Алгебра и арифметика частного права. В продолжение обсуждения (А. Калдыбаев, Управляющий партнер Kaldybayev & Partners, Ассоциированный профессор ВШП «Әділет» Каспийского университета, к.ю.н., LL.M.)

Алгебра и арифметика частного права. В продолжение обсуждения

А. Калдыбаев

Управляющий партнер

Kaldybayev & Partners,

Ассоциированный профессор

ВШП «Әділет»

Каспийского университета,

к.ю.н., LL.M.

Интересно наблюдать за последней полемикой двух титанов отечественной цивилистики - профессоров А. Г. Диденко^[1] и М. К. Сулейменова^[2]. Абстрагируясь от приводимых ими точек зрения и аргументов, их спор заставляет задуматься над вопросами, которые составляют основы понимания права и закона. Тем ценна данная полемика для всех думающих юристов.

Речь в публикациях уважаемых ученых идет об «арифметике» и «алгебре» норм частного права. Я понимаю, что «арифметика» составляет базовые устоявшиеся категории, которые имеют давнюю историю и которые, в силу общего принятия юридическим сообществом, не вызывают споров. Под «алгеброй» понимаются новые категории, появившиеся велением времени, которые еще не нашли своего полного обоснования и раскрытия в юридической литературе и на практике, а значит, их оценка неоднозначна и различна в юридическом сообществе, прежде всего в ученых кругах.

Профессора спорят в отношении того, что можно отнести к «арифметике», а что к «алгебре». Я же исхожу из того, что границы между ними могут размываться с учетом того, что составляющие «арифметики» могут наполняться новым содержанием исходя из изменения не только отношений, но и целых эпох, государственного строя, прогресса в науке и технике, переосмысления общественных ценностей. Тем самым «арифметика», хотя возможно и в отдельных ее направлениях, становится «алгеброй». Серьезная проработка проблем «алгебры» и создание солидной практики на этой основе изменяет «алгебру» на «арифметику». Конечно, это занимает определенное время.

Более того, возможно то, что ранее считалось «арифметикой», перестает быть таковым. Например, такие вопросы социалистического прошлого, как заключение договоров в соответствии с государственным планом или более высокий статус и повышенная защита государственной собственности. Пора избавляться и от другие реликтов, таких как право хозяйственного ведения и оперативного управления.

Отсутствие или недостаточность исследований по вопросам «алгебры», непринятие законодателем и судебной практикой результатов исследований не позволяет изменить «алгебру» на «арифметику». Более того, такое состояние, продолжающееся долгое время, увеличивает вопросы «алгебры» и сужает основу «арифметики». Это значит, что все большее количество вопросов остаются нерешенными окончательно, что ведет к различному их пониманию и увеличению споров. Если речь идет о вопросах частного права, то такая ситуация оставляет незащищенными права субъектов, увеличивает издержки бизнеса, тормозит развитие бизнеса, а следовательно, и всего государства и общества.

В моем представлении в настоящее время к «алгебре» можно отнести следующие примеры правовых проблем: соотношение права и закона, прямое действие принципов права, толкование и применение закона в соответствии с правом, бόльшая реализация принципа свободы договора, в том числе в корпоративном праве (для непубличных компаний), запрет недобросовестного поведения. Очевидно, что каждый видит проблемы там, где он сталкивался с ними или где находятся его профессиональные интересы.

Профессора затронули вопрос предлагаемой А. Г. Диденко концепции Үлгі, которая выражается в публикации образцовых судебных решений для того, чтобы суды ориентировались на них при вынесении решений. Очевидно, и в этом стоит согласиться с М. К. Сулейменовым, данная концепция требует дальнейшей разработки, особенно в части отбора таких образцовых решений и закрепления обязанности судов учитывать их в своей практике.

Между тем, я согласен с А. Г. Диденко в том, что не только решения Верховного Суда могут быть образцовыми. Мне известны судьи, которые не являются судьями Верховного Суда, но решения которых настолько обоснованы именно в части правильного понимания норм закона, т. е понимания в соответствии с идеями права, что я нисколько не сомневаюсь в том, что эти решения достойны быть включенными в Үлгі. Я уверен, практикующие юристы легко могут назвать таких судей (которых, однако, немного) и привести примеры их решений.

Конечно, вопрос заключается и в том, почему судьи такого уровня все еще не являются судьями Верховного Суда. Здесь мы видим проблему карьерного продвижения талантливых судей. Если бы эта система продвижения работала правильно, то эти судьи работали бы в Верховном Суде и тогда не вызывало бы сомнения правильность направляющей роли только Верховного Суда как это принято в других странах. А так как эта система не работает правильно, то следует брать в качестве образцовых решения и нижестоящих судов.

Необходимо, однако, понимать, что если судебная система дает сбой в одном направлении, то она не может быть эффективной и в других направлениях. Так, если не решен не только вопрос продвижения талантливых судей, но и вопросы независимости судей (в первую очередь от председателей судов), достойной оплаты их труда, необоснованно жестких сроков рассмотрения дела, необходимости привлечения в ряды судей лучших юристов, то скорее всего и направление официального отбора решений в Үлгі не будет успешным. Опыт дает нам основания быть пессимистами в этом.

В последней публикации А. Г. Диденко продолжил постановочные вопросы составляющих «алгебры». Так, была отмечена необходимость определения значения понятия «мягкое право» (soft law), Принципов УНИДРУА, кодексов корпоративного управления, уставов юрлиц, договорных текстов. Применительно к данным категориям, у меня есть понимание того, что речь должна идти о разграничении права, закона (в широком понимании), рекомендательных стандартов и правовых традиций, распространяющихся на неопределенный круг лиц (например «мягкое право» (soft law), Принципы УНИДРУА, Принципы корпоративного управления ОЭСР, местные стандарты корпоративного управления), а также нормативных документов, имеющих силу только в отношении определенных лиц (уставов юрлиц, кодексов корпоративного управления юрлиц, договоров).

Под правом я понимаю высшие идеи о справедливости, честности, которые существуют объективно. Под законом - рукотворные нормативные тексты, обладающие субъективным характером, которые должны быть максимально приближены к праву.^[3] В этом законы сходны с рекомендательными стандартами и правовыми традициями. Но различие между ними заключается в том, что только закон обеспечен принудительной силой государства.^[4]

Рекомендательные стандарты и правовые традиции принудительной силой не обладают, а имеют рекомендательный характер для тех, кто разрабатывает законы, или для случаев, когда регулирование через законы не является эффективным, а требуется более гибкий подход, который учитывает особенности отношений. Например, стандарты корпоративного управления, включающие в том числе подход «соответствуй или объясни» (comply or explain). Нарушение рекомендаций soft law приводит к репутационным потерям, которые, однако, легко преобразовываются в имущественные потери. Этим и обеспечивается добровольное соблюдение рекомендательных стандартов и правовых традиций. Особенности соблюдения стандартов на примере стандартов корпоративного управления детально раскрыл Ф. С. Карагусов в своей недавней статье.^[5]

Что касается уставов юрлиц, кодексов корпоративного управления юрлиц и договоров (особенно долгосрочных), то следует признать их нормативный характер, но только для тех лиц, которые согласились с их применением прямо или по умолчанию. При этом нормативный характер документа не обязательно означает, что он обеспечен принудительной силой государства. Как и в случае законов, рекомендательных стандартов и правовых традиций, при разработке уставов юрлиц, кодексов корпоративного управления юрлиц и договоров их разработчики должны стремится создавать эти документы в соответствии с идеями права. То есть поиск и понимание права не относится к исключительной прерогативе законодателя, но и любого лица, вступающего в правоотношения с другими лицами или пытающегося урегулировать эти отношения.

Подводя итог своей краткой заметке, хотел бы выразить огромную благодарность нашим Учителям М. К. Сулейменову и А. Г. Диденко за то, что они показывают всем нам, какого уровня должна быть научная дискуссия и какие вопросы должны обсуждаться. Именно так происходит развитие науки для целей развития практики.

Астана. Октябрь 2024 года.

^[1] Диденко А.Г. Об алгебре гражданского права // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34833217;

Диденко А.Г. Ещё раз об алгебре норм частного права // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39379116.

^[2] Сулейменов М.К. Нормы права: понятие, структура и виды // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39786993; Сулейменов М.К. Об арифметике и алгебре гражданского права // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35369501

^[3] А. Калдыбаев. О понятии права и понятии закона // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34602994.

^[4] Ronald Dworkin. Law's Empire. Harvard University Press. 1986. C. 139.

^[5] Карагусов Ф. О нормативной основе корпоративных отношений и корпоративного управления // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=33905491