| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Поправки к проекту дополнений к Закону Республики Казахстан «Об информатизации» (14 марта 2022 г.)
Вступление
27 января 2022 года Правительство Республики Казахстан опубликовало поправки к проекту дополнений («доработанная редакция дополнений») к Закону «Об информатизации» 2015 года. Первая редакция проекта дополнений («изначальная редакция дополнений») была предложена в августе 2021 года. Поправки значительно сужают сферу охвата и применимости дополнений, однако не снимают обеспокоенности Международного центра некоммерческого права (МЦНП), что в случае их принятия, такие дополнения будут препятствовать реализации права на свободу выражения и права на приватность. Более того, хотя борьба с кибербуллингом детей послужила обоснованием для соответствующих дополнений, поправки не касаются вопросов защиты от кибербуллинга. В основе этого анализа - неофициальный перевод доработанной редакции дополнений на английский язык. Его цель - предоставить гражданскому обществу актуальную информацию о наиболее важных вопросах, затрагивающих право на свободу выражения и право на приватность, путем сравнения изначальной редакции с поправками, и определения степени соответствия доработанной редакции международному праву. Резюме: • Доработанные дополнения нарушают право на свободу выражения, позволяя Правительству ограничивать пользование онлайн-платформами и сервисами обмена мгновенными сообщениями, среднесуточный доступ к которым составляет более ста тысяч пользователей, находящихся на территории Республики Казахстан, если они не назначили законного представителя. • Доработанные дополнения нарушают право на свободу выражения, позволяя требовать удаления широких категорий контента без соответствующего решения суда. • Доработанные дополнения с высокой вероятностью приведут к нарушению права на приватность, поскольку позволяют требовать от онлайн-платформ и сервисов обмена мгновенными сообщениями удаления запрещенного контента из всех сообщений и публикаций, без разделения на личные и публичные, и не предполагают обязательного наличия судебного распоряжения для мониторинга личных сообщений.
Анализ
В этом анализе рассматривается доработанная редакция каждого дополнения к Закону «Об информатизации» и предлагаются рекомендации для последующих поправок, с целью обеспечения лучшей защиты права на свободу выражения и права на приватность в Республике Казахстан.
СТАТЬЯ 1, ДОБАВЛЕНИЕ ПОДПУНКТА 731 В доработанной редакции сохранено определение онлайн-платформы, используемое в изначальной редакции. Как уже указывал МЦНП в своем анализе изначальной редакции, данное определение онлайн-платформы чересчур объемное и может включать в себя таких гигантов социальных медиа как Facebook и Instagram, а также блоггинг-платформы, например Medium и WordPress, такие платформы для совместной работы как GitHub, а также платформы для оценок и рекомендаций. Учитывая, что заявленное обоснование для принятия дополнений - устранение кибербуллинга, направленного против детей, и что данное определение онлайн-платформы включает в себя широкий спектр платформ и услуг, не способствующих кибербуллингу, - данная мера не является минимально ограничивающим способом для достижения целей дополнений. РЕКОМЕНДАЦИЯ: конкретизировать определение онлайн-платформы с указанием типов платформ и услуг, при использовании которых дети подвергаются риску кибербуллинга.
СТАТЬЯ 1, ДОБАВЛЕНИЕ ПОДПУНКТА 742 ______________________ 1 Доработанная редакция: «онлайн-платформа - интернет-ресурс и (или) сервис обмена мгновенными сообщениями, предназначенные для распространения информации в целях общения пользователем посредством созданной им персональной страницы путем размещения информации, приема и (или) передачи знаков и (или) сигналов и (или) голосовой информации и (или) письменного текста и (или) изображения и (или) звуков и (или) сообщений конкретно определенному или неопределенному кругу лиц, за исключением онлайн-платформ, предназначенных для предоставления финансовых услуг и электронной коммерции». 2 Доработанная редакция: «сервис обмена мгновенными сообщениями - программное обеспечение, предназначенное и (или) используемое пользователями для обмена мгновенными сообщениями либо их передачи конкретно определенному лицу (определенным лицам) в режиме реального времени с использованием сетей телекоммуникаций, за исключением использования информационно-коммуникационных технологий при предоставлении финансовых услуг и электронной коммерции».
Доработанная редакция содержит три изменения в определении сервиса обмена мгновенными сообщениями: (1) «технологическая система» заменена на «программное обеспечение», (2) обмен мгновенными сообщениями определяется более конкретно как передача информации «в режиме реального времени», (3) опущена фраза «неопределенному кругу лиц», что относит обмен мгновенными сообщениями к категории обмена информацией с «конкретно определенным лицом/лицами». Доработанная редакция звучит так: «Сервис обмена мгновенными сообщениями - программное обеспечение, предназначенное и (или) используемое пользователями для обмена мгновенными сообщениями либо их передачи конкретно определенному лицу (определенным лицам) в режиме реального времени с использованием сетей телекоммуникаций, за исключением использования информационно-коммуникационных технологий при предоставлении финансовых услуг и электронной коммерции». Данные изменения не меняют существенно сферу охвата определения и не ограничивают круг услуг, которые должны соответствовать требованиям дополнений. Определения продолжают включать в себя широкий круг онлайн-сервисов, от приложений для обмена сообщениями, таких как WhatsApp и Telegram, до любого веб-сайта с функцией чата. Все сервисы такого типа используют программное обеспечение и предоставляют возможность обмена информацией «в режиме реального времени». Даже сервисы SMS-сообщений, в основе которых лежит мобильная связь, представляют собой передачу информации в режиме реального времени и используют элементы программного обеспечения на современных смартфонах. Исключение фразы «неопределенному кругу лиц» из определения сужает его охват от любых мгновенных сообщений и публикаций - в том числе, в открытых и полузакрытых онлайн-группах, на форумах и платформах - до исключительно личных сообщений. Однако включение личных сообщений в сферу действия правил дополнений вызывает обеспокоенность в контексте права на приватность, озвученную МЦНП в предыдущем анализе. При применении правил доработанной редакции ст. 18-2, данное определение поддерживает использование государством и онлайн-платформами инструментов цифрового наблюдения для мониторинга всего онлайн-контента, что является нарушением права на приватность, закрепленного в статье 17 Международного пакта о гражданских и политических правах (МПГПП). Более детально, проблемы, связанные с правом на приватность, описаны ниже. РЕКОМЕНДАЦИЯ. Существует два варианта решения проблем, связанных с правом на приватность: (1) полное исключение сервисов обмена мгновенными сообщениями и личных сообщений из правил, устанавливаемых дополнениями; или (2) добавление пунктов, четко определяющих право государства отслеживать, изымать или удалять личные сообщения, отправленные через сервисы обмена мгновенными сообщениями, только после получения соответствующего разрешения от независимого судебного органа в рамках судебного расследования.
ДОБАВЛЕНИЕ СТАТЬИ 18-23 Статья 18-2 претерпела существенные изменения. Прежде всего, согласно статье 18-2 от иностранных онлайн-платформ и сервисов обмена мгновенными сообщениями более не требуется регистрация филиала в Республике Казахстан. Вместо этого, необходимо назначить законного представителя для взаимодействия с уполномоченными органами (такими как Министерство информации и общественного развития Республики Казахстан (МИОР)) по вопросам и требованиям в рамках данных дополнений. Более того, в доработанной редакции отсутствует прямое требование о казахской национальной принадлежности законного представителя или его проживании на территории Республики Казахстан. На данный момент неизвестно, имеет ли МИОР право издать в будущем правила, требующие от законного представителя наличия физического адреса и пребывания на территории Республики Казахстан. ____________________ 3Доработанная редакция: «Деятельность иностранной онлайн-платформы и сервиса обмена мгновенными сообщениями на территории Республики Казахстан. 1. Для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан собственники и (или) иные законные представители иностранной онлайн-платформы и (или) сервиса обмена мгновенными сообщениями, среднесуточный доступ к которым в течение месяца составляет более ста тысяч пользователей, находящихся на территории Республики Казахстан, назначают своего законного представителя по взаимодействию с уполномоченным органом в области средств массовой информации. На сервисы обмена мгновенными сообщениями, осуществляющими функции внутрикорпоративных сервисов по обмену сообщениями, служб электронной почты, часть первая настоящей статьи не распространяется. 2. Уполномоченный орган в области средств массовой информации ведет реестр законных представителей по взаимодействию с уполномоченным органом в области средств массовой информации иностранных онлайн-платформ и (или) сервисов обмена мгновенными сообщениями в соответствии с порядком, определяемым уполномоченным органом в области средств массовой информации. 3. Онлайн-платформа или сервис обмена мгновенными сообщениями, осуществляющие деятельность в Интернете на территории Республики Казахстан, обязаны установить программу для определения количества пользователей данным ресурсом в Интернете. Уполномоченный орган в области средств массовой информации вправе: 1) в целях проверки сведений о количестве пользователей онлайн-платформы или сервиса обмена мгновенными сообщениями запрашивать у онлайн-платформы или сервиса обмена мгновенными сообщениями информацию о количестве пользователей в сутки; 2) в случае, если онлайн-платформа или сервис обмена мгновенными сообщениями не установят программу для определения количества пользователей информационным ресурсом в Интернете, собственными ресурсами определять количество пользователей. 4. Законный представитель по взаимодействию с уполномоченным органом в области средств массовой информации иностранной онлайн-платформы после получения предписания о принятии мер по выполнению указанного в пунктах 1, 1-1 и 1-2 статьи 41-1 Закона Республики Казахстан «О связи» представления или решения от уполномоченного органа в области средств массовой информации обязан выполнить его в течение не более двадцати четырех часов путем принятия мер к удалению информации, нарушающей требования законов Республики Казахстан, либо ограничению ее распространения на территории Республики Казахстан. 5. Законный представитель по взаимодействию с уполномоченным органом в области средств массовой информации иностранной онлайн-платформы и (или) сервиса обмена мгновенными сообщениями обеспечивает: 1) прием и рассмотрение предписаний уполномоченного органа в области средств массовой информации, исполнение решений судов, решений (требований) государственных органов, принятых в их отношении; 2) принятие мер на территории Республики Казахстан по ограничению доступа к информации и (или) удалению информации, запрещенной или иным образом ограниченной к распространению законами Республики Казахстан или вступившими в законную силу судебными актами, а также доступ к которой был временно приостановлен предписанием уполномоченного органа в области средств массовой информации».
Во-вторых, в изначальной редакции содержится требование о регистрации в МИОР для всех платформ и сервисов, определенных в подпунктах 73 и 74 статьи 1. В доработанной редакции требование о назначении законного представителя ограничивается платформами и сервисами, среднесуточный доступ к которым в течение месяца составляет более ста тысяч пользователей, находящихся на территории Республики Казахстан.4 Чтобы определять достижение порогового количества пользователей, все сервисы и платформы на территории Казахстана обязаны установить программу для подсчета количества пользователей данным ресурсом в Казахстане. МИОР имеет право запросить эту информацию в любой момент времени либо определять количество пользователей самостоятельно, если платформа или сервис не предоставляют такую информацию. В-третьих, текст доработанной редакции исключает сервисы, «осуществляющие функции внутрикорпоративных сервисов по обмену сообщениями», а также «службы электронной почты». Это дополнительно сужает список категорий сервисов, обязанных назначить законного представителя. В-четвертых, доработанная редакция возлагает дополнительные обязанности по удалению контента на иностранные платформы и сервисы. А именно: иностранные платформы и сервисы обязаны превентивно удалять и ограничивать распространение контента, запрещенного любым законом Республики Казахстан, независимо от получения соответствующего указания. Требование изначальной редакции о необходимости удаления платформами и сервисами контента, запрещенного статьей 41-1 Закона «О связи», в течение 24 часов после получения распоряжения МИОР остается неизменным. В целом изменения в дополнении 18-2 являются позитивными. Назначение законного представителя, в обязанности которого входит коммуникация с МИОР, - гораздо менее обременительное требование для онлайн-сервисов, которое, однако, предоставляет возможность МИОР поддерживать связь с уполномоченным лицом, представляющим интересы платформы или сервиса. Также, исключение «внутрикорпоративных сервисов по обмену сообщениями» и «служб электронной почты» четко определяет право компаний, организаций, университетов и пр. пользоваться внутриофисными системами обмена сообщениями, на которые не распространяется действие дополнений. Выставление регистрационных требований только тем платформам, чье среднесуточное количество пользователей в Казахстане составляет более ста тысяч, снимает нагрузку в виде назначения законного представителя и коммуникаций с МИОР с небольших платформ и сервисов, не используемых массово жителями Казахстана, которые могут не владеть достаточным количеством времени и ресурсов, чтобы отвечать на соответствующие запросы. Требование о регулярном отслеживании количества пользователей на территории Казахстана с целью определения достижения иностранной платформой или сервисом порогового количества в 100 000 пользователей, тем не менее, возлагает определенную нагрузку на платформы и сервисы, вызывает вопросы касательно реальности выполнения данного требования на всех платформах и сервисах, доступных в Казахстане, в плане логистики, и вопросы касательно того, будет ли МИОР заранее предоставлять информацию о достижении порогового количества пользователей таким платформам и сервисам. Не смотря на это, в целом, данные три изменения обеспечивают большее соответствие поправок МПГПП, являясь менее ограничивающей мерой регулировки онлайн-платформ и сервисов. ___________________ 4 Это около 0,5% населения Республики Казахстан.
Несмотря на позитивные изменения, дополнение 18-2 остается проблемным. Оно продолжает предоставлять МИОР право требовать от иностранных платформ и сервисов удаления контента, в случае, если МИОР постановит, что такой контент нарушает статью 4I-I Закона «О связи». Закон «О связи» запрещает широкие категории контента, такие как сообщения, являющиеся «вредоносными для интересов личности, общества, страны». Благодаря настолько широкому определению, государство получает дискреционные полномочия для наложения запрета на свободу слова, например выраженную в форме критики государственной политики. Ограничение свободы слова, гарантированной статьей 19 МПГПП, является законным только при суммарном прохождении трехкомпонентного теста, предписанного статьей 19.5 Требование «законности» не считается выполненным лишь посредством официального принятия закона или положения. Ограничения должны быть предсказуемы, прозрачны и сформулированы с достаточной точностью, чтобы позволить как гражданам, так и органам, ответственным за их реализацию, регулировать свое поведение так, чтобы соответствовать закону.6 Специальный докладчик ООН по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение (СДООН) осудила использование нечетких законов с широкими формулировками, которые могут использоваться для несоразмерной цензуры и замораживания свободы слова.7 Как упоминал МЦНП в своем предыдущем анализе, запреты в Законе «О связи» имеют слишком неточные формулировки, чтобы соответствовать стандарту законности в статье 19, и наделяют несудебные структуры чересчур широкими дискреционными полномочиями, чтобы соответствовать стандарту необходимости. ___________________ 5 Стандарты законности, правомерности и необходимости. См. Совет ООН по правам человека, A/HRC/17/27, «Доклад Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Франка Ла Рю» (май, 2011 г.), п. 69. 6 Совет ООН по правам человека, А/71/373, «Доклад Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Дэвида Кея», (сентябрь, 2016 г.), п. 12 («Первая часть трехкомпонентного теста требует, чтобы ограничения свободы выражения мнений были предсказуемы и прозрачны; ограничение «должно быть сформулировано с достаточной точностью, чтобы позволить как гражданам, так и органам, ответственным за его реализацию, соответствующим образом регулировать поведение...»). 7 Совет ООН по правам человека, «Дезинформация и свобода мнений и их свободное выражение. Доклад Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Айрин Хан», A/HRC/47/25 (апрель, 2021 г.), п. 83-85.
Более того, как ранее разъяснял МЦНП, прямое прочтение проекта дополнений предоставляет МИОР право обязывать платформы и сервисы удалять любой контент, определенный Министерством как незаконный, независимо от того, был он отправлен в личных сообщениях или опубликован открыто. При отправке личного сообщения, пользователь ожидает, что содержимое такого сообщения будет доступно только его получателю/получателям. Такое ожидание приватности является основополагающим правом, закрепленным в статье 17 МПГПП; при этом, государство имеет право посягать на это право «только в самых исключительных обстоятельствах и только под надзором независимого судебного органа».8 Для МИОР, единственным способом получения информации о контенте в личных сообщениях является получение таких сообщений от пользователя или получателя, либо путем мониторинга сообщений средствами цифрового наблюдения. Так как статья 18-2 не исключает личные сообщения из спектра своего действия и не содержит требований о наличии судебного предписания для мониторинга личных сообщений напрямую связанных с судебным расследованием, такое отслеживание будет выходить за рамки установленных законов. Применение широких полномочий МИОР при отсутствии судебного надзора может привести к злоупотреблениям и несоразмерному и непрозрачному нарушению права на приватность, закрепленного в статье 17. Также вызывает обеспокоенность новое требование в доработанной редакции, обязывающее законных представителей сервисов и платформ удалять контент, запрещенный любым из законов Республики Казахстан, в упреждающем порядке. СДООН сообщил, что государственные «полномочия по применению цензуры никогда не должны передаваться частному субъекту и что ни одно лицо не должно нести ответственность за размещение в Интернете контента, автором которого оно не является».9 Это значит, что платформы и сервисы, предоставляющие хостинг контента или другие соответствующие услуги, не должны нести юридическую ответственность за мониторинг пользователей, запрещать публикации, или удалять контент, опубликованный или отправленный ими в Интернете. Частные субъекты не являются наилучшими исполнителями правового анализа для определения того, запрещается ли контент законом, и они также не уполномочены принимать соответствующие решения вместо судебных органов. Только уполномоченный и независимый судебный орган может установить, что контент нарушает закон, а обоснованием требования государства к частным субъектам об удалении контента может служить исключительно постановление суда. _______________________ 8 Совет ООН по правам человека, «Доклад Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Франка Ла Рю», A/HRC/23/40 (апрель, 2013 г.), п. 81. 9 Совет ООН по правам человека, «Доклад Специального докладчика по вопросу о поощрении и защите права на свободу мнений и их свободное выражение Франка Ла Рю», A/HRC/17/27 (май, 2011 г.), п. 43.
Вопреки рекомендациям СДООН, дополнение 18-2 возлагает ответственность за определение соответствия контента законам Республики Казахстан на платформы и сервисы. Это стимулирует платформы и сервисы удалять чересчур широкий спектр контента с целью минимизации собственных рисков, что приведет к широкому распространению цензуры и уменьшит возможности пользователей реализовать свое право на свободу выражения, и таким образом нарушает статью 19. Поскольку данное положение возлагает на платформы и сервисы ответственность за удаление любой информации, нарушающей законы, независимо от того, является ли такая информация на платформе или сервисе личной или публичной, оно также нарушает статью 17 МПГПП, так как побуждает платформы и сервисы осуществлять систематическую слежку за пользователями способами, нарушающими право личности на приватность. РЕКОМЕНДАЦИЯ: пересмотреть статью 18-2 с целью уточнения и конкретизации положений, обязав онлайн-платформы удалять только определенные категории контента после его изучения независимым уполномоченным судебным органом, в соответствии со статьей 19 МПГПП. Уточнить, что удаление контента не распространяется на личные сообщения, кроме случаев, когда мониторинг и удаление личных онлайн-сообщений напрямую связано с конкретным судебным расследованием, и наблюдение было разрешено независимым судебным органом.
СТАТЬЯ 66, ДОБАВЛЕНИЕ ПУНКТА 310 АНАЛИЗ: доработанная редакция повторяет статью 18-2 в том, что разрешает правительству ограничивать доступ к иностранным платформам и сервисам, не назначившим законного представителя по достижении ими среднесуточного показателя в 100 000 пользователей в Казахстане. Изначальная редакция предоставляла правительству такое же право при несоблюдении исходного требования статьи 18-2 об обязательной регистрации филиала в Казахстане. Благодаря сокращению количества обязательств в статье 18-2 и сужению спектра ее действия, статья 66 в доработанной редакции является менее ограничивающей, но все еще представляет собой несоразмерные ограничения права на свободу выражения. ____________________ 10 Доработанная редакция: «Иностранная онлайн-платформа или сервис обмена мгновенными сообщениями, среднесуточный доступ к которым в течение месяца составляет более ста тысяч пользователей, находящихся на территории Республики Казахстан, обязаны в течение шести месяцев после введения в действие статьи 18-2 настоящего Закона назначить своего законного представителя по взаимодействию с уполномоченным органом в области средств массовой информации. В случае продолжения осуществления деятельности иностранной онлайн-платформы или сервиса обмена мгновенными сообщениями без соблюдения требования, установленного частью первой настоящего пункта, уполномоченный орган в области средств массовой информации вправе ограничить их деятельность на территории Республики Казахстан в соответствии с законодательством Республики Казахстан».
Ограничивая доступ к любому веб-сайту или сервису, не назначившему законного представителя, государство сужает онлайн-пространство и препятствует населению в поиске, получении и распространении информации посредством потенциально широкого круга онлайн-ресурсов. Как указывал МЦНП ранее, это является нарушением статьи 19 МПГПП. Хотя требование о назначении законного представителя менее обременительное, чем предыдущее требование о регистрации филиала в Казахстане, сохраняется риск того, что люди в Казахстане не смогут свободно пользоваться своим правом на доступ к информации и ее распространение посредством широкого спектра платформ и сервисов, если эти платформы и сервисы не выполнят соответствующие требования. Вместо того чтобы сразу блокировать и ограничивать доступ к платформам или сервисам, Казахстан мог бы рассмотреть другие варианты, такие как предупреждения и штрафы за невыполнение требований, и издание судебных приказов о блокировании конкретных страниц или контента, нарушающих законы. Всеохватывающие ограничения для всей платформы - это несоразмерная реакция на нарушение требований, содержащихся в дополнениях к закону, ведущая к наказанию пользователей в Казахстане посредством ограничения их прав. РЕКОМЕНДАЦИЯ: необходимо исключить право полного блокирования платформ и сервисов, не соответствующих требованиям в дополнениях, заменив его предупреждениями, штрафами и правом блокировать конкретные сайты или контент, признанные такими, которые нарушают закон, в рамках независимого судебного разбирательства.
Заключение
В целом, доработанная редакция дополнений содержит позитивные изменения в сравнении с изначальным проектом дополнений. Сужение спектра действия дополнений до платформ и сервисов с минимальной ежедневной аудиторией 100 000 пользователей на территории Казахстана, и отмена требования о регистрации филиала в Казахстане являются позитивными изменениями. Однако дополнения все же содержат требования об удалении контента на основании широко определенных категорий запрещенных коммуникаций, что является нарушением статьи 19 МПГПП, а также способствуют отслеживанию приватных коммуникаций без предписания суда или требования об ордере, что является нарушением статьи 17 МПГПП. Доработанная редакция также нарушает статью 19 МПГПП, ограничивая доступ ко всей платформе или услуге, в случае, если платформа или услуга не соответствует требованиям, определенным в дополнениях, а также добавляя новое требование к онлайн-платформам и сервисам о проактивном мониторинге и удалении контента, запрещенного любым законом или распоряжением суда.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |