5.1. Правовой режим вещных прав
Целесообразен вариант существенной переработки правил действующего ГК, по типу реформы в РФ, с исключением из ГК прав оперативного управления и хозяйственного ведения, созданием системы ограниченных вещных прав, института владения и многого другого.
В разделе о праве собственности и иных вещных правах: 1) Изменить название раздела на «Вещное право». Все существующие гражданские кодексы построены, как и ГК РК, по пандектной системе, содержат положения именно о вещном праве, а не о праве собственности и иных вещных правах как сейчас. 2) Необходимо разработать общие положения о вещном праве и вещных правах. В настоящее время они представлены преимущественно на доктринальном уровне. Название и правила главы 8 ГК не соответствуют ее содержанию, т.к. в них есть нормы об иных вещных правах. Ввести несколько новых глав: (1) Владение, (2) Общие положения о вещных правах, (3) Общие положения об иных вещных правах, в которые войдут: а) некоторые нормы из законодательства, устанавливающие ограниченные вещные права и б) правила из главы 8 ГК. 3) На практике имеются случаи признания права собственности в силу приобретательной давности на часть вещи. Как правило, это относится к квартирам и иной недвижимости. Действующая редакция статьи 240 ГК это не запрещает, но соответствующий запрет вытекает из существа этого способа приобретения права собственности. Кроме того, Законом Республики Казахстан от 22 июля 2011 года № 479-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам жилищных отношений» был снижен срок приобретательной давности для недвижимого имущества. Это изменение ничем не оправдано, свело к минимуму отличие приобретения движимого и недвижимого имущества. При этом последнее касается не только квартир, но и иной недвижимости. Необходимо изменить два положения: а) особое правило о том, что не допускается приобретение частей вещи (долей в праве), б) восстановить срок приобретения для недвижимости - 15 лет, т.е. в первоначальной редакции. 4) Сложившаяся практика оспаривания сделок по приобретению права собственности, в том числе на имущество, изъятое у собственника по основаниям, допускаемым ГК (например, при обращении взыскания по его обязательствам), допускает поворот этих решений, реституцию приобретенного имущества у приобретателей. Это не способствует стабильности гражданского оборота. Поэтому необходимо правилу, предусмотренному статьей 248 ГК, придать более императивный характер, исключающий возможность признания торгов (иных способов приобретения права собственности) недействительными. Единственное исключение должно быть связано с недобросовестностью приобретателя. Это предложение полностью согласовывается с правилом пункта 3 статьи 261 ГК. 5) В действующей редакции последнее предложение пункта 1 статьи 263 ГК изложено следующим образом: «Недобросовестный владелец вправе получить такое возмещение полностью или частично лишь в случаях, когда требование владельца признано судом основательным». Данная норма обладает дискретностью (усмотрение суда) и не учитывает того, что в сохранности имущества есть интерес самого собственника. Кроме того, действующая редакция входит в противоречие с правилами статьи 953 ГК о неосновательном обогащении, согласно которому лицо обязано возвратить неосновательно сбереженное имущество. Между тем, необходимые затраты на имущество должны быть компенсированы во всех случаях, независимо от добросовестности незаконного владельца. 6) Действующая редакция статьи о негаторном иске не содержит ни условий предъявления, ни условий его удовлетворения. Поэтому необходимо разработать новую редакцию статьи 264 ГК, в которой учесть современные доктринальные и правоприменительные аспекты этого способа защиты права собственности. 7) В действующем законодательстве имеются примеры, когда законом на третьи лица в обязательстве возлагаются определенные обязанности (например, обязательства страхования, лизинга). Правило в действующей редакции пункта 3 статьи 270 ГК изложено императивно, что позволяет оспорить соответствующие положения, устанавливая ненужную коллизию. Поэтому в п. 3 ст. 270 ГК следует слова «Обязательство не создает обязанностей для третьих лиц», дополнить словами «, за исключением обязанностей, установленных законодательными актами». 8) Действующая редакция статьи 338-2 ГК содержит отсылку к правилам о залоге при определении порядка и объема удовлетворения требований лица, удерживающего вещь. Это положение не учитывает особенности удержания, как права, предусмотренного законодательными актами (статьи 624, 871 и другие ГК). Это потребует новой редакции правила пункта 3 статьи 338-1 ГК: удержание может быть только в случаях, прямо предусмотренном законодательными актами. Договор не может содержать правил об удержании. Это уже залог. Предлагается сформулировать общие правила об удовлетворении требований за счет удерживаемого имущества (статья 338-2 ГК). 9) Действующая редакция пункта 1 статьи 348 ГК содержит правило о том, что «Перевод должником своего долга на другое лицо допускается лишь с согласия кредитора». Последствий несоблюдения этого правила закон не устанавливает. Пункт 1 статьи 348 ГК о переводе долга предлагается дополнить правилом о недействительности сделки о переводе должником своего долга на другое лицо без согласия кредитора.
В современном гражданском обороте все большее распространение имеют иные виды имущества, не являющиеся вещами (например, права, связанные с членством (участием) в уставном капитале юридических лиц, обязательственные права со множественностью лиц в договоре, права на ценные бумаги и др.). Их оборот имеет очевидную тенденцию к расширению. При этом многие из этих объектов принадлежат двум и более лицам. Возникают права на общее имущество. В значительной степени этому способствует законный режим общности супругов (общая совместная собственность). Правила ГК (иных нормативных правовых актов) преимущественно предназначены для общей собственности и не охватывают иные возможные случаи общего имущества. Поэтому необходимо параграф 1 главы 3 ГК дополнить специальными нормами об объектах гражданских прав, принадлежащим двум и более лицам (права на общее имущество). При этом к иному имуществу возможно применение правового режима общей собственности, если иное не предусмотрено ГК, иными законодательными актами Республики Казахстан или не вытекает из существа соответствующих отношений (указание на аналогию закона).
6.1. Предложения Скрябина С.В.
1) В настоящее время в Казахстане существует вполне сложившийся рынок недвижимого имущества. Существующие правила не устанавливают особенностей гражданского оборота недвижимости в целом, ни различий отдельных видов недвижимости. На соответствующие отношения распространяются общие правила о купле-продаже (параграф 1 главы 25 ГК). Эти правила не учитывают многих особенностей оборота недвижимости. Например, переход долей в общем имуществе кондоминиума, при отчуждении квартир, сохранении прав третьих лиц на недвижимость и другие. Необходимо главу 25 ГК дополнить параграфом 7 о купле-продаже недвижимости. 2) В юридической литературе и на практике ведется во многом бессмысленный спор о том, что прощение долга не есть дарение. Действительно, договор дарения есть соглашение между дарителем и одаряемым. Прощение долга есть односторонне волеизъявление лица. Таким образом, между двумя этими сделками имеются существенные различия, которые не учтены в действующей редакции правил главы 27 ГК. Необходимо в п.1 ст. 506 ГК исключить слова «, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом». 3) Действующий Закон Республики Казахстан от 7 июля 2006 года № 167-III «О концессиях» весьма несовершенен, неоднократно изменялся и дополнялся. Концессионных соглашений в Казахстане заключено немного. Главная причина нам видится в концептуальном несовершенстве этого закона как такового. Для устранения этого предлагается в ГК ввести новую конструкцию договора концессии, построенную по аналогии с правом застройки. Право застройки было известно гражданскому законодательству СССР (ГК РСФСР 1922 года), имеет многочисленные аналоги в современных гражданских кодексах континентальной Европы. Главу 29 об имущественном найме (аренде) дополнить параграфом 7 о договоре концессии. 4) Законодательство Казахстана о страховании необходимо усовершенствовать по следующим направлениям: 1) исключить упоминание страхования в отношениях пенсионного законодательства и законодательства о социальном обеспечении, 2) консолидировать страховое законодательство об обязательных видах страхования. Реализация этих предложений позволит устранить имеющиеся противоречия и существенно сократить количество действующих законов в этой сфере. 5) ГК не содержит положений, определяющих понятие и правовой режим рамочных договоров. В то же время рамочный договор широко используется на практике для организации длительных деловых связей в виде потока разнообразных деловых отношений, для достижения которой требуется заключение (как правило, между теми же сторонами) договоров - приложений, отдельные условия которых согласовываются в базовом договоре. Рамочные договоры заключаются в различных сферах хозяйственной деятельности: реализация товаров, работ и услуг, предоставление кредитных линий и др. В то же время правоприменительная практика показала, что при правовой оценке таких договоров зачастую делаются неоднозначные, а зачастую - ошибочные выводы. В этой связи предлагается ГК дополнить положениями о рамочных договорах. 6) ГК не предусматривает положений об абонентских договорах. Однако они часто применяются в различных сферах жизни общества: услуги сотовой связи, посещение тренажерных залов, услуги интернета и многие другие. В этой связи полагаем, что абонентский договор требует законодательного регламентирования. В частности, правовой регламентации требуют следующие вопросы: понятие, стороны, содержание абонентского договора, его исполнения (внесение абонентской платы, предоставление услуг и др.), прекращения и т.п. 7) Агентский договор не предусмотрен ГК, однако уже давно широко используется субъектами хозяйственной деятельности. Отсутствие правовой регламентации данного института в гражданском законодательстве РК привело к возникновению ряда проблем в правоприменительной практике, в том числе связанных с правовым положением участников агентских договоров, с привлечением к ответственности и т.п. Предлагаем Особенную часть ГК дополнить главой 43-1 «Агентский договор».
6.2. Предложения Карагусова Ф.С.
Развитие норм ГК о договоре купли-продажи. Особое направление модернизации гражданского законодательства видится в регулировании, прежде всего, нормами ГК особенностей договора купли-продажи. В настоящее время положения ГК о купле-продаже действуют как основа для заключения таких сделок, во-первых, в традиционных правовых формах и, во-вторых, применительно к товарному обмену вещами как потребительными стоимостями. В то же время представляется необходимым регламентировать основы для электронной коммерции (e-commerce), которая должна иметь надлежащую правовую основу для ее осуществления и защиты прав участников соответствующих договорных правоотношений, включая правоотношения с участием потребителей. Кроме того, казахстанская деловая и судебная практика свидетельствует о том, что к купле-продаже ценных бумаг (особенно в сделках с акциями, а также с долями участия в хозяйственных обществах) необоснованно применяются некоторые нормы ГК о договоре купли-продажи (поскольку в соответствии с п. 2 ст. 406 ГК было предусмотрено применение положений ГК, если законодательными актами не установлены иные правила). Следует признать, что с учетом особенностей правовой природы и формы ценных бумаг законодательством о рынке ценных бумаг предусматривается совокупность норм об оформлении и подтверждении прав на эмиссионные ценные бумаги. Однако применение в спорах относительно прав на приобретенные ценные бумаги некоторых правил ГК, например, о дефектах вещи, недостатках товаров, применении соответствующих сроков и др., является необоснованным, поскольку ценные бумаги не являются вещами и не обладают потребительной стоимостью. В связи с этим общие положения о договоре купли-продажи ценных бумаг также следует разработать и включить именно в состав Гражданского кодекса. Это направление развития также согласуется с идеей восприятия некоторых конструкций английского права, применяемых при осуществлении сделок по приобретению компаний (representations, warranties и ответственность за misrepresentation and breach of warranties).
Современное состояние гражданского законодательства в этой сфере не соответствует современному уровню развития информационных систем, обороту объектов авторских прав. Ряд понятий, таких, например, как «программы ЭВМ», устаревшие. Не находят четкого регулирования новые средства защиты, такие как сертификаты подлинности и ключи программного обеспечения, которые являются объектами авторских прав. Эти и иные недостатки нынешнего законодательства препятствуют регулированию в гражданском обороте и их защите. Необходимо привести казахстанское законодательство в соответствие с современным международным законодательством в части регулирования программного обеспечения и его атрибутов, отразив в ГК и специальных законодательных актах правила об осуществлении и защите соответствующих объектов.
8. Арбитраж и альтернативное разрешение споров (АРС)
Закон об арбитраже следует максимально приблизить к Типовому закону ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», исключив из него различные нововведения по сравнению с Типовым законом, а также к Нью-Йоркской и Европейской конвенциям. Из-за несоответствия Закона РК об арбитраже основным положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, а также Нью-Йоркской и Европейской конвенциям, к которым Казахстан присоединился, Казахстан становится менее привлекательным для казахстанских субъектов среднего и крупного бизнеса, а также иностранных инвесторов, которые предпочитают передавать споры на разрешение иностранных арбитражей, созданных и функционирующих в тех странах, внутреннее законодательство которых соответствует указанным международным документам. Приведение Закона РК об арбитраже и ГПК в соответствие с признанным во всем цивилизованном мире Типовым законом будет отвечать потребностям международного коммерческого арбитража и установит международный стандарт с решениями, приемлемыми для сторон из различных государств и правовых систем, Казахстан станет одним из привлекательных мест для арбитража с участием иностранных субъектов, поскольку арбитражное разбирательство будет связано с меньшими трудностями. В противном случае будет достигнута прямо противоположная цель - положение казахстанских арбитражей по сравнению с иностранными арбитражами будет значительно ухудшено и отбросит арбитражи в своем развитии еще на шаг назад. Вхождение Казахстана в число наиболее развитых стран мира невозможно без создания благоприятного инвестиционного климата, в том числе путем приведения Закона об арбитраже и отдельных норм ГПК в соответствие с основными положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ, Нью-Йоркской и Европейской конвенциям.
Закон об арбитраже нуждается в совершенствовании по следующим основным направлениям.
1) Терминология Закона об арбитраже Закрепленная в ст. 2 Закона об арбитраже терминология не соответствует основным понятиям Типового закона ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», принятого Комиссией ОНН по международному торговому праву (ЮНСИТРАЛ) 21 июня 1985 года (в редакции с изменениями от 07 июля 2006 года, далее - Типовой Закон ЮНСИТРАЛ), что на практике порождает трудности, связанные с путаницей из-за различного понимания термина «арбитраж». В главе 4 «Ведение арбитражного разбирательства» говорится, например: арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (компетенции) рассматривать спор (п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже), арбитраж принимает решение, проводить ли устное слушание либо осуществлять разбирательство только на основе документов и других материалов (п. 1 ст. 26 Закона), документы и иные материалы арбитража вручаются лицам, участвующим в деле, на языке арбитражного разбирательства (п. 4 ст. 28 Закона) и т.п. Ясно, что в этих статьях речь должна идти не о постоянно действующем арбитраже, а о составе арбитров или единоличном арбитре. На наш взгляд, в Законе об арбитраже можно было бы использовать следующую терминологию: а) арбитражное разбирательство, б) арбитраж как состав арбитров, в) постоянное арбитражное учреждение.
2) Исключить пункт 10 статьи 8 Закона об арбитраже Данная норма фактически вводит новые ограничения для АО и ТОО с государственным участием на рассмотрение споров в арбитраже. Практикующими юристами уже высказаны опасения относительно того, каким образом можно заранее спрогнозировать размер арбитражных расходов и каким образом требование п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже впоследствии может повлечь за собой споры о действительности согласия уполномоченного органа. Пункт 10 ст. 8 необходимо исключить из Закона об арбитраже. В качестве альтернативы предлагается следующие меры: а) привести редакцию данного пункта в соответствие с Законом о государственном имуществе. Слова «уполномоченного органа соответствующей отрасли» заменить словами «уполномоченного органа, определяемого в соответствии с Законом Республики Казахстан «О государственном имуществе» (уполномоченный орган в отношении государственного юридического лица или юридического лица с государственным участием, или какой-то иной термин, может просто уполномоченный орган по государственному имуществу)». Выбранный в скобке термин использовать по всему законопроекту. Кроме того, в Закон о государственном имуществе нужно добавить компетенцию соответствующего органа, осуществляющего управление государственным предприятием или пакетом акций АО и ТОО с государственным участием, или в компетенцию Советов директоров АО с государственным участием, компетенцию по даче согласия на арбитражную оговорку; б) определить уполномоченный орган для случаев, когда стороной арбитражного соглашения является такой государственный орган как министерство, которое само может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли. Уполномоченным органом для министерства в данном случае в соответствии с Конституцией и Законом о государственном имуществе является Правительство; в) исключить требование о прогнозируемых расходах на арбитражное разбирательство, поскольку на стадии заключения арбитражной оговорки определить сумму прогнозируемых расходов невозможно.
3) Уточнение полномочий АПК В соответствии с подпунктом 5) п. 1 ст. 12 Закона об арбитраже к полномочиям Арбитражной палаты Казахстана отнесено утверждение правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах. Однако этот подпункт противоречит п. 2 ст. 16 Закона об арбитраже, поскольку в соответствии с последним пунктом постоянно действующий арбитраж осуществляет хранение дел по рассмотренным спорам в порядке, определенном его регламентом, а не правилами, утвержденными Арбитражной палатой. Поэтому следует исключить из полномочий АПК полномочия по утверждению правил хранения дел в постоянно действующих арбитражах.
4) Форма процессуальных документов Пункт 6 ст. 14 Закона об арбитраже предусматривает, что решение руководителя постоянно действующего арбитража о назначении арбитров отмене не подлежит. Аналогичную норму содержит п. 1 ст. 18 Закона: «Решение относительно прекращения полномочий арбитра не подлежит отмене». Арбитражному разбирательству известны только две формы процессуальных документов - решение и определение. Решение всегда выносится при рассмотрении спора по существу. Согласно ст. 48 Закона об арбитраже по вопросам, не затрагивающим существа спора, выносятся мотивированные определения. При этом согласно Закону об арбитраже и ГПК отмене подлежат только арбитражные решения. Определения не могут быть отменены. Решение руководителя постоянно действующего арбитража о назначении арбитров относится к процессуальным действиям, не затрагивающим существа спора, именно поэтому согласно ст. 48 Закона об арбитраже оно должно облекаться в процессульную форму определения. Кроме того, следует учитывать, что составу арбитража, председателю состава или единоличному арбитру, даже будучи назначенному руководителем постоянно действующего арбитража, всегда может быть заявлен отвод сторонами арбитражного разбирательства. Таким образом, последнее предложение п. 6 ст. 14 и п. 1 ст. 18 Закона об арбитраже следует исключить из Закона.
5) Отвод арбитра Согласно подпункту 5) п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже основаниями для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности: если арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства. Отвод арбитра, который необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства, не только не способствует сокращению срока арбитражного разбирательства, а напрямую увеличивает его. В случае удовлетворения отвода, все процедуры, связанные с избранием нового арбитра, должны быть проведены заново. Согласно ст. 19 Закона об арбитраже в случае прекращения полномочий арбитра другой арбитр избирается (назначается) в соответствии с правилами, которые применялись при избрании (назначении) заменяемого арбитра. Кроме того, в соответствии со ст. 19 избранный (назначенный) в порядке замены арбитр вправе назначить повторные слушания по делу, что также не способствует сокращению срока арбитражного разбирательства. Подпункт 5) п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже необходимо исключить.
6) Получение сторонами письменных сообщений В соответствии с подпунктом 1) ст. 30 Закона об арбитраже «Получение сторонами письменных сообщений», если стороны не договорились об ином, любое письменное сообщение считается полученным, если оно доставлено адресату лично, по его постоянному месту жительства или почтовому адресу, когда таковые не могут быть установлены путем разумного наведения справок, письменное сообщение считается полученным, если оно направлено в последнее известное место нахождения заказным письмом с уведомлением о его вручении, телефонограммой или телеграммой, текстовым сообщением по абонентскому номеру сотовой связи или электронному адресу, а также с использованием иных средств связи, обеспечивающих фиксирование этого сообщения. Слова «с уведомлением о его вручении» необходимо заменить словами «или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения, в том числе» в целях приведения этой нормы в соответствие со ст. 3 Типового Закона. Ранее действовавший Закон РК от 28 декабря 2004 года «О международном арбитраже» (подп. 1) ст. 24) полностью соответствовал ст. 3 Типового закона. Данная норма направлена на возможность проведения арбитражного разбирательства в случае, когда по объективным причинам невозможно установить местонахождение стороны. В этом случае согласно ст. 3 Типового закона достаточно направить письменное сообщение в последнее известное место нахождения заказным письмом или иным образом, предусматривающим регистрацию попытки доставки этого сообщения. До введения в действие Закона об арбитраже эта норма прекрасно работала, поскольку в случае с недобросовестным ответчиком арбитраж отправлял ему определения заказным письмом, получал от почтовой организации официальное письмо с указанием на то, что была попытка доставки определения по последнему известному адресу, в письме указывалась причина не доставки, и дальше состав арбитража мог проводить слушание с вынесением решения даже без участия ответчика, таким образом уведомленного, поскольку считалось, что сообщение было получено. Это нормальная международная практика. По Закону об арбитраже из-за фразы «с уведомлением о его вручении» весь механизм, заложенный в норму ст. 3 Типового закона, ст. 24 ранее действовавшего Закона об арбитраже, направленный на то, чтобы можно было провести процесс без участия стороны, вообще не имеет смысла. Ведь теперь даже в том случае, когда невозможно по объективным причинам найти ответчика, нужно отправить ему документы заказным письмом с уведомлением о его вручении. А каком вручении может идти речь, если ответчик скрывается? Высок риск отмены в последующем такого арбитражного решения. В действующей редакции норма, заложенная в подп. 1) ст. 30 Закона об арбитраже, позволяет недобросовестной стороне, намеренно скрывающей свое место нахождения, либо отказывающейся от получения сообщений, в последующем заявлять ходатайство об отмене арбитражного решения, ссылаясь на неуведомление, поскольку арбитраж не может получить уведомление о вручении (что, по смыслу подп. 1) ст. 30 Закона, может толковаться как неполучение письменного сообщения).
7) Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров. Ст. 35 Закона об арбитраже «Сроки подготовки дела к арбитражному разбирательству, рассмотрения и разрешения споров» заимствована из ГПК и не имеет никакого отношения к арбитражному разбирательству, имеющему иную правовую природу. Как известно, арбитраж от государственных судов отличается, кроме всего прочего, еще и сроками. Точнее тем, что в арбитраже нет и не должно быть таких же жестких сроков, как в ГПК. Арбитраж может и очень быстро рассмотреть спор, а может и очень долго. Главное - это разобраться в деле и вынести правильное решение. Кроме того, вопрос о сроках (за исключением отдельных императивных норм, прямо предусмотренных Законом об арбитраже) всегда решается в Регламентах постоянно действующих арбитражей. Кроме того, сроки при проведении разбирательства с участием иностранных физических и юридических лиц и без их участия могут быть различными, поскольку в случае с участием иностранных лиц, находящихся за пределами РК, сроки могут быть увеличены, например, за счет так называемого «времени почтового пробега документов» и т.п. Вопрос о сроках должен решать арбитраж либо сами стороны по соглашению между собой. Что касается отвода арбитра, задерживающего разбирательство, то отвод ничего не даст сторонам в плане ускорения рассмотрения спора, а наоборот еще больше затянет его, поскольку после отвода нужно будет заново проводить процедуру избрания арбитра и заново проводить все слушания по делу в связи с избранием нового арбитра (ст. 19 Закона об арбитраже). На практике по сложным делам мы вынуждены бесконечно выносить определения о продлении срока арбитражного разбирательства, чтобы не нарушить требования ст. 35 Закона об арбитраже. Необходимо исключить эту статью из Закона об арбитраже как несоответствующую природе арбитражного разбирательства.
8) Протокол заседания арбитража Закон об арбитраже содержит ряд норм, которых нет ни в Типовом законе ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже», ни в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже. Это статьи 36, 37 и 38, касающиеся протокола заседания арбитража. Применение этих норм на практике вызывает ряд проблем. При рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами. Для арбитража протокол, по сути, не нужен, поскольку арбитражное решение окончательно и пересмотру по существу спора не подлежит. Кроме того, при арбитражном разбирательстве ведение либо неведение протокола не влечет никаких процессуальных последствий. А потому статьи 36, 37 и 38 необходимо исключить из Закона об арбитраже.
9) Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам В соответствии с п. 1 ст. 51 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть пересмотрено по заявлению одной из сторон арбитражного соглашения или иного лица, права которого затронуты по вновь открывшимся обстоятельствам, по основаниям, предусмотренным этой статьей. Указанная статья была заимствована из ГПК. Однако во всем мире пересмотр арбитражного решения невозможен в связи с тем, что арбитражное решение является окончательным. Поэтому ст. 51 следует исключить из Закона об арбитраже.
10) Приведение законодательства об арбитраже в соответствие с международными документами Закон об арбитраже необоснованно расширяет перечень оснований для отмены и отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения. Согласно подпункту 5) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска. Аналогичное основание предусмотрено п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже и в качестве одного из оснований для отказа судом в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения. Более того, это же основание предусмотрено подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК в качестве оснований для отказа в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных казахстанскими арбитражами. Причем по этим же основаниям в силу прямой отсылки, предусмотренной ст. 504 ГПК, может быть отказано в выдаче исполнительного листа на принудительное исполнение арбитражных решений, вынесенных иностранными арбитражами. Однако подобное расширение оснований противоречит положениям Типового закона ЮНСИТРАЛ, ст. IX Европейской конвенции, а также Нью-Йоркской конвенции. Указанные основания должны быть исключены как Закона об арбитраже, так и из ГПК.
11) Введение законодательных требований к постоянно действующим арбитражам Практика последних лет выявила ряд недостатков в сфере правового регулирования создания и функционирования постоянно действующих арбитражей. Например, Закон об арбитраже, в отличие от аналогичного российского Закона, не содержит никаких требований относительно численного и качественного состава арбитров, включенных в списки арбитров постоянно действующих арбитражей. С одной стороны, можно критиковать российского законодателя за излишне жесткие требования к списку арбитров (обязательное наличие кандидатов и докторов юридических наук, возможность одного лица быть арбитром не более чем в трех постоянно действующих арбитражах). Но, с другой стороны, такая лояльность казахстанского закона оборачивается тем, что появились недобросовестные и карманные арбитражи, в лучшем случае представляющие собой так называемый «юридический фаст-фуд», суррогат вместо арбитража, а в худшем - выносящие незаконные арбитражные решения. К сожалению, в казахстанской практике имеют место случаи создания арбитражей для обслуживания интересов отдельных «клиентов», известны также случаи рассмотрения арбитражами споров в отсутствие арбитражной оговорки, изменения Регламента под интересы конкретного дела, наделения руководителей арбитража полномочиями по отмене арбитражных решений, вынесения по 10-20 различным делам одного решения в целях экономии на госпошлине при принудительном исполнении арбитражного решения. В целях повышения качества арбитражного разбирательства предлагаем законодательно установить следующие требования к арбитрам и постоянно действующим арбитражам: 1) наличие в реестре арбитров не менее 3-х лиц с ученой степенью докторов наук/кандидатов наук/PhD по гражданскому праву; 2) наличие у первого руководителя постоянно действующего арбитража и его заместителя высшего юридического образования и не менее 10 лет стажа работы по юридической специальности в сфере коммерческого оборота или ученой степени доктора наук/кандидата наук/PhD по гражданскому праву; 3) возможность арбитров состоять в реестрах не более 3 арбитражей (за исключением международных арбитражей); 4) реестр арбитров должен включать не менее 20 арбитров; 5) прямое закрепление в Законе об арбитраже нормы о возможности выбора арбитра, не входящего в реестр арбитров; 6) прямое закрепление в Законе об арбитраже нормы о запрете отмены постоянно действующим арбитражем решения, вынесенного составом арбитров или единоличным арбитром данного арбитража; 7) публикация постоянно действующим арбитражем на своем сайте ежегодного отчета о количестве вынесенных решений по категориям дел.
Закон Республики Казахстан от 28 января 2011 года «О медиации» нуждается в существенной переработке. Медиация не является и не может являться единой. Можно выделить несколько видов медиации: 1) медиация в уголовном процессе; 2) медиация в гражданском процессе; 3) медиация, проводимая арбитражами; 4) внесудебная, независимая медиация. Закон о медиации регулирует судебную медиацию в уголовном и гражданском процессе, а также внесудебную (независимую) медиацию. Что касается медиации, проводимой арбитражами, то Закон не дает ответа на вопрос о том, распространяется ли сфера его действия на этот вид медиации. В связи с этим необходимо четкого определить сферу действия Закона. Он должен регулировать в основном медиацию в гражданском процессе. Медиация в уголовном процессе необходимо урегулировать отдельными нормами. Закон о медиации предусматривает излишне жесткие требования к медиаторам, осуществляющим деятельность на непрофессиональной основе. Ими согласно п. 3 ст. 9 Закона могут быть лица, достигшие сорокалетнего (для сравнения в РФ - восемнадцатилетнего) возраста и состоящие в реестре непрофессиональных медиаторов (аналогичная норма в Законе РФ отсутствует). Реестр непрофессиональных медиаторов, осуществляющих медиацию на территории РК на непрофессиональной основе, ведет аким района в городе, города районного значения, поселка, аула (села), аульного (сельского) округа (уполномоченный орган). Такая излишняя законодательная урегулированность, наличие административных барьеров вызывают большие сомнения в жизнеспособности института непрофессиональных медиаторов, которые к тому же, судя по анализу норм ст. ст. 21, 22 Закона о медиации, в отличие от профессиональных медиаторов, должны осуществлять медиацию на бесплатной основе. Закон о медиации (см. п. 2 ст. 21) содержит излишне расширенный перечень существенных условий договора о медиации, отсутствие в договоре или недостижение сторонами соглашения хотя бы одному из которых согласно п. 1 ст. 393 ГК влечет за собой признание договора о медиации незаключенным. Здесь явно смешаны понятия «существенные условия договора» и «условия договора». Большая часть из перечисленных в статье условий не должны быть определены как существенные, многие из них представляют собой обычные условия договора.
9.1. Понятие «инвестиции» и «инвестиционная деятельность»
Статья 274 ПК РК необоснованно ограничивает имущество, которое может рассматриваться в качестве инвестиций по законодательству РК. Более того, такое ограничительное определение понятия «инвестиции» противоречит положениям международных договоров по инвестициям (Договор к энергетической хартии, двусторонние инвестиционные соглашения), ратифицированных Республикой Казахстан.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание 1. Введение2. Общие положения (к.ю.н., ассоциированный профессор Мукашева К.В., к.ю.н., доцент Скрябин С.В.)3. Субъекты гражданских прав3.1. Юридические лица (Жанайдаров И.У.)3.2. Корпоративное право (Карагусов Ф.С.).4. Объекты гражданских прав.4.1. Понятие, виды и правовой режим недвижимости (д.ю.н., профессор Ильясова К.М.)4.2. Деньги, ценные бумаги, финансовые инструменты (д.ю.н., профессор Карагусов Ф.С.)5. Вещные права5.1. Правовой режим вещных прав (к.ю.н., доцент Скрябин С.В.)5.2. Общее имущество (к.ю.н., доцент Скрябин С.В., д.ю.н., профессор Алиханова Г.А.)6. Договорное право (к.ю.н., доцент Скрябин С.В., д.ю.н., профессор Карагусов Ф.С.)7. Интеллектуальные права (к.ю.н. Маметова Р.А.)8. Арбитраж и альтернативное разрешение споров (АРС) (академик НАН РК, д.ю.н., профессор Сулейменов М.К., к.ю.н., ассоциированный профессор Дуйсенова А.Е.)8.1. Закон об арбитраже8.2. Закон о медиации9. Инвестиции (академик НАН РК, д.ю.н., профессор Сулейменов М.К., к.ю.н., ассоциированный профессор Казиева Г.Т.)10. Недропользование (д.ю.н., профессор Ильясова К.М., к.ю.н., ассоциированный профессор Казиева Г.Т.)11. Защита прав потребителей и групповые иски (д.ю.н., профессор Карагусов Ф.С.)12. Гражданский процесс (к.ю.н., доцент Скрябин С.В.) |