокупность должным образом установленных правил размещения ценных бумаг, ведения реестров и лицевых счетов держателей ценных бумаг, осуществления и регистрации сделок с ними и мн. др.» [101, с.105].

Автор неоднократно отмечает важность посреднических институтов для успешного функционирования организованного рынка безналичных ценных бумаг [101, с. 56, 57, 92-93, 105-106 и др.]. При этом в деятельности посредников заложен один из самых существенных рисков, в качестве которого называется неконтролируемую деятельность финансовых посредников, преследующих свои корыстные и/или преступные интересы в ущерб правомерным интересам других участников рынка ценных бумаг, которая может приобретать формы мошенничества, манипулирования рынком, неправомерного раскрытия или использования важной информации, утаивания подлежащих раскрытию сведений и другие формы злоупотреблений [101, с. 118].

Конечно, снижение указанных рисков, определение вопросов правового статуса финансовых посредников и другие аспекты правового регулирования организованного рынка ценных бумаг достигается комплексным регулированием, одновременным использованием механизмов публичного и частного права. Публично-правовые особенности (лицензирование, контроль уполномоченного органа и др.) мы оставим за скобками настоящего исследования, обратив в дальнейшем внимание только на договорное (гражданско-правовое) регулирование посреднических отношений.

Прежде всего, необходимо рассмотреть правовой статус субъектов рынка ценных бумаг.

Согласно п. 1 ст. 45 Закона Республики Казахстан от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг»19 на рынке ценных бумаг осуществляются следующие виды деятельности, подлежащие лицензированию уполномоченным органом: 1) брокерская; 2) дилерская; 3) управление инвестиционным портфелем; 4) кастодиальная; 5) трансфер-агентская; 6) клиринговая деятельность по сделкам с финансовыми инструментами; 7) организация торговли с ценными бумагами и иными финансовыми инструментами. При этом в качестве профессионального участника рынка ценных бумаг законодатель определяет только юридическое лт{0, осуществляющее свою деятельность на рынке ценных бумаг на основании лицензии либо в соответствии с законодательными актами Республики Казахстан (подп. 11) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Таковыми названы андеррайтер, брокер, дилер, добровольный накопительный пенсионный фонд, управляющий инвестиционным портфелем, кастодиант, трансфер-агент (подпункты 3), 16), 26, 26-1),34), 46), 84) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Эти лица относятся к субъектам рынка ценных бумаг (п. 1 ст. 5 Закона о рынке ЦБ)20.

Однако не все указанные выше профессиональные участники рынка ценных бумаг могут осуществлять посреднические функции.

Так. например, дилер, хотя и назван в законе профессиональным участником рынка ценных бумаг, совершает сделки с эмиссионными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами только в своих интересах и за свой счет (подп. 26) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Соответственно дилерская деятельность на рынке ценных бумаг не может быть связана ни с представительством кого-либо, ни с посредничеством. Однако и здесь есть определенные нюансы. Дело в том. что в Законе о рынке ЦБ брокерскую и дилерскую деятельность может осуществлять одно лицо - андеррайтер, который может одновременно обладать лицензией на осуществление обоими видами деятельности. Поэтому этот профессиональный участник рынка ценных бумаг может оказывать услуги по выпуску и размещению эмиссионных ценных бумаг и в том, и другом качестве (подп. 3) ст. 1 Закона о рынке ЦБ).

Аналогичным образом и деятельность трансфер-агента не имеет признаков ни представительства, ни посредничества, ибо ее предметом могут быть услуги по приему и передаче документов (информации) между своими клиентами (подп. 84) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Также не имеет отношения к рассматриваемому нами вопросы и деятельность кастодиана, который оказывает особые услуги, связанные с учетом финансовых инструментов и денег, подтверждение прав по ним, хранение документарных финансовых инструментов клиентов (подп. 46) ст. І Закона о рынке ЦБ). При этом кастодиан может осуществлять свою деятельность на основании договоров хранения и поручения (п. 1 ст. 75 Закона о рынке ЦБ)21. Поэтому элементы косвенного представительства могут иметь место при осуществлении кастодиальной деятельности.

В свою очередь, функционирование андеррайтера 22, брокера и управляющего инвестиционным портфелем содержит элементы, характерные для посредничества. На это указывают следующие положения закона.

Во-первых, все эти лица могут совершать сделки с эмиссионными ценными бумагами и иными финансовыми инструментами по поручению, за счет и в интересах клиента. Однако законодательство содержит определенные особенности для каждого вида субъектов.

Так. отношения между брокером и его клиентами возникают на основании договора од оказании брокерских услуг, к которому применяются нормы договора поручения или комиссии, установленные ГК РК 23. Нормы договора поручения применяются в части предоставления услуг номинального держания, а нормы договора комиссии - в части оказания брокерских услуг на организованном рынке ценных бумаг. Брокерские услуги на неорганизованном рынке ценных бумаг предоставляются на основании договора поручения или комиссии по соглашению сторон брокерского договора (п. 3 ст. 63 Закона о рынке ЦБ).

Для брокерской деятельности предусматривается особая форма полномочия - приказ. Последний понимается как документ, представляемый профессиональному участнику рынка ценных бумаг держателем (приобретателем) финансовых инструментов, с указанием осуществления определенного действия в отношении принадлежащих ему финансовых инструментов или денег, предназначенных для приобретения финансовых инструментов (подп. 17) ст. 1, п.п. 1 и 2 ст. 64 Закона о рынке ЦБ).

Управляющий инвестиционным портфелем (инвестиционный фонд) осуществляет свою деятельность хотя и от своего имени, но в интересах и за счет клиента (подп. 34) ст. 1 Закона о рынке ЦБ). Посредничество и представительство инвестиционного фонда основывается на предписаниях особой группы нормативных правовых актов и договоре доверительного управления (п. 1 ст. 69 Закона о рынке ЦБ, п. 1 ст. 40 Закона Республики Казахстан от 7 июля 2004 года № 576-II «Об инвестиционных фондах» (с изменениями и дополнениями по состоянию на 24.11.2015 г.), ст. 886 и др. ГК РК). Поэтому существуют определенные особенности и представительства инвестиционного фонда интересов клиента. Оно имеет не форму конкретного приказа (поручения), но лишь определяет общую стратегию инвестирования и уполномочивает действовать в интересах клиента.

Во-вторых, не вызывает сомнение возмездность посредничества и представительства деятельности брокера и управляющего инвестиционным портфелем. Выражение «за счет клиента» позволяет говорить об обязанности клиента, как стороны соответствующих правовых отношений, произвести оплату услуг.