Проблема картельных соглашений индивидуальных предпринимателей или ветряные мельницы на пути у свободной конкуренции (Тукиев Аслан Султанович, Председатель судебной коллегии по административным делам Верховного суда РК, к.ю.н., доцент; Сабиров Камал Канаткалиевич, Главный консультант Судебной администрации РК, Ph.D.)

Проблема картельных соглашений индивидуальных предпринимателей или ветряные мельницы на пути у свободной конкуренции

Тукиев Аслан Султанович

Председатель судебной коллегии

по административным делам

Верховного суда РК, к.ю.н., доцент

Сабиров Камал Канаткалиевич

Главный консультант

Судебной администрации РК, Ph.D.

В недавней работе опубликованной на «Параграфе», был поднят вопрос необходимости совместной работы государственных органов, ученых-практиков и судей для дальнейшего совершенствования законодательства РК в области защиты конкуренции [1]. Соглашаясь с этим утверждением и изучив позицию автора о проблемах применения подхода «per se» в отношении горизонтальных антиконкуретных соглашений отметим следующие моменты, которые на наш взгляд требуют внимания.

Согласно ст.169 Предпринимательского кодекса РК (далее - ПК РК) выделяются три запрещенных антиконкуретных соглашения: 1) картели (антиконкуретные горизонтальные соглашения); 2) вертикальные соглашения; 3) иные соглашения, ограничивающие конкуренцию. В случае с картелями, такие антиконкуретные соглашения находятся под абсолютным запретом и в отношении них применяется подход «per se».

Правило «per se» предписывает абсолютный запрет на основе юридических характеристик (п.1 ст.169 ПК РК) при этом не учитывая конечного эффекта совершенных участниками рынка действий, либо целей которые они преследовали. Необходимость применения такого подхода продиктована серьезностью последствий картельного соглашения для экономических отношений в государстве. Поэтому, прежде чем отнести антиконкурентные соглашения к картелю, необходимо удостовериться в их соответствии всем критериям картеля.

Проблема возникает тогда, когда под формальные критерии картеля попадают действия малого и среднего бизнеса функционирующего на конкурентных рынках в ходе процедур открытых государственных закупок. Можно ли отнести таких индивидуальных предпринимателей или небольшие ТОО к картелям? И если даже формально это сделать возможно, насколько целесообразны такие действия? Согласны с тем, что в действиях малого бизнеса могут усматриваться нарушения на процедурах государственных закупок, но являются ли они нарушениями запрета на картельные соглашения или все же законодательства о государственных закупках? Вопросы риторические. Однако подобная проблема существует на практике и более того, становится основной в контексте судебных споров по картельным соглашениям. А это значит, необходимо разобраться в ее сути и понять нет ли в законодательстве пробелов порождающих подобную ситуацию.

Согласно научно-практическому комментарию к ПК РК «картельное соглашение может быть достигнуто (заключено) и преследоваться по закону только в том случае, если оно заключено между субъектами рынка, которые являются по отношению друг к другу конкурентами, или с субъектом рынка, который имеет возможность производить и (или) реализовать товар аналогичный или взаимозаменяемый с товаром конкурента» [2, с.55]. Таким образом только в случае соответствия антиконкуретного соглашения соответствующим критериям (в первую очередь наличия конкуренции) он может быть отнесен к картелю.

В свою очередь антиконкурентные соглашения на торгах отличаются от соглашений на товарных рынках. Торгами являются конкурентные способы определения контрагентов. Поэтому необходимо установление объекта закупки или отчуждения, то есть поставка или продажа какого товара, выполнение какой работы предусмотрено документацией торгов. Также необходима оценка наступления или возможности наступления повышения, снижения или поддержания цены [3, с.57]. Таким образом, целевая направленность на ограничение конкуренции является основным признаком отнесения соглашения к антиконкурентному соглашению. В случаях картелей на торгах, следует вести речь о целевой направленности против конкурентных способов определения контрагентов.

Суд может принимать как прямые, так и косвенные доказательства. Однако в случае с косвенными доказательствами необходимо наличие их совокупности, а также связи между косвенными доказательствами, указывающую на наличие антиконкурентного сговора. Как отмечается казахстанскими практиками «антимонопольный орган должен оценить достоверность, относимость, допустимость каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности» [3, с.58]. То есть важно понимать, что подход «per se» не предполагает отсутствие доказательств вовсе или наличие только отдельных косвенных доказательств. Необходимо наличие связи доказательств, прямо указывающих на сам факт существования картельного соглашения. Иными словами, применение признаков картеля согласно п.1 ст.169 ПК РК сначала требует доказательств самого факта картеля, - прямых либо совокупности косвенных.

Указанные косвенные доказательства сами по себе могут указывать как на наличие координации, так и иметь вполне легальное экономическое обоснование, без наличия противоправного характера действий. Вот почему необходимо интерпретировать косвенные доказательства в их совокупности и устанавливать их связь с конечной целью действий ставших предметом антиконкуретного разбирательства. Совокупность косвенных доказательств должна указывать на некий конкретный факт, который не может быть истолкован иными обстоятельствами. Таким связующим элементом может являться обоснованная цель сговора, его причины с точки зрения экономической выгоды.

Например, в РФ суд рассматривая решение ФАС РФ (Федеральной антимонопольной службы) от 15.06.2015 г. по делу «1-11-197/00-22-14 (дело о картеле на торгах на право реконструкции онкологического диспансера) пришел к выводу, что доводы антимонопольной службы не являются обоснованными, поскольку возможный сговор был экономически не выгоден участникам рынка, напротив, при наличии сговора победитель торгов мог добиться более выгодных результатов другим поведением [4, с.90].

Как наглядно видно проблема является универсальной и актуальна как в Республике Казахстан, так и в других государствах со схожим правовым регулированием. Для целей объективного административного судопроизводства важно не просто наличие косвенных доказательств, но наличие целей предполагаемого картельного сговора (экономической выгоды).

Ведь даже снижение первоначальной цены контракта в торгах, не должно само по себе являться доказательством наличия картельного антиконкуретного соглашения. Необходима оценка того насколько снизилась цена (значительное или незначительное снижение), не была ли цена изначально завышена к среднерыночной и т.д.

Суть административного производства заключается в обеспечении равных условий для сторон, что гарантируется возложением бремени доказывания на ответчика (государственный орган). В этой связи соответствующие доказательства наличия цели картельного антиконкуретного соглашения должны быть предоставлены в суды, а в случае отсутствия прямых доказательств, совокупность косвенных доказательств должна объективно указывать на наличие умысла.

При этом нужно отличать картельные соглашения, от некартельных договоров между конкурентами, для чего необходима оценка ущерба и выгоды от заключения такого соглашения. Как отмечают казахстанские ученые-практики: «Многие соглашения не содержат в себе значительных потенциальных возможностей ограничения конкуренции, особенно если компании, на которые распространяется конкурентное ограничение, совместно обладают лишь небольшой долей рынка, либо если ограничение независимости действий на рынке относительно лимитировано» [5, с.185-186]. Это особенно важно с учетом того, что картели носят абсолютный запрет «per se». Следовательно отнесение антиконкуретного соглашения к картелю требует четкого подтверждения, что подобное соглашение носит характер картеля.

Как отмечает С.М. Жумангарин: «пункт 1 статьи 169 ПК РК юридически определяет виды нарушений, относящиеся к жестким картелям (hard core cartels), которые в случае доказательств наличия соглашений между конкурентами признаются нарушениями как таковыми («per se»), без необходимости приведения каких-либо дополнительных условий доказывания» [6, с.123]. Таким образом, прежде чем применить правило «per se» необходимо доказать наличие картельного соглашения.

Это подтверждается и судебной практикой. Так в административном деле № 6001-23-00-6ап/20(2) от 21 сентября 2023 года Судебная коллегия по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан подтвердив позицию местных судов, отметила что: «предусмотренный законодателем запрет на заключение между конкурентными субъектами рынка горизонтального соглашения, не освобождает антимонопольный орган при установлении признаков нарушения законодательства в области защиты конкуренции от сбора доказательств, подтверждающих или опровергающих совершение нарушения (картель) в силу пункта 1 статьи 216 ПК» [7].

Отдельного внимания заслуживают случаи вменения картеля на торгах на государственных закупках. Во-первых, торги и закупки являются разными явлениями и требуют различного подхода к рассмотрению. Во-вторых, следует отличать «имитацию конкуренции» от ее «ограничения», в первом случае речь идет об ее увеличении, а во-втором об уменьшении.

Так, к примеру, В.Новиков комментируя решение УФАС РФ от 27.12.2016 по делу № 690-11К отмечает, что практика «указывает на существование у некоторых хозяйствующих субъектов цели «имитации конкуренции» (что подразумевает стремление таких субъектов к тому, чтобы соответствующие торги состоялись), которую не стоит приравнивать к понятию «ограничения конкуренции» [4, с.113].

Это актуально и в реалиях Республики Казахстан, где юридические лица бывают заинтересованы в том, чтобы конкурс по закупкам состоялся и в условиях фактического отсутствия конкуренции, вынуждены имитировать таковую.

В уже упомянутом выше административном деле №6001-23-00-6ап/20(2) от 21 сентября 2023 года также отмечалось, что «такое поведение необходимо отличать от деятельности содержащей признаки ограничения конкуренции. Она ведет к реальному уменьшению конкуренции (ограничению) в то время как первое к увеличению конкуренции, коим, несомненно, не является, так как является имитацией. Однако она не ограничивает конкуренцию и не преследует такой цели, что важно для целей разграничения» [7].

Подобные действия являются нарушением законодательства, и могут быть оценены как антиконкуретные соглашения, но не попадают под признаки картеля, установленные в п.1 ст.169 ПК РК.

Согласно научно-практическому комментарию к ПК РК иные виды антиконкуретных соглашений перед проведением расследований требуют установить занимаемые доли рынка, то есть провести анализ состояния конкуренции на товарных рынках [2, с.56], как указано в п.2 ст.218 ПК РК.

Как и в случае с картельными сговорами на торгах, при оценке результатов государственных закупок с точки зрения соответствия их требованиям законодательства о защите конкуренции, необходимо определение цели и причин действий участников закупок. В чем заключались причины «имитации конкуренции» при проведении закупок? Могут ли они быть объяснены иными причинами, нежели извлечение экономической выгоды? Присутствует ли вообще фактор экономической выгоды? Могли ли государственные закупки быть заключены на более выгодных условиях? Были ли намеренно устранены из процедур проведения госзакупок возможные конкуренты? Без ответов на эти вопросы невозможно объективно рассмотреть судебный спор.

Однако подход «per se» используемый в отношении картелей, согласно п.1 ст.169 ПК РК не предполагает предоставления ответов на данные вопросы. Но если мы будем исходить из понимания того, что антиконкурентные соглашения при процедуре государственных закупок не подпадают под признаки картеля на торгах, установленные в п.1 ст.169 ПК РК, то в отношении них необходимо использовать иной подход. Традиционно считается, что в отношении иных горизонтальных антиконкурентных соглашений применяется «правило разумности» (rule of reason).

Разумеется каждый случай требует отдельного анализа. Допускаем, что отдельные антиконкурентные нарушения при процедуре государственных закупок могут являться картельными соглашениями. Но в целях справедливого рассмотрения административных дел, необходимо разграничивать их от иных соглашений, ограничивающих конкуренцию на процедурах государственных закупок.

Пока не будет изменен подход к рассмотрению подобных дел, на практике не разрешится парадоксальная ситуация когда малый бизнес относят к картелям со всеми вытекающими последствиями применения в отношении него жесткого регулирования в рамках правила «per se». Но любому специалисту понятно, что субъект малого бизнеса, индивидуальный предприниматель в условиях свободного рынка участвующий в процедурах открытых закупок, не может являться картельным нарушителем. Отнесение подобных ситуаций к случаям выявления картелей несомненно усиливает соответствующую статистику борьбы с картелями, но не соответствует реальной ситуации.

Все это порождает комплекс проблем, в том числе и ограничение свободы предпринимательства, нарушение принципов свободного рынка и открытости процедур закупок, то есть тех вещей, которые призвано защищать законодательство Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Глава государства Касым-Жомарт Токаев отметил: «Очевидно, что успешное развитие предпринимательства невозможно без развития конкуренции. Сегодня в целом ряде базовых отраслей доминируют несколько крупных игроков. Это ведет к искажениям рынка» [8]. Таким образом, в фокусе развития нашей экономики должна быть именно демонополизация, нежели нарушения малым бизнесом законодательства о государственных закупках.

Развитие свободной конкуренции, по нашему пониманию, должно включать в себя развитие свободного рынка, в том числе и от возможного административного давления. Без этого невозможно построение развитой экономики.

Ссылки и сноски:

1. Абдрахманова С.Ж. Некоторые проблемы проведения анализа состояния конкуренции в Казахстане // https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=3346776

2. Научно-практический комментарий к Предпринимательскому кодексу Республики Казахстан. Раздел 4 «Экономическая конкуренция» [Текст] / под общ. ред. С.М.Жумангарина и А.Т.Айтжанова; - 3-изд., перераб. и доп. - Нур-Султан, 2022-336 с.

3. Процедуры и порядок проведения антимонопольных расследований: право и практика Казахстана [Текст] / под общей редакцией к.э.н. А.Т. Айтжанова. - Астана: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2022. - 101 с.

4. Картели и иные антиконкурентные соглашения: комментарии к самым актуальным антимонопольным делам 2013-2019 гг. (книга первая) [Текст]: сборник / отв. Ред. О.А. Москвитин. - Москва: РГ-Пресс, 2020. -288 с.

5. Конкурентное право Республики Казахстан [Текст]: учебное пособие / А.Т. Айтжанов, И.В. Князева, Н.В. Радостовец и др. отв. ред А.Т. Айтжанов. - Астана: Центр развития и защиты конкурентной политики, 2015. - 297 с.

6. Жумангарин С.М. Монополистическая деятельность [Текст] / Конкурентное право и политика Республики Казахстан: Учебное пособие (Базовый курс) / под общей ред. С.М.Жумангарина. - Нур-Султан: Фолиант, 2021. - 392 с.

7. Постановление Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан №6001-23-00-6ап/20(2) от 21 сентября 2023 года.

8. Послание Главы государства Касым-Жомарта Токаева народу Казахстана от 1 сентября 2023 года «Экономический курс справедливого Казахстана» / https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37321590