Протокол об административном правонарушении и гарантирование конституционного права на юридическую помощь (Мельник Роман Сергеевич, доктор юридических наук, профессор, директор научной школы административного и немецкого права Maksut Narikbayev University; Камалов Фархад Анварович, председатель специализированного суда по административным правонарушениям города Усть-Каменогорска Восточно-Казахстанской области)

11.12.2023

Протокол об административном правонарушении
и гарантирование конституционного права
на юридическую помощь

Мельник Роман Сергеевич,

доктор юридических наук, профессор, директор научной школы административного и немецкого права Maksut Narikbayev University

Камалов Фархад Анварович,

председатель специализированного суда по административным правонарушениям города Усть-Каменогорска Восточно-Казахстанской области

І. Вступление в проблематику

ІІ. Протокол об административном правонарушении и его характеристика

ІІІ. Существенные ошибки при составлении Протокола

IV. Нарушение права на юридическую помощь как одно из существенных нарушений процессуальных норм

V. Возможные формы нарушения права на юридическую помощь

VI. Последствия нарушения права на юридическую помощь

VII. Обжалование Протокола и действий по его составлению в связи с нарушением права на юридическую помощь

VIII. Заключение

І. Вступление в проблематику

Вопросам административной ответственности, к сожалению, в Казахстане не уделяется должного внимания. В открытом доступе можно найти лишь незначительное количество публикаций, посвященных отдельным аспектам этого правового института, хотя его значимость сложно переоценить. Взять хотя бы статистику. Согласно данным, размещенным на портале органов правовой статистики и специальных учетов (https://qamqor.gov.kz), в 2022 году по стране было зарегистрировано 9 245 192 административных правонарушения. В 2023 году эта цифра может достичь отметки в 10 млн. То есть фактически, каждый взрослый гражданин республики один раз в год становится участником процесса, связанного с привлечением к административной ответственности. При этом следует подчеркнуть, что административная ответственность в большом количестве случаев не выглядит «безобидной и незначительной», поскольку часто административные штрафы по своему размеру превышают штрафы, налагаемые в сфере уголовного преследования. Нельзя, конечно, забывать и о том, что одним из видов административного взыскания выступает административный арест, который согласно современным мировым стандартам в сфере отправления правосудия (независимо от его длительности), приравнивается к уголовному наказанию.

Принимая во внимание изложенное, становится очевидным, что институт административной ответственности требует повышенного внимания со стороны исследователей, практикующих юристов, а также судей, которые должны приложить максимум усилий для обеспечения его надлежащего функционирования. Авторы публикации намерены начать системную работу в данном направлении, и эта статья будет первым шагом, направленным на достижение обозначенной цели.

ІІ. Протокол об административном правонарушении и его характеристика

Каждый из существующих видов юридической ответственности характеризуется определенными особенностями, которые, применительно к административной ответственности, проявляются, в частности, в протоколе об административном правонарушении (далее - Протокол). Это связано с тем, что посредством Протокола реализуется совокупность тесно связанных между собой задач, а именно:

1) на основании Протокола в подавляющем большинстве случаев возбуждается производство по делу об административном правонарушении. В частности, в ч. 4 ст. 802 КоАП сказано, что дело об административном правонарушении считается возбужденным с момента составления … протокола об административном правонарушении;

2) согласно ч. 2 ст. 765 КоАП, фактические данные, которые могут быть доказательствами по делу об административном правонарушении, устанавливаются, наряду с иным, также и Протоколом, что позволяет, таким образом, рассматривать Протокол в качестве доказательства и, очень часто, единственного;

3) Протокол, наряду с изложенным выше, представляет собой также и аналог обвинительного заключения, которое знакомо всем из уголовного процесса. Именно в рамках юридической квалификации, очерченной в Протоколе, орган административной юрисдикции выносит решение о привлечении лица к административной ответственности (если нет оснований для освобождения лица от ответственности и/или прекращения производства по делу);

4) нельзя не обратить внимание также и на тот факт, что составление Протокола делает возможным «запуск» и ряда дополнительных принудительных процессуальных механизмов, например, задержание лица до момента рассмотрения дела в суде; изъятие документов (например, удостоверения на право управления транспортным средством), вещей, товаров и т.п. То есть Протокол, таким образом, санкционирует реализацию большого количества разнообразных (дополнительных) решений и действий.

Принимая во внимание изложенное, можно сделать промежуточный вывод.

Недопустимо рассматривать Протокол только как доказательство, и далее говорить о том, что Протокол, т.е. доказательство, не подлежит обжалованию. Протокол представляет собой юридический документ, обладающий регулирующим воздействием, которое оказывается на лицо, в отношении которого он составлен. Признак «регулирующего воздействия», которое влечет за собой возникновение прав, обязанностей, ограничений для лица, выступает определяющим для признания соответствующего документа (решения) правовым актом индивидуального применения^[1]. Попытки наделить Протокол лишь свойствами доказательства и тем самым заблокировать возможность его обжалования, являются продолжением устаревшего подхода к организации института административной ответственности. В сегодняшних условиях, когда на уровне Конституции Казахстана подчеркивается, что права и свободы являются высшими ценностями (п. 1 ст. 1), когда каждому гарантируется право на судебную защиту (п. 2 ст. 13), Протокол должен рассматриваться совершенно под иным углом зрения (как акт индивидуального правоприменения), что, как следствие, повышает значение требований, которым он должен соответствовать, а также расширяет возможности для контроля за его законностью.

ІІІ. Существенные ошибки при составлении Протокола

КоАП в нескольких статьях содержит упоминание о существенных нарушениях и ошибках (см.: ст.ст. 7, 788, 840, 843), которые должны быть рассмотрены и применительно к Протоколу. При этом отметим, что законодатель (ожидаемо) не конкретизирует виды таких нарушений, ограничиваясь лишь указанием на то, что существенными нарушениями процессуальных норм настоящего Кодекса признаются нарушения принципов и иных общих положений настоящего Кодекса при производстве по делу и его рассмотрении, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участвующих в деле лиц, несоблюдения процедуры производства по делу об административном правонарушении или иным путем помешали всесторонне, полно и объективно исследовать обстоятельства дела, повлияли или могли повлиять на вынесение законного и обоснованного постановления (ч. 1 ст. 843 КоАП). Таким образом, любое выявленное в процессе производства по делу нарушение должно быть проанализировано и оценено сквозь призму процитированного положения.

IV. Нарушение права на юридическую помощь как одно из существенных нарушений процессуальных норм

Наиболее значимым правом человека и гражданина, без наличия и полного гарантирования которого невозможно существование правового государства, является право на юридическую помощь, закрепленное в п. 3 ст. 13 Конституции РК. Значение данного права особенно усиливается в сфере, где происходит взаимодействие частного лица с государством, и еще более - в сфере юридической ответственности, поскольку последняя неизбежно приводит к ограничению конституционных прав физических и юридических лиц.

Названное конституционное право, будучи возведенным в принцип, продублировано и в ст. 20 КоАП, где говорится о том, что каждый имеет право на получение в ходе административного производства квалифицированной юридической помощи в соответствии с положениями настоящего Кодекса.

Внимательный анализ процитированной статьи Кодекса позволяет сделать несколько выводов: во-первых, закон не предусматривает никаких исключений из действия данного права-принципа; во-вторых, все участники производства, независимо от их процессуального статуса, должны получить возможность воспользоваться юридической помощью; в-третьих, абсолютность данного права в рамках данного производства, таким образом, возлагает прямую обязанность на государство (в лице органа/должностного лица, ведущего производство по делу) обеспечить для лиц, участвующих в деле (в первую очередь для лица, которое привлекается к ответственности), юридическую помощь. В контексте изложенного следует обратить внимание также и на подп. 1) п. 3 ст. 26 Закона РК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», где указано, что лицу, привлекаемому к административной ответственности, оказывается гарантированная юридическая помощь; в-четвертых, юридическая помощь должна быть предоставлена и гарантирована на всех стадиях производства по делу; в-пятых, не существует никаких юридических и фактических оснований (включая окончание срока привлечения к ответственности, ночное время, выходные и праздничные дни и т.п.), которые могут оправдать непредоставление юридической помощи.

Нарушение данного права и его квалификация в качестве существенного подчеркивается также и в КоАП, где в п) 3 ч. 3 ст. 843 сказано, что постановление по делу подлежит отмене во всяком случае, если дело рассмотрено без участия защитника, когда его участие по закону является обязательным, или иным путем нарушено право лица (выделено нами - М.Р., К.Ф.), в отношении которого ведется производство по делу, иметь защитника.

Анализируя данную норму, мы намеренно подчеркнули фразу «иным путем нарушено право лица», которая, наряду с упоминанием в первой части этого предложения стадии рассмотрения дела, означает, в том числе, что участие защитника должно быть обеспечено и на иных стадиях производства, включая этап составления Протокола.

V. Возможные формы нарушения права на юридическую помощь

Нарушение права на юридическую помощь может найти проявление в различных формах, наиболее распространёнными среди которых представляются следующие: 1) неразъяснение лицу, в отношении которого ведется производство, права воспользоваться юридической помощью; 2) непредоставление юридической помощи на этапе составления протокола об административном правонарушении, протокола об административном задержании, а также иных протоколов. Непредоставление юридической помощи может проявиться: в блокировании возможности связаться с адвокатом; «навязывании» лицу, которое привлекается к ответственности, конкретного адвоката; 3) создание условий, препятствующих адвокату в оказывании надлежащей юридической помощи, что может проявиться в: оказании любого вида давления на адвоката со стороны должностных лиц, а также невоспрепятствование такому давлению со стороны третьих лиц, если это происходит при должностных лицах или с их ведения; непредоставлении доступа адвокату к материалам дела; непредоставлении возможности адвокату конфиденциального обсуждения с клиентом возникшей ситуации; ограничении времени, необходимого адвокату для изучения материалов дела, а также общения с клиентом; непредоставлении адвокату документов, информации, необходимых для осуществления его полномочий; 4) непредоставление юридической помощи на этапе рассмотрения дела уполномоченным органом и должностным лицом, включая описанные выше формы.

Любое из перечисленных нарушений права на юридическую помочь является недопустимым и должно квалифицироваться как существенное, т.е. такое, которое помешало всестороннему, полному и объективному исследованию обстоятельств дела, повлияло или могло повлиять на вынесение законного и обоснованного постановления, а также любых видов протоколов.

VI. Последствия нарушения права на юридическую помощь

Принципиальное значение данного права, таким образом, позволяет сделать вывод о том, что один лишь факт его нарушения, независимо от наличия или отсутствия каких-либо последствий от такого нарушения, представляется чрезвычайно существенным нарушением, которое затрагивает непосредственно Конституцию РК. Соответственно, любое решение, принятое с нарушением конституционных норм (требований, принципов), автоматически становится неконституционным, т.е. незаконным в самой высокой юридической степени; такое решение не может влечь за собой юридических последствий; оно не может исполняться; на его основе не могут приниматься последующие акты; оно подлежит отмене в любом случае.

На нарушение данного права можно смотреть также и сквозь призму доказательственного значения протокола об административном правонарушении. Как известно, фактические данные, претендующие на значение доказательств, должны быть надлежащими, т.е., в том числе полученными с соблюдением требований КоАП, а также иных НПА, которые упоминаются в ст. 1, а также ч. 2 ст. 8 КоАП. Таким образом, принимая во внимание положение ч. 3 ст. 765 КоАП, фактические данные, а следовательно и протокол об административном правонарушении, должны быть признаны недопустимыми в качестве доказательств, если они получены с нарушениями требований настоящего Кодекса, которые путем лишения или стеснения гарантированных законом прав участников производства (в нашем случае конституционного права на юридическую помощь) или нарушением иных правил процесса повлияли или могли повлиять на достоверность полученных фактических данных.

В развитие изложенного следует вспомнить также и о «доктрине плодов отравленного дерева», или же «плодов ядовитого дерева» (fruit of the poisonous tree) — концепции, введенной Верховным Судом США для оценки допустимости доказательств в уголовных делах. Суть этой концепции в том, что если источник доказательств («дерево») является ненадлежащим («отравленным»), то все доказательства, полученные с его помощью («плоды»), также ненадлежащие, то есть не могут применяться при доказывании вины. Эта концепция раскрывается также в практике Европейского суда по правам человека в контексте соблюдения права на справедливый суд, гарантированного статьей 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод^[2].

Таким образом, составленный с нарушением конституционного права на юридическую помощь Протокол, согласно «доктрине плодов отравленного дерева», а также с учетом положения ч. 1 ст. 7 КоАП, не может быть положен в основу постановления по делу об административном правонарушении. Такой Протокол должен рассматриваться в качестве документа, не имеющего силы доказательства. Принятое на основе такого Протокола постановление подлежит безусловной отмене.

VII. Обжалование Протокола и действий по его составлению в связи с нарушением права на юридическую помощь

КоАП содержит несколько норм, в которых в том или ином виде говорится о возможности обжалования протокола. Назовем их:

часть 1 ст. 23: Действия органа (должностного лица), уполномоченного составлять протоколы по делам об административных правонарушениях, могут быть обжалованы…;

часть 1 ст. 744: Лицо, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, вправе… обратиться с жалобой … на нарушение закона при составлении протокола об административном правонарушении в случае указания сведений, не соответствующих фактическим данным и обстоятельствам…;

часть 2 ст. 745: Потерпевший вправе … обжаловать протокол об административном правонарушении…;

часть 1 ст. 827: Лицо, чьи права и свободы непосредственно затрагиваются действием (бездействием) и (или) решением органа (должностного лица), осуществляющего производство по делу об административном правонарушении, вправе обратиться с жалобой в вышестоящий орган (должностному лицу) и (или) в суд на нарушение закона по составлению протокола об административном правонарушении….

Как вытекает из процитированных статей, КоАП оперирует как понятием «обжалование протокола», так и категорией «обжалование действий по составлению протокола». На наш взгляд, в данном случае речь идет о недостатках юридической техники, которые проявились в процессе разработки и принятия кодекса, однако они не мешают нам сделать однозначный вывод о допустимости инициирования лицом, привлекаемым к ответственности, а также потерпевшим, проверки законности соответствующих действий и решений.

На наш взгляд, названные формулировки являются допустимыми, если мы примем во внимание тот факт, что любой юридический документ объединяет в себе фактически: 1) определенное содержание, облеченное в формализованный вид, а также 2) действия, направленные на подготовку данного документа и его принятие. В связи с этим невозможно обжаловать юридический акт (протокол) в отрыве от действий, совершаемых в связи с ним соответствующим должностным лицом.

Иными словами, в процессе обжалования можно ставить вопрос как о проверке законности Протокола, так и действий, связанных с его составлением.

VIII. Заключение

Проблематика отмены протокола об административном правонарушении, оценки его как допустимого/недопустимого доказательства требует проработки и иных вопросов, например, связанных с его значением в процессе обеспечения прав потерпевшего по делу об административном правонарушении. Очевидно, что права, свободы и законные интересы всех участников производства должны быть, с одной стороны, обеспечены и гарантированы, а, с другой, - сбалансированы.

Изложенное выше, на наш взгляд, наглядно демонстрирует существование огромного количества проблем, которые требуют комплексного, системного и глубоко продуманного решения. Мы убеждены, что назрела реформа административно-деликтного права. КоАП требует фундаментальной модернизации путем принятия нового КоАП - материального и КоАП процессуального (по аналогии УК и УПК). Данный шаг концептуально изменит нынешнее положение, которое выглядит следующим образом «каждый гражданин является потенциальным правонарушителем». Мы будем первыми в постсоветском пространстве, кто пошел на такой шаг для защиты интересов граждан, юридических лиц и интересов государства. В обязательном порядке в новом КоАП необходимо закрепить и доказавшие свою работоспособность, а также эффективность принципы действующего АППК (статьи 7, 13, 15, 16 АППК). Принятие отдельного процессуального кодекса позволит искоренить или свести к минимуму бюрократические барьеры, исключить все противоречия и кривотолки, которые имеются в действующем КоАП и, наконец, привести действующее административно-деликтное право в соответствие с Конституцией РК. Результатом масштабной реформы КоАП должно стать создание специализированных коллегий по административным правонарушениям (на уровне судов апелляционной и кассационной инстанции), что однозначно позволит обобщить и впоследствии выработать единую, предсказуемую судебную практику по всей стране.

^[1] Мельник Р.С. Общее административное право Республики Казахстан: учебник: в 3 томах / Р.С. Мельник. - Алматы: LEM, 2022. Том первый: Введение в теорию. - С. 265; Ян Цико. Закон об административных процедурах. Комментарий. - Алматы: LEM, 2023. - С. 312-314.

^[2] Ясинская М. Плоды отравленного дерева // https://pravo.ua/articles/dokazatelstvo-s-izjanom/#:~:text=Суть%20этой%20концепции%20в%20том,могут%20применяться%20при%20доказывании%20вины.