Однако, как отмечают Джонатан Хайнс и Нанэ Оганесян[11], Верховный суд Российской Федерации в начале этого года вынес Определение (Судебной коллегии по экономическим спорам ВС РФ от 29 февраля 2016 г. по делу № 309-ЭС15-12928), из которого следует (не вдаваясь в детали), что любой компании (иностранной или российской), заключающей договор, связанный каким-либо образом с Россией и содержащий оговорку, следует убедиться, что полномочия представителей обеих сторон на подписание арбитражной оговорки от имени компании были специально оговорены в доверенности (если договор от имени российской компании подписывает генеральный директор, то доверенность не требуется, и, соответственно, данный вопрос не возникает). Таким образом, применительно к законодательству РК необходимо различать следующие ситуации относительно доверенности в связи с арбитражным разбирательством[12]: 1) заключение через представителя «основного» контракта, содержащего арбитражную оговорку. Если представитель уполномочен на заключение «основного» контракта, специального указания в доверенности на право предусмотреть арбитражную оговорку не требуется; 2) заключение через представителя арбитражного соглашения во изменение ранее заключенного «основного» контракта, не содержавшего арбитражной оговорки. Представитель должен быть особо уполномочен в доверенности на заключение арбитражного соглашения, кроме случаев, когда представитель действует на основании генеральной доверенности, дающей ему право на заключение, изменение или прекращение любых договоров от имени доверителя; 3) заключение через представителя арбитражного соглашения в ходе рассмотрения дела государственным судом. Соответствующее специальное уполномочие в доверенности необходимо по прямому указанию закона (п. 1 ст. 61 ГПК РК); 4) участие в заседании арбитража в качестве представителя стороны (п. 2 ст. 32 Закона об арбитраже). Это право должно быть прямо указано в доверенности.
5. Протокол заседания арбитража
Ряд статей Закона об арбитраже излишне подробно регулирует вопросы ведения, составления, подачи и рассмотрения замечаний на протокол заседания арбитража, в частности, речь идет о статье 36 «Протокол заседания арбитража», статье 37 «Замечания на протокол» и статье 38 «Рассмотрение замечаний на протокол». Так, например, п. 2 ст. 36 Закона об арбитраже содержит 12 существенных моментов разбирательства дела, подлежащих обязательному отражению в протоколе! Налицо явная тенденция к так называемой излишней «судоизации» арбитражного разбирательства. Разработчики Закона об арбитраже явно позаимствовали аналогичные статьи из ГПК РК: нормы ст. 36 Закона об арбитраже заимствованы из двух статей ГПК, а именно ст. 282 «Содержание протокола» и ст. 283 «Составление протокола», нормы ст. 37 Закона - из ст. 284 «Замечания на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи», а ст. 38 Закона - из ст. 285 «Рассмотрение замечаний на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи». Причем нормы ГПК были практически дословно воспроизведены в указанных статьях Закона об арбитраже. Так, например, согласно подпункту 10) п. 2 ст. 36 Закона об арбитраже в протоколе заседания арбитража указываются в том числе сведения об оглашении и разъяснении содержания решения и определений, разъяснении порядка и срока их обжалования. Но о каком обжаловании идет речь? Если говорить об арбитражных решениях, то они в соответствии с гл. 56 ГПК, ст. ст. 52 и 53 Закона об арбитраже подлежат не обжалованию, а отмене. Если же говорить об определениях, которые согласно ст. 48 Закона об арбитраже выносятся по вопросам, не затрагивающим существа спора, то они вообще не подлежат ни отмене, ни обжалованию, в отличие от определений, выносимых государственными судами. Для чего необходимо ведение протокола судебного заседания при рассмотрении спора государственным судом? В комментарии Верховного Суда РК к ст. 281 нового Гражданского процессуального кодекса отмечается, что «при отсутствии протокола нельзя было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела, о предоставлении сторонам и другим участникам судопроизводства возможности реализовать свои процессуальные права, об исполнении ими процессуальных обязанностей. Отсутствие в деле протокола судебного заседания или протокола отдельного процессуального действия, составление которого было бы согласно требованиям настоящей статьи ГПК обязательно, может повлечь отмену решения суда первой инстанции в соответствии с подпунктом 5) части первой статьи 427 ГПК, если это нарушение привело или могло привести к принятию неправильного решения (часть третья статьи 427 ГПК)»[13]. Таким образом, при рассмотрении дел в государственных судах протокол судебного заседания имеет прежде всего значение письменного доказательства, поскольку предполагается возможность последующего обжалования судебных актов, принимаемых нижестоящими государственными судами[14]. Что касается отмены (обжалования) арбитражных решений, то суд имеет право отменить решение арбитража лишь по основаниям, установленным ст. 52 Закона об арбитраже. А эти основания предусматривают только нарушение арбитражем процессуальных норм (спор неподведомственен арбитражу или выходит за рамки арбитражного соглашения, сторона не была уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, состав арбитража или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон и т.п.). Из этого вытекает, что суд не имеет права вмешиваться в решение арбитража по существу, не может анализировать и опровергать аргументы арбитража и нормы закона, на которых основываются эти аргументы. Это является основным принципом арбитражного разбирательства во всем мире: решение арбитража окончательное и по существу спора обжаловано быть не может. Смысл такого принципа заключается в том, что арбитраж является альтернативной процедурой по отношению к государственным судам. Стороны сами выбирают арбитров, которые являются независимыми и принимают решения в условиях, исключающих вмешательство в их деятельность государственных органов (ст. 7 Закона об арбитраже). Если допустить обжалование решения арбитража по существу, арбитраж превратится просто еще в одну судебную инстанцию, решения которой можно обжаловать во все вышестоящие инстанции, вплоть до Верховного Суда. В связи с тем, что арбитражные решения отмене или пересмотру по существу не подлежат, возникает закономерный вопрос - так ли нужен протокол заседания арбитража? Ответ очевиден, протокол должен вестись только в том, случае, когда стороны желают этого (согласно п. 1 ст. 36 Закона об арбитраже, если стороны не договорились об ином, на заседании арбитража ведется протокол). Типовой Закон ЮНСИТРАЛ не содержит никаких норм относительно протокола заседания арбитража. Ранее действовавший Закон о международном арбитраже так же не содержал никаких положений относительно протокола, что в целом соответствует международной практике. Утративший силу Закон о третейских судах содержал только одну статью, посвященную протоколу (ст. 31 Закона). Вместо того, чтобы существенно переработать нормы этой статьи при включении их в Закон об арбитраже, разработчики по непонятным причинам существенно сократили сроки составления и подписания протокола. Если раньше в соответствии с п. 5 ст. 31 Закона о третейских судах протокол должен был быть составлен и подписан не позднее трех дней после окончания заседания третейского суда, а по сложным делам в более длительный срок, но не позднее чем через десять дней после окончания заседания третейского суда, то согласно п. 5 ст. 36 Закона об арбитраже срок составления и подписания протоколов по сложным делам был сокращен до пяти календарных дней. Для сравнения отметим, что п. 4 ст. 283 ГПК допускает изготовление протокола судебного заседания по сложным делам в срок до десяти рабочих дней после окончания судебного заседания. Чем обосновано сокращение срока в отношении протокола заседания арбитража не ясно. Более того, п. 3 ст. 282 ГПК в случае фиксирования разбирательства дела с использованием средств аудио-, видеозаписи допускает возможность составления краткого протокола. Согласно п. 4 этой же статьи носитель аудио-, видеозаписи и краткий протокол приобщаются к делу. Закон об арбитраже не содержит норм, допускающих возможность составления краткого протокола. В чем заключается логика разработчика нового Закона об арбитраже в данном случае не совсем ясно: для суда протокол имеет важное значение письменного доказательства, поскольку возможно обжалование решения суда, и, несмотря на это, ГПК допускает возможность составления краткого протокола; протокол заседания арбитража не имеет такого значения, но возможность составления краткого протокола Законом об арбитраже не допускается. Что касается статьи 37 «Замечания на протокол» и статьи 38 «Рассмотрение замечаний на протокол» Закона об арбитраже, то в связи с тем, что арбитражные решения не подлежат пересмотру по существу, указанные нормы вообще утрачивают какое бы то ни было практическое значение для арбитражного процесса. Для суда аналогичные статьи ГПК - ст. 284 «Замечания на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи» и ст. 285 «Рассмотрение замечаний на протокол, краткий протокол, содержание аудио-, видеозаписи», действительно важны в связи с тем значением, которое придается протоколу судебного заседания как письменному доказательству, на основании которого при последующем пересмотре судебного акта по существу можно было бы проверить соответствие решения установленным судом обстоятельствам дела и т.д. На наш взгляд, нормы ст. 36 Закона об арбитраже нуждаются в существенном пересмотре, а ст. ст. 37 и 38 следует исключить полностью.
6. Применимое право
Существенной критике подверглась ст. 44 Закона об арбитраже относительно применимого права. Говоря о применимом праве, необходимо различать следующие понятия: 1) право, применимое к арбитражной оговорке, и 2) право, применимое к рассмотрению спора по существу. Критике подвергаются в первую очередь нормы п. 1 ст. 44 Закона об арбитраже относительно права, применимого к рассмотрению спора по существу между физическими и (или) юридическими лицами Республики Казахстан, а также одной из сторон которого являются государственные органы, государственные предприятия, а также юридические лица, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству[15]. К сожалению, это далеко не единственная проблема. При составлении арбитражной оговорки стороны обычно включают в нее оговорку о применимом праве. Такую оговорку включают во внешнеэкономические договоры, стороны которого, основываясь на принципе автономии воли, вправе самостоятельно выбрать подлежащее применению к их договору право. В соответствии с п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже при отсутствии соглашения сторон о применимом праве арбитраж определяет применимое право в соответствии с законодательством Республики Казахстан (например, арбитраж может применить нормы ст. 1113 ГК РК). Однако п. 2 ст. 44 Закона об арбитраже противоречит п. 1 ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, которая наделяет арбитражный суд правом определять применимое право в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми, не связывая арбитраж определением применимого права только правом места рассмотрения спора, то есть правом РК. Европейская конвенция предоставила арбитрам самостоятельно определять коллизионную норму, по которой должно определяться право, применимое к спору (безусловно, при отсутствии соглашения сторон об ином). До этого считалось, что состав арбитража при выборе применимого права должен был руководствоваться коллизионной нормой страны арбитража, по аналогии с тем, как должен был поступить судья государственного суда при рассмотрении спора международного характера. Предоставление арбитрам возможности самостоятельно выбирать коллизионную норму имело целью ограничить влияние национальных систем на арбитраж и сделать его, таким образом, максимально нейтральным в контексте «Запад-Восток». С этой же целью Европейская конвенция установила, что во всех случаях арбитры должны принимать во внимание торговые обычаи[16]. Как вопрос с применением обычаев решен в Законе об арбитраже? Согласно п. 3 ст. 44 Закона при отсутствии норм права, регулирующих конкретное отношение, арбитраж принимает решение в соответствии с обычаями делового оборота, применимыми к данной сделке. Почему Закон об арбитраже необоснованно сужает применение обычаев только до сделок? Обычаями могут регулироваться не только сделки, но и иные гражданско-правовые отношения, в том числе и осложненные иностранным элементом. Пункт 10) ст. 2 Закона об арбитраже определяет обычаи делового оборота как сложившиеся и широко применяемые в области гражданско-правовых договоров правила поведения, не противоречащие применимому праву независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе. Следует отметить, что определения обычаев делового оборота нет в гражданском законодательстве Республики Казахстан. Этого определения нет в Гражданском кодексе. Если и нужно было вводить его, то не в Закон об арбитраже и не в такой редакции, поскольку оно необоснованно сужает круг правил поведения до гражданско-правовых договоров. Между тем к обычаям могут относиться также иные правила поведения в какой-либо области предпринимательской деятельности. Вопрос о применении или неприменении обычаев делового оборота должен решать арбитраж. Что касается права, применимого к арбитражной оговорке, то в данной статье мы хотели бы обратить внимание на следующие проблемы. Доктрина и национальное законодательство большинства государств придерживаются принципа самостоятельности арбитражного соглашения (признавая его самостоятельным договором). Именно поэтому стороны вправе самостоятельно выбрать право, применяемое к арбитражному соглашению. Это право может быть иным, чем право, которое стороны выбрали в качестве применимого к основному договору. Так, например, сам договор может подчиняться законодательству РК, а арбитражное соглашение - законодательству Италии. Но на практике такое случается довольно редко. Как правило, стороны вообще не указывают право, применимое к арбитражному соглашению. Вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, возникает тогда, когда решается вопрос о действительности арбитражного соглашения. Действительность арбитражного соглашения определяется по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по закону страны, где решение было вынесено. Это правило содержится в ст. V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. 34 (2) (а)(i) Типового закона ЮНСИТРАЛ. Европейская конвенция в ст. IX (1) (а) так же урегулировала вопрос о праве, применимом к арбитражному соглашению, указав, что к арбитражному соглашению применяется закон, выбранный сторонами, а при отсутствии такового - право страны, в которой должно быть вынесено решение. В случае же, если стороны не указали право, применимое к арбитражному соглашению и невозможно установить, в какой стране должно быть вынесено арбитражное решение, суд должен определить применимое право на основании коллизионной нормы страны, в которой возбуждено дело. В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, подпунктом 1) п. 1 ст. 255 ГПК действительность арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) определяется по законам Республики Казахстан. Поскольку Закон об арбитраже регулирует деятельность арбитражей, созданных и действующих на территории РК, то местом вынесения решения такими арбитражами является Республика Казахстан. Эти нормы Закона об арбитраже соответствуют общепринятым в международной практике положениям относительно определения действительности арбитражного соглашения. Однако, когда речь идет о принудительном исполнении на территории Республики Казахстан иностранного арбитражного решения, нормы данной статьи о действительности арбитражного соглашения (при отсутствии указания сторон о применимом к арбитражному соглашению праве) противоречат V (1) (а) Нью-Йоркской конвенции, ст. IX(1) (а) Европейской конвенции, поскольку подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона РК и подпункт 1) п. 1 ст. 255 ГПК отсылают к применению законов Республики Казахстан, в то время как Конвенции - к праву страны, где решение было вынесено. Очевидно, что в данном случае применяться должны нормы Конвенций и действительность арбитражного соглашения должна определяться по закону страны, где было вынесено иностранное арбитражное решение, а не по Закону РК «Об арбитраже», который к тому же предусматривает совершенно необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения.
7. Отмена арбитражного решения
Порядок, субъекты и сроки отмены арбитражных решений установлены в ст. 53 Закона об арбитраже, а также гл. 56 ГПК. Эта глава посвящена производству по делам об отмене решений арбитражей, созданных и действующих в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Решения иностранного арбитража, то есть решения, вынесенные иностранным международным коммерческим арбитражем, обжаловать в Казахстане в соответствии с ГПК нельзя. Такие решения подлежат обжалованию в той стране, где они были вынесены, т.е. в любом случае, за пределами Казахстана. Порядок подачи и рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения установлены в ст. ст. 464 и 465 ГПК. Нормы об отмене арбитражного решения предусмотрены также в ст. 53 Закона об арбитраже. Особый интерес представляет п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже: «3. Суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения. Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении». Нормы, казалось бы, явно хорошие, поскольку направлены они на устранение оснований для отмены арбитражного решения. Однако в ГПК подобных норм нет. Не сложно догадаться, что на практике приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения, будет довольно сложно, а скорее всего просто невозможно. В соответствии с п. 3 ст. 465 ГПК при рассмотрении дела суд устанавливает наличие или отсутствие оснований для отмены арбитражного решения, предусмотренных законом, путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений. Основания отмены арбитражных решений предусмотрены ст. 52 Закона об арбитраже. Перечень оснований носит исчерпывающий характер. В ст. 52 Закона об арбитраже предусмотрено два возможных случая отмены решения арбитража государственным судом: 1) по ходатайству об отмене, заявленному одной из сторон; 2) по решению суда (которое может быть принято без ходатайства стороны). В первом случае, сторона, подавшая такое ходатайство, должна представить соответствующие доказательства. При этом основаниями для подачи ходатайства являются только процессуальные нарушения. При исследовании процессуальных нарушений необходимо иметь в виду положения ст. 6 Закона об арбитраже «Отказ от права на возражение». Согласно данной статье, сторона, которая знает о том, что какое-либо положение настоящего Закона или какое-либо требование арбитражного соглашения не было соблюдено, и тем не менее продолжает участвовать в арбитражном разбирательстве, не заявив возражений против такого несоблюдения в течение срока, определенного регламентом арбитража для этой цели, считается отказавшейся от своего права на возражение. Во втором случае, это возможно только тогда, когда суд самостоятельно определит, что: а) арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан или б) что спор, по которому вынесено арбитражное решение, не может являться предметом арбитражного разбирательства по законодательству Республики Казахстан. К сожалению, Закон об арбитраже противоречит положениям Нью-Йоркской конвенции, а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ, поскольку предусматривает два дополнительных основания для отмены арбитражного решения[17]. В соответствии с подпунктом 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже арбитражное решение может быть отменено в том случае, когда сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит суду доказательства того, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон. Однако данная норма не соответствует Типовому закону ЮНСИТРАЛ. Согласно подпункту iv) п. а) ст. 34 арбитражное решение может быть отменено судом в случае, если сторона, заявляющая это ходатайство, представит доказательства того, что состав арбитражного суда или арбитражная процедура не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или, в отсутствие такого соглашения, не соответствовали настоящему Закону. В абзаце седьмом подпункта 1) п. 2 ст. 31 ранее действовавшего Закона о международном коммерческом арбитраже это основание было сформулировано следующим образом: «состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон и регламенту арбитража». Предположим, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали требованиям Закона об арбитраже и в арбитражной оговорке стороны не предусмотрели требования к составу арбитража или арбитражной процедуре. Что тогда? Такое арбитражное решение, вынесенное составом арбитража, не отвечающим требованиям Закона об арбитраже, невозможно отменить? Мы считаем, что редакцию подпункта 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже следует привести с соответствие с Типовым законом ЮНСИТРАЛ.
8. Публичный порядок
При анализе нового Закона об арбитраже мы писали о том, что значительным шагом вперед является исключение такого основания для возможного обжалования решения третейского суда, как «противоречие принципу законности», поскольку сама возможность отмены решения третейского суда по основанию нарушения принципа законности противоречила сущности третейского разбирательства. На практике это означало, что государственный суд мог отменить решение третейского суда в случае малейшего на взгляд государственного суда нарушения любого даже подзаконного нормативного правового акта. Не говоря о наличии большой коррупционной составляющей, это противоречило основной цели введения третейского суда в правовую систему государства, а также основному принципу третейского разбирательства: что оно не может быть пересмотрено по существу. На этом принципе построено третейское разбирательство во всем мире и это запрещено во всех международных документах. Недаром подобного основания отмены решения не было в Законе о международном коммерческом арбитраже, основанном на Типовом законе ЮНСИТРАЛ. В новом Законе об арбитраже такого основания для возможного обжалования решения, как «противоречие принципу законности», уже нет. Да и само содержание принципа законности, закрепленное в подпункте 2) ст. 5 Закона об арбитраже было существенно пересмотрено. Так, данный принцип теперь означает, что арбитры и арбитражи в своих решениях руководствуются только нормами применимого по соглашению сторон права. Однако, как показала практика, после введения в действие нового Закона об арбитраже суды стали отменять арбитражные решения, ссылаясь на противоречие публичному порядку[18], который в понимании судей нередко отождествляется с законностью, что в принципе неверно. Закон об арбитраже (подпункт 1) ст. 2) определяет публичный порядок Республики Казахстан как основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. Согласно п. 1 ст. 1090 ГК иностранное право не применяется в случаях, когда его применение противоречило бы основам правопорядка Республики Казахстан (публичному порядку Республики Казахстан). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан (см. п. 2 ст. 1090 ГК). Понятие публичного порядка (ordre public, public policy) является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Однако применение такого основания для отмены арбитражного решения во всем мире возможно только в «исключительных случаях». Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права. Стабильно отказывают в применении оговорки о публичном порядке государственные суды Российской Федерации. При применении такого основания для отмены арбитражного решения, как противоречие публичному порядку, необходимо предостеречь от весьма распространенного заблуждения, когда публичный порядок отождествляют с публичными интересами. Противоречие публичным интересам не может служить основанием для отмены решения. Отмена решения и отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными государственными судами по существу и являются окончательными. Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным. Потому что это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. Таким образом, публичный порядок нельзя смешивать с законностью. Это разные вещи. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана. Арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты. Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный. На наш взгляд, в связи со складывающейся негативной судебной практикой незаконной и необоснованной отмены арбитражных решений вследствие неверного понимания судьями публичного порядка (отождествлением его с принципом законности), Верховному Суду необходимо принять нормативное постановление с соответствующим разъяснением нижестоящим судам.
9. Каковы последствия отмены судом арбитражного решения?
Пункт 3 ст. 44 утратившего силу Закона о третейских судах предусматривал: «в случае отмены решения третейского суда любая из сторон вправе в соответствии с третейским соглашением обратиться в третейский суд. В случае, если решение третейского суда отменено полностью или частично вследствие недействительности третейского соглашения или потому, что решение принято по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановление по вопросам, не охватываемым третейским соглашением, соответствующий спор дальнейшему рассмотрению в третейском суде не подлежит». Закон об арбитраже, не содержит подобных норм о возможности повторного обращения в арбитраж в случае отмены арбитражного решения судом. Означает ли это, что стороны лишены такой возможности? Мы считаем, что нет, не означает. Если арбитражное решение действительно, исполнимо и не утратило силу, спор охватывается арбитражным соглашением, стороны являются дееспособными, спор может быть предметом арбитражного разбирательства, то стороны вправе повторно обратиться в арбитраж. При условии, конечно, если стороны не воспользовались представленным им Законом об арбитраже правом одностороннего отказа от арбитражного соглашения. Представляется, что повторное возобновление дела в арбитраже после того, как первоначальное решение было отменено судом, не является препятствием к тому, чтобы дело в арбитраже было рассмотрено в том же составе. Но, конечно, это может быть сделано только при соответствующем волеизъявлении сторон, участвующих в арбитражном разбирательстве. Как правило, Регламенты постоянно действующих арбитражных институтов содержат специальные положения в отношении снижения размера сборов при повторном обращении. Например, при повторном обращении с исковым заявлением в КМА в течение одного года размер арбитражного сбора может быть снижен по решению председателя КМА.
10. Можно ли обжаловать определение суда апелляционной инстанции?
После принятия и введения в действие нового ГПК возник вопрос о том, подлежит ли обжалованию определение суда апелляционной инстанции об отмене арбитражного решения. Определением Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июня 2016 г. решение КМА от 6 апреля 2016 г. по делу № 18/2015/АР было отменено. На наш взгляд, незаконно[19]. Апелляционная судебная коллегия по гражданским делам Алматинского городского суда Определением от 10 августа 2016 года оставила без изменения определение Специализированного межрайонного экономического суда г. Алматы от 27 июня 2016 г. И вновь, на наш взгляд, необоснованно и незаконно[20]. В определении апелляционной коллегии говорится, что оно обжалованию и опротестованию не подлежит. На наш взгляд, этот вывод является очень спорным. В п. 4 ст. 465 ГПК говорится, что определение суда об отмене арбитражного решения может быть обжаловано, опротестовано в соответствии с настоящим Кодексом. Определение об отмене арбитражного решения - это особое определение, не подчиняющееся правилам главы 22 «Определения суда», ибо в этой главе речь идет об определениях как актах суда, которыми дело не разрешается по существу (п. 1 ст. 268 ГПК). В случае КМА дело было решено по существу: оставлено без изменения определение СМЭС. Наибольшие сомнения вызывает п. 7 ст. 429 ГПК, который, видимо, и имелся в виду при вынесении определения апелляционной коллегии. Для полной ясности приведем его полностью: «7. Определения суда апелляционной инстанции, вынесенные по частной жалобе или протесту, по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения обжалованию и опротестованию не подлежат. В случаях, установленных настоящим Кодексом, определения суда апелляционной инстанции, преграждающие возможность дальнейшего движения дела, могут быть обжалованы и опротестованы». Как видим, обжалованию не подлежат определения апелляционной инстанции по вопросам возврата исковых заявлений, приостановления производства по делу, оставления исковых заявлений без рассмотрения. То есть это те самые определения, предусмотренные в главе 22 ГПК, которые не распространяются на определения по отмене арбитражных решений. Но даже эти определения (указанные в п. 4 ст. 439 ГПК) могут быть обжалованы, если они преграждают возможность дальнейшего движения дела. Об определениях суда апелляционной инстанции об оставлении определения суда без изменений, частной жалобы без удовлетворения говорится в п. 6 ст. 429 ГПК, и этот пункт никак не связан с пунктом 7 этой же статьи. К определениям, предусмотренным в п. 6 ст. 429 ГПК, применим, на наш взгляд, общий порядок обжалования актов апелляционной инстанции (ст. 434 ГПК). Недаром в ст. 434 ГПК говорится в общем о судебных актах, подлежащим пересмотру в кассационном порядке. В перечне судебных актов апелляционной инстанции, не подлежащих пересмотру в кассационном порядке, содержащемся в п. 2 ст. 434 ГПК, нет ничего об определениях по арбитражным делам. Статья 425 ГПК к актам суда апелляционной инстанции относит постановления и определения. Однако в перечне определений суда апелляционной инстанции, содержащемся в подпункте 2) ст. 425 ГПК, нет упоминания об определениях об отмене арбитражного решения. Это и естественно, так как данное определение решает вопрос по существу (или отмена судебного акта суда первой инстанции, или оставление его без изменения). Об этих актах речь идет в ст. 424 ГПК и в п. 1 ст. 425 ГПК, однако там они названы постановлениями суда апелляционной инстанции. Получается, что определение суда апелляционной инстанции по арбитражным делам не относятся ни к постановлениям, ни к определениям, предусмотренным в ст. 425 ГПК. Однако в других формах судебные акты суда апелляционной инстанции просто не существуют. Необходимо, на наш взгляд, признать, что при принятии ГПК была допущена техническая ошибка. Определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам, которые в силу их особого характера не могут быть отнесены к определениям, которые закреплены в ГПК, остались вне понятия «акты суда апелляционной инстанции». Поэтому есть все основания применить аналогию закона, закрепленную в п. 4 ст. 6 ГПК: «в случае отсутствия норм права, регулирующих спорное правоотношение, суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законодательства Республики Казахстан». Необходимо отнести определения суда апелляционной инстанции по арбитражным делам к какой-либо форме актов, предусмотренных в ст. 425 ГПК. Под определения в смысле ст. 425 ГПК данный судебный акт не подпадает. По своей правовой природе он полностью охватывается понятием постановления и в этом качестве он может быть обжалован в кассационном порядке в соответствии со ст. 434 ГПК РК. Верховному суду РК следует, на наш взгляд, принять нормативное постановление, в котором можно было бы разъяснить правовую природу судебных актов судов первой, апелляционной и кассационной инстанции по отмене решений арбитражных судов.
11. Принудительное исполнение арбитражных решений
В действующем ГПК используются понятия «арбитраж» и «иностранный арбитраж». Под арбитражем понимается арбитраж, созданный и действующий в Республике Казахстан (причем это может быть, как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc). Под иностранным арбитражем понимается созданный и действующий за пределами Республики Казахстан как институциональный арбитраж, так и арбитраж ad hoc (например, Лондонский международный арбитражный суд, МКАС при ТПП РФ и другие). Поэтому нормы главы 20 «Исполнение арбитражного решения» ГПК (ст. 253 - 255) посвящены исполнению арбитражного решения, вынесенного казахстанским арбитражем. А нормы главы 57 «Производство по делам с участием иностранных лиц» ГПК (ст. 501, 503, 504) касаются исполнения арбитражного решения, вынесенного иностранным арбитражем. Решения иностранных арбитражей в силу Нью-Йоркской Конвенции подлежат признанию и приведению в исполнение на территории РК в соответствии с ГПК РК. В ст. 3 Нью-Йоркской конвенции закрепляется следующее положение: «Каждое Договаривающееся Государство признает арбитражные решения как обязательные и приводит их в исполнение в соответствии с процессуальными нормами той территории, где испрашивается признание и приведение в исполнение этих решений, на условиях, изложенных в нижеследующих статьях. К признанию и приведению в исполнение арбитражных решений, к которым применяется настоящая конвенция, не должны применяться существенно более обременительные условия или более высокие пошлины и сборы, чем те, которые существуют для признания и приведения в исполнение внутренних арбитражных решений».
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |