Участие адвоката-защитника в досудебных стадиях уголовного процесса Республики Казахстан (А.Н. Ахпанов, А.Л. Хан, Т.С. Биндюкова)

Участие адвоката-защитника в досудебных стадиях
уголовного процесса Республики Казахстан

А.Н. Ахпанов, А.Л. Хан, Т.С. Биндюкова

Введение. Право на защиту является неотъемлемым субъективным правом любого человека и гражданина, содержащееся в общепризнанных стандартах отправления уголовного правосудия, основные положения которых закреплены Конституцией РК в качестве конституционного принципа (п. 2 ст. 13 Конституции). Указанный принцип был положен в основу отраслевого законодательства, регламентирующего защиту его как средство ограждения подвергаемого уголовному преследованию лица от незаконного, необоснованного подозрения и обвинения, как способ оказания юридической помощи гражданам (ст. ст. 26, 27 УПК РК, ч. 1 ст. 2 и ст. 14 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»). С распространением принципа состязательности и равноправия сторон (ст. 23 УПК РК) на все стадии уголовного процесса Республики Казахстан роль адвоката-защитника как стороны, оказывающей по договору и по назначению (ст. 17, ст. 19, ч. 3 ст. 26, ч. 1 ст. 48 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи») юридическую помощь заинтересованным участникам процесса (подозреваемым, обвиняемым, подсудимым, осужденным, оправданным, свидетелям, имеющим право на защиту, потерпевшим) значительно возрастёт. Известный русский процессуалист И.Я. Фойницкий отмечал, что обвинение всегда порождает защиту, поскольку «…процесс, где обвиняемый поставлен лицом к лицу против обвинения, вооруженного всесильною помощью государства, не достоин имени судебного разбирательства, он превращается в травлю...» [1, 3].

Цель статьи заключается в исследовании проблемных вопросов защитительной деятельности адвокатов Республики Казахстан в условиях дальнейшего совершенствования процессуальных основ досудебных стадий уголовного процесса и в попытке поиска механизма, позволяющего установить разумный баланс равновесия между сторонами защиты и обвинения.

Анализ исследований и публикаций. С момента обретения юридической силы Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности» от 21.12.2017 г. [2] и Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 05.06.2018 г. [3], существенно расширивших полномочия адвоката-защитника по оказанию юридической помощи подзащитному в досудебном расследовании, каких-либо специальных исследований по рассматриваемой тематике не проводилось, за исключением фрагментарных - на уровне научных статей (Ахпанов А.Н., Жамиева Р.М., Канафин Д.К., Мазур Н.В., Нам Г.М., Хан А.Л. и др.)

Основная часть. Особенность защитительной деятельности в уголовном процессе проявляется в свободе выбора лицом способа её осуществления: самостоятельно или путем привлечения адвоката-защитника или адвоката-представителя (п. 3 ч. 9 ст. 63, п. 3 ч. 5 ст. 65, ч. 2 ст. 66, ч. 1 ст. 68, ч. 1 ст. 69 УПК РК). Исключение составляют лишь случаи обязательного участия защитника (ч. 1 ст. 67, ч. 2 ст. 69 УПК РК). Именно с этих позиций и следует рассматривать деятельность адвокатов в досудебном расследовании, не смешивая ее с судебной защитой прав, свобод и законных интересов граждан (п. 1 ст. 76 Конституции РК) и защитой гражданином своей чести и достоинства (ч. 1 ст. 18 Конституции РК), в том числе и в судебном либо ином порядке посредством привлечения адвоката-представителя.

Статус адвоката защитника в досудебном расследовании определяется положениями УПК РК и Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Первый устанавливает процессуальные полномочия адвоката в досудебном расследовании, а второй содержит институциональные процедуры, определяющие правовой статус адвоката как независимого лица, оказывающего юридическую помощь. Любое вмешательство в их деятельность со стороны органов, ведущих уголовный процесс, других государственных органов, иных организаций и лиц, за исключением случаев, прямо предусмотренных законами Республики Казахстан, недопустимо (ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»). Тем самым в уголовном судопроизводстве помимо суда, прокурора и эксперта, декларирован процессуально независимый участник: адвокат-защитник.

Проведенный нами анализ положений Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» позволяет прийти к следующим выводам.

- Во-первых, закреплены процедуры, направленные на патернализм управления адвокатской деятельностью уполномоченным государственным органом в сфере оказания юридической помощи (ст.23 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»), в том числе путем вытеснения из уголовного процесса юристов, не входящих в состав коллегии адвокатов или палаты юридических консультантов (ч.1 ст. 32, ч.1 ст. 58 и ч.1 ст.75 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи») с одновременным введением гарантированной государством социальной защиты, осуществляемой за счет средств обязательного страхования и права на пенсионное обеспечение (ч. 5 ст.33 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»). Указанная новелла направлена на формирование профессионального ядра адвокатов и, как следствие, повышение качества оказываемых юридических услуг, внесенных в Единую информационную систему юридической помощи (ст. 24 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»).

Во-вторых, введены стандарты оказания юридической помощи на основе закрепленных в законе принципов ее оказания (ст. 3 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»).

В-третьих, закреплены правовые гарантии качества юридических услуг, оказываемых как на возмездной основе, так и в порядке гарантированной государством юридической помощи или комплексной социальной юридической помощи, предусматривающие стимулирующее воздействие со стороны государства адвокатам, оказывающим юридическую помощь на безвозмездной основе (ст.ст.16 - 19 и раздел 2 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»).

В-четвертых, закреплены критерии оценки деятельности адвокатов путем закрепления обязательности заключения договора страхования профессиональной ответственности перед клиентом (ст. 36 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»), обязательности повышения своей квалификации и запрета занимать по делу правовую позицию, ухудшающую положение лица, обратившегося за помощью либо использовать свои полномочия в ущерб лицу, интересы которого он защищает или представляет (ст. 7 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»).

В-пятых, закреплены гарантии адвокатской деятельности (ст. 35 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи»).

Что же касается процессуальных полномочий, закрепленных в УПК РК, то адвокат-защитник имеет право:

- участвовать в уголовном процессе с момента получения лицом статуса свидетеля, имеющего право на защиту, подозреваемого, обвиняемого, а также в любой последующий момент уголовного процесса (ч. 3 ст. 66 УПК РК) при производстве любых процессуальных или следственных действий, проводимых с участием или по ходатайству его подзащитного;

- использовать любые средства и способы защиты, не противоречащие закону;

- быть заблаговременно извещенным органом, ведущим уголовный процесс, о времени и месте производства процессуального действия с участием подзащитного;

- ходатайствовать перед следственным судьей о проведении процессуальных и следственных действий, направленных на обеспечение полноты и всесторонности проводимого расследования в случаях необоснованного отказа следователем в их проведении (ст. 70 УПК РК);

- обмениваться информацией со стороной обвинения при ознакомлении подозреваемого и его защитника со всеми материалами уголовного дела;

- независимо от мотивов, иметь право на непредставление стороне обвинения особого доказательства, которое по мнению защиты имеет «особое значение для обеспечения интересов защиты подозреваемого» - ч. 4 ст. 296 УПК РК.

Безусловно, указанные процедуры направлены на усиление состязательности сторон с позиции полноты и всесторонности проведенного расследования. В то же время не означает ли это бесконтрольность защитительной деятельности без создания гарантий по ее ограничению в пользу публичного интереса стороны обвинения? Подобный несистемный подход законодателя вызывает обоснованное опасение того, что адвокат-защитник станет еще одним «руководителем» расследования, ограничивающим самостоятельность следователя, несущего персональную ответственность за выбор времени, вида и последовательности запланированного им следственного действия в зависимости от его внутреннего убеждения и сложившейся следственной ситуации (ч. 7 ст. 60 УПК РК) [4, 6-12].

Например, включение в УПК РК права адвоката-защитника на особое доказательство ставит его в двусмысленное положение. С одной стороны, защита вполне может успешно выиграть процесс по его окончании, если выберет особым доказательством такую информацию, которая была бы неизвестна органам уголовного преследования, но при этом исключает наказуемость деяния. Например, непредставление защитником в ходе ознакомления с материалами уголовного дела особого доказательства, которое могло бы повлечь прекращение уголовного дела или снятие подозрений с подзащитного до суда. С другой стороны, налицо намеренное затягивание адвокатом процесса расследования, в том числе и из личных побуждений.

На наш взгляд, процедура ознакомления подозреваемого и его защитника должна состоять из нескольких последующих этапов. Первый - уведомление об окончании расследования, месте и времени ознакомления с материалами уголовного дела. На втором этапе сторона защиты согласовывает у следственного судьи вопрос о возможности предоставления дополнительных материалов, и о возможности непредставления особого доказательства (считаем, что это прерогатива следственного судьи, т.к. предоставляемые и сокрываемые материалы напрямую затрагивают права и свободы подозреваемого). После получения согласия следственного судьи наступает третий этап: предоставление дополнительной информации, их проверка и ознакомление со всеми материалами уголовного дела. В противном случае возникает обоснованная опасность уклона в сторону защиты частного интереса в ущерб интересу публичному.

Если обратиться к опыту зарубежных государств, то деятельность адвокатов является подконтрольной и может ограничиваться в интересах правосудия.

Например, в Германии защитник допускается с момента первого допроса обвиняемого (§ 136 УПК ФРГ). Если обвиняемый заключен под стражу, то защитник имеет право на переписку и свидания, но по делам о террористических организациях переписка защитника в обязательном порядке контролируется соответствующим судьей, а свидания могут состояться только в специальных тюремных помещениях, оборудованных разделительным стеклом для предотвращения передачи письменных материалов и предметов (ч. 2 § 148 УПК). При определенных условиях по делам этой категории устанавливается полный запрет любых контактов защитника с обвиняемым. При этом по любому уголовному делу защитник при посещении тюрьмы может быть обыскан в административном порядке как любой посетитель, а в случае отказа подвергнуться обыску не будет допущен для свидания со своим подзащитным. Существуют ограничения и по мотивам угрозы целям расследования. Например, в ходе дознания защитник имеет право знакомиться с материалами уголовного дела, но ему может быть отказано в этом, если по мнению прокурора ознакомление с материалами уголовного дела представляет угрозу целям расследования и такое решение прокурора не подлежит обжалованию (ч. 2 § 147 УПК). Несмотря на то, что защитник вправе только присутствовать и лишь при определенных судейских следственных действиях, он может быть лишен этого права со ссылкой на ту же угрозу целям расследования. В этом случае он просто не уведомляется о времени и месте производства следственного действия (ч. 5 §168в УПК). Согласно § 169а УПК окончание дознания сводится к тому, что если прокурор считает возможным возбудить публичное обвинение, то делает отметку в материалах дела об окончании дознания. Право ознакомиться с материалами уголовного дела имеет только защитник [5, 55-58].

По пути ограничения процессуальных прав адвоката-защитника пошли и некоторые страны постсоветского пространства. Полагаем, что некоторые процедуры могли бы быть имплементированы и в судопроизводство Республики Казахстан.

По УПК Молдовы адвокат, оказывающий юридическую помощь подозреваемому, обвиняемому при их задержании или аресте, считается их защитником на это время, с их согласия может продолжать участие в качестве защитника в производстве по делу до его завершения (ч. 4 ст. 67). При этом он вправе вести беседы с физическими лицами, если они согласны быть допрошенными в установленном законом порядке (ч. 1 ст. 100). На наш взгляд, в УПК РК следует также конкретизировать право адвоката на получение объяснения при условии его согласия подтвердить свою позицию в ходе официального допроса.

В Эстонии защитник допускается в дело с момента получения лицом процессуального статуса подозреваемого (ч. 1 ст. 45 УПК). Представляет интерес процедура окончания досудебного расследования. Так, получив оконченное уголовное дело, прокуратура вправе исключить из него материалы, которые, по ее мнению, не имеют значения с точки зрения проводимого расследования (ч. 2 ст. 223 УПК). Если же защитник ходатайствует об ознакомлении с изъятыми материалами, то прокуратура вправе предоставить их с возможностью за плату снимать с них копии (ч. 8 ст. 224 УПК). Если документ содержит персональные данные, то прокуратура налагает запрет на снятие копии, о чем делается отметка на представляемом документе (ч. 10 ст. 224 УПК). После получения копии обвинительного акта защитник не позднее чем за три рабочих дня до предварительного заседания представляет в суд защитительный акт, а в прокуратуру его копию. С учетом объема и сложности уголовного дела суд может продлить указанный срок на основании мотивированного ходатайства защитника. Если защитник не представляет защитительный акт к указанному сроку, то суд незамедлительно уведомляет об этом правление адвокатуры и предлагает обвиняемому выбрать себе нового защитника к назначенному судом сроку либо обращается в Эстонскую адвокатуру для назначения нового защитника (чч.1, 5 ст. 227 УПК).

Тем самым, в Эстонии состязательность процесса в досудебном расследовании обеспечивается путем составления обвинительного и защитительного акта, в которых каждая из сторон излагает перед судом свою позицию по делу, а также заблаговременного обмена ими сторонами.

По УПК Грузии, наиболее приближенному к англо-саксонской модели, защитник допускается с момента задержания. При этом сбор доказательств стороны осуществляют самостоятельно. Обвиняемый вправе за собственный счет, самостоятельно или (и) с помощью адвоката осуществлять сбор доказательств. Доказательства, собранные обвиняемым, имеют равную юридическую силу с доказательствами, собранными стороной обвинения (ч. 7 ст. 38 и ч. 1 ст.39). Если для сбора доказательств необходимо производство следственных или иных процессуальных действий, которые не могут быть самостоятельно произведены обвиняемым или его адвокатом, он вправе обратиться с ходатайством о вынесении соответствующего определения к судье по месту производства следствия. Судья обязан принять все меры к тому, чтобы стороне обвинения не стало известно о сборе доказательств стороной защиты (ч. 2 ст. 39).

На наш взгляд, интерес представляет процедура обмена добытой информацией о возможных доказательствах, производимой по ходатайству стороны защиты на любой стадии уголовного процесса (ч.1 ст. 83 УПК Грузии). Если такое ходатайство удовлетворено, то сторона обвинения получает аналогичное право получить у стороны защиты информацию, которую сторона защиты намеревается представить в суд в качестве доказательств. Непередача стороне после поступления требования об обмене информацией в полном объеме имеющихся на тот момент материалов влечет признание этих материалов недопустимыми доказательствами (чч. 2,3 ст. 83). Об обмене между сторонами информацией составляется протокол, копия которого направляется в суд вместе с уголовным делом. Право стороны защиты на выдачу информации по ходатайству стороны обвинения может быть ограничено судом только в части информации, полученной в результате производства тайных следственных действий и только до судебного заседания (чч. 4,5 ст. 83). Обмен информацией должен быть завершен за 5 дней до проведения судебного заседания. Стороны за свой счет должны обмениваться информацией в виде копий, а в случае с другими материалами - в виде справок. Допускается также осмотр вещественных доказательств, если это не влечет повреждения или уничтожения их самих или имеющихся на них следов (чч. 6,7 ст. 83). При этом за адвокатом сохраняется исключительное право на непредставление доказательств, имеющих особое значение для обеспечения защиты, если это не влечет недопустимости этих доказательств во время рассмотрения дела в суде по существу. Но в отличие от аналогичной процедуры в Республике Казахстан, по УПК Грузии, в этом случае сторона защиты подвергается штрафу и возмещению процессуальных расходов. Размер штрафа должен носить сдерживающий характер, быть пропорциональным причиненному вреду и соответствовать финансовому положению стороны (ст. 84).

Даже по УПК Украины, чьи процедуры наиболее схожи с процедурами УПК РК, защитник допускается в дело только с установлением статуса подозреваемого (ч.1 ст. 20 и ч. 1 ст. 45), а не с момента появления свидетеля, имеющего право на защиту, как это предусмотрено в РК. При этом по ч. 2 ст. 45 УПК Украины защитником не может быть адвокат, сведения о котором не внесены в Единый реестр адвокатов Украины или относительно которого в Едином реестре адвокатов Украины содержатся сведения о приостановлении или прекращении права на занятие адвокатской деятельностью. В РК аналогичное положение содержится в Законе РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи». Помимо этого, защита наделена правом инициирования проведения следственных (розыскных) действий, негласных следственных (розыскных) действий и других процессуальных действий, а также осуществления других действий, которые способны обеспечить представление суду надлежащих и допустимых доказательств (ч. 3 ст. 93).

Таким образом, сравнительно-правовой анализ уголовно-процессуального законодательства зарубежных государств позволяет констатировать, что эти страны допускают определенные ограничения защитительной деятельности, исходя из разумного соотношения частного и публичного интересов. Но при этом следует учитывать разные подходы к понятию состязательности в досудебном расследовании. В частности, в странах, идущих по пути англо-саксонской системы судопроизводства предусмотрено параллельное расследование, когда каждая сторона самостоятельно собирает доказательства независимо друг от друга. В Казахстане такой порядок неприемлем, т.к. это потребовало бы «легализации» полученных доказательств на предмет их относимости и допустимости органом, ведущим процесс, либо создания особых процедур их получения стороной защиты, что, в свою очередь, повлекло бы излишнюю бюрократизацию досудебного расследования [6, 202].

В то же время, считаем, что некоторые процедуры следует имплементировать в уголовный процесс Республики Казахстан, внеся соответствующие изменения и дополнения в действующие процедуры.

В частности, нами предлагается изменить редакцию п. 4) ч. 3 ст. 70 УПК РК, изложив ее в следующей редакции: «… 4) опрашивать, в том числе с использованием научно-технических средств, лиц, которым что-либо известно об обстоятельствах дела при условии их согласия на подтверждение данных ими показаний во время официального допроса, и ходатайствовать о приобщении полученных таким образом фактических данных к материалам дела; …».

Часть 4 ст. 296 УПК РК, после слов «… влечет признание их недопустимыми в качестве доказательств…» дополнить абзацем следующего содержания: «…Об обмене между сторонами имеющихся на тот момент доказательств и иных материалов составляется протокол с указанием перечня представленной информации, копия которого направляется в суд вместе с уголовным делом…». А после слов «…для обеспечения интересов защиты подозреваемого…» дополнить абзацем следующего содержания: «…Отнесение доказательства, не представляемого стороной защиты к особому доказательству, определяется следственным судьей при условии, если это не повлечет ухудшения положения подозреваемого…».

Так же следует привести в соответствие положения, закрепленные в ч. 8 ст. 68 УПК РК о том, что адвокат вступает в дело в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера, удостоверяющего его полномочия на защиту конкретного лица, с положениями ст. 46 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» о том, что полномочия адвоката на ведение конкретного дела подтверждаются удостоверением адвоката и письменным уведомлением о защите (представительстве), поскольку разное толкование основания к допуску может повлечь проблемные ситуации в правоприменительной практике [7].

Кроме того, более полной реализации принципа состязательности и равноправия сторон в досудебных стадиях уголовного процесса могут способствовать и следующие наши предложения относительно усиления полномочий защитника.

Исходя из задачи уравнивания средств доказывания обвинения и защиты, необходимости минимизации обвинительного уклона при допросе лица следователем, дознавателем, возможно усовершенствовать ст.ст. 55 и 217 УПК РК. Предложение заключается в том, что разумно ввести обязательное по ходатайству адвоката-защитника, его подзащитного-подозреваемого депонирование следственным судьей показаний свидетеля, содержание которых в последующем главном судебном разбирательстве может толковаться в пользу версии стороны защиты.

Помимо этого, п. 13) ч. 2 ст. 70 УПК РК требует своего логического завершения. В этой связи данную норму о ходатайстве защитника перед следователем, дознавателем о производстве процессуальных действий нужно дополнить также следственными действиями. В данный пункт следует обязательно ввести процессуальную санкцию. Суть такой санкции состоит в признании недопустимыми доказательств, полученных следователем, дознавателем на основании ходатайства защитника, его подзащитного-подозреваемого без извещения или ненадлежащего его (их) извещения о времени и месте производства процессуального, следственного действия.

Также по аналогии с вышеуказанной нормой представляется необходимым ввести соответствующую процессуальную санкцию за несоблюдение лицом, ведущим расследование, правила п. 2) ч. 2 ст. 70 УПК РК об обязательном приобщении к материалам уголовного дела предметов, документов, сведений, иных данных, собранных и представленных защитником в соответствии с Кодексом.

Полагаем, что принятие подобных нововведений позволит сохранить разумный баланс интересов между обвинением и защитой при производстве досудебного расследования, что будет способствовать принятию законных и обоснованных итоговых решений по уголовному делу в условиях состязательности и равноправия сторон, соблюдению прав, свобод человека и гражданина, возможно полной информированности о доказательствах, предоставляемых сторонами суду.

Список литературы

1 Фойницкий И.Я. Защита в уголовном процессе как служение общественное / По изданию 1885г. // Allpravo.Ru, 2004.

2 О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам модернизации процессуальных основ правоохранительной деятельности / Закон РК от 21.12.2017 г. № 118-VI. [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: //www.kazpravda.kz/media/upload/61/2017/12/22/0f3c62d757027f478f0aa80f4288bce1.pdf

3 Об адвокатской деятельности и юридической помощи / Закон Республики Казахстан: Практическое пособие. - Алматы, 2018. - 56 с.

4 Ахпанов А.Н., Хан А.Л. Модернизация процессуальных основ судопроизводства в Республике Казахстан: проблемные вопросы // Фемида. - 2018. - № 4 (268). - С. 5-12.

5 Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. - М.: Изд-во МГУ, 1994. - 102 с.

6 Туякбай Ж.А. Правовые основы государственной политики Республики Казахстан в сфере уголовной юстиции. - Алматы, 2004. - 347 с.

7 Нам Г.М. Уведомление вместо ордера: что лучше? [Электронный ресурс]. - Режим доступа: http: www.zakon.kz/4953541-uvedomlenie-vmesto-ordera-chto-luchshe.html

Сведения об авторах:

Ахпанов Арстан Нокешевич - профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилёва, главный научный сотрудник Института законодательства Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник МВД РК, г. Астана, Республика Казахстан; e-mail: ahpanov_a@mail.ru; 8-701-222-03-93.

Хан Александр Леонидович - профессор кафедры юридических дисциплин Академии «Болашак», кандидат юридических наук, доцент, г. Караганда, Казахстан, e-mail: kaforp@mail.ru; 8-701-512-39-78.

Биндюкова Татьяна Сергеевна - научный сотрудник НИИ Карагандинской академии МВД РК им. Б. Бейсенова, подполковник полиции; e-mail: tatyana060971@list.ru; 8-700-992-15-50.

Источник: Вестник Карагандинского Университета. Серия Право. № 2 (94) 2019. Караганда 2019. - С. 112-121