Интересно, что в качестве обеспечения долга через уступку права может переводится и право собственности. При этом, если для обеспечения обязательства переводится право собственности и, если вещь была передана кредитору, то кредитор имеет право владеть ею у себя в течение всего срока действия обеспечительного перевода права, и обязан выполнять простое управление вещью. ______________________ 10 Галинская Ю.В. Обеспечительная уступка денежного требования по договору факторинга. - Научные труды «Әділет», 2009. - № 1 (27). - С. 85-91. 11 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 287.
В случае, если вещью владеет лицо, которое для кредитора организовало обеспечение с помощью перевода права, то простое управление вещью осуществляет это лицо (§ 2041 ГК ЧР). При неисполнении обеспеченного обязательства уступка права становится безусловной, и должник передает кредитору все необходимое для полного распоряжения переведенным правом требования (§ 2044 ГК ЧР). При этом регулируется цена обеспечения требования. По мнению отдельных авторов, к моменту, когда должник допустил просрочку исполнения обеспеченного долга, временный перевод права автоматически становится постоянным. Это последствие можно модифицировать договором...12 Глава 19 ГК РК, посвященная перемене лиц в обязательства, вообще не закладывает возможности проведения обеспечительной цессии. Думается, имеет смысл закрепление соответствующих норм именно в способах обеспечения исполнения обязательств в качестве отдельного параграфа. Интерес вызывает позиция чешских цивилистов, согласно которой, несмотря на то, что указанные положения §2044 п. 1 ГК ЧР предусмотрены только для обеспечительного перевода права, согласованного с обдуманным условием перехода, по их мнению, данные нормы будут иметь силу и в других случаях, когда был перевод согласован как фидуциарный. При этом должник также имеет обязанность, при неисполнении своего долга перед кредитором, совершить полную передачу всего необходимого для исполнения переведенного права13.
2.4. Соглашение об удержаниях из заработной платы или иных доходов (dohoda о srážkách ze mzdy)
Данный способ обеспечения исполнения долга не предусмотрен в казахстанском законодательстве. В соответствии с § 2045 ГК ЧР задолженность может быть обеспечена на основании соглашения между кредитором и должником об удержаниях из заработной платы или оклада, из вознаграждения по договору об исполнении зависимой деятельности, или из компенсации заработной платы или оклада в размере, не превышающем их половину. ______________________ 12 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 288. 13 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 289.
Если целью удержаний является удовлетворения прав работодателя, то для заключения соглашения требуется предварительное согласие работодателя. При этом, расходы, связанные с выплатой удержаний, по общему правилу, несет плательщик заработной платы или оклада. Данный способ обеспечения долга представляется интересным для потребительского кредитования.
3. Утверждение долга (utverzeni dluhu)
Как уже было сказано выше, чешский законодатель разделил обеспечение обязательств на обеспечение долга и утверждение долга. К последним относится неустойка и признание долга.
3.1. Неустойка (smluvní pokuta)
Согласно § 2048 ГК ЧР, если стороны на случай нарушения договорных обязательств согласовали неустойку в определенном размере или метод, согласно которому может быть определен размер неустойки, то кредитор может потребовать неустойку независимо от того, повлекло ли нарушение утвержденного долга причинение ущерба или нет. Неустойка может быть согласована не только в виде денежной выплаты, но и в другом виде. Неустойка не освобождает должника от исполнения обязательства в натуре. В соответствии с § 2052 ГК ЧР, положения о неустойке, применяются и к штрафу, предусмотренному нормативно-правовым актом при нарушении договорных обязательств (пеня). Положения ГК ЧР о пени предусмотрены в §§ 1970 - 1973. Так в соответствии с § 1970 ГК ЧР от должника, который находится в состоянии просрочки с оплатой долга в денежной форме, кредитор, который должным образом выполнил свои договорные и правовые обязательства, может требовать выплаты пени за просрочку, кроме случая, когда должник не несет ответственности за просрочку. Различие между неустойкой и пеней, в соответствии с гражданским законодательством Чехии, заключается в том, что неустойка носит договорный характер, размер пени за просрочку устанавливает правительство своим постановлением. По соотношению убытков с неустойкой указывается два момента: - кредитор имеет право на возмещение убытков в том случае, если эти убытки не покрываются пеней за просрочку (§1971 ГК ЧР); - если была согласована неустойка, то кредитор не имеет права на возмещение ущерба в результате нарушения обязанности, на которую распространяется неустойка (§ 2050 ГК ЧР).
3.2. Признание долга (uznání dluhu)
Данный способ не предусмотрен в ГК РК. В соответствии с § 2053 ГК ЧР, если лицо признает свой долг, его причины и размер в заявлении, сделанном в письменной форме, то считается, что долг существует в подтвержденных размерах на период его признания. Также долг можно подтвердить, например, выплатой процентов (п. 1. § 2054 ГК ЧР). При этом, согласно §639 ГК ЧР, устанавливается исковая давности. Она составляет 10 лет со дня, когда признание долга произошло14.
4. Залоговое право (zástavní právo)
Традиционно залог является наиболее емким и древним из всех способов обеспечения исполнения обязательств. Рассматривая развитие института в чешских землях, авторы указывают, что еще в средние века право было богато на различные формы залогового права. Основным делением выступало различие между залогом с держанием и без держания. Уже с 1640 года возникли записи в так называемых «земских (областных) досках». А с принятием в 1811 году Общего австрийского уложения залоговое право было хорошо отрегулировано15. Дадим краткую характеристику чешского залогового права. В соответствии с § 1309 ГК ЧР, в случае обеспечения долга залоговым правом при ненадлежащем или несвоевременном исполнении заемщиком своего обязательства у кредитора возникает право на удовлетворение требования за счет выручки, полученной от реализации залога в пределах оговоренной суммы, а если она не была согласована, то до размера требования с учетом принадлежностей на дату продажи залога. ______________________ 14 Bezouška Petr, Piechowiczová Lucie. Nový občanský zákoník. Nejdůležitĕjší zmĕny. - Nakladatelství ANAG, 2013. - С 291. 15 Lukáš Vymazal Zástavní právo v novém občanském zákoníku. - Wolters Kluwer, 2015. - C. 18-20.
Также как и в казахстанском законодательстве в качестве залога может выступать любая вещь, которая может быть продана (§ 1310 ГК ЧР). В отношении того, какие долги может обеспечивать залоговое право, в чешском законодательстве установлено, что может быть обеспечен долг в определенном размере или долг, размер которого может быть определен в течение срока действия залогового права. Залоговым правом может быть обеспечен долг в денежной и не денежной форме, условный или тот, который только возникнет в будущем. Залог может быть обеспечен движимым и недвижимым имуществом. В отношении залога недвижимого имущества необходимо отметить о принятии в 2016 году в Чехии новой концепции кредитования, в том числе, ипотечного. В частности, 14 апреля 2016 года был принят новый закон № 257/2016 О потребительском кредитовании (zákon о spotřebitelském úvĕru), который вступил в силу с 01 декабря 2016 года, и заложил новые принципы потребительского кредитования. В целом ГК ЧР не применяет термин «ипотека» для обозначения залога недвижимого имущества. Согласно ГК ЧР, залог движимого имущества требуется составить в письменной форме. При этом договор залога должен иметь форму официального документа, в следующих случаях: а) если предметом залога является предприятие или другая массовая вещь, б) если залог предметом залога является недвижимое имущество, которое не подлежит регистрации в общедоступном списке, в) если залоговое право на движимое имущество должно возникнуть в результате регистрации в реестре залогов (§ 1314 ГК ЧР). Одно из отличий в регулировании залогового права по ГК Чехии от ГК РК заключается в наличие норм в чешском кодексе о запрещенных соглашениях. Запрещенным соглашениями в соответствии с § 1315 ГК ЧР признаются соглашения, в соответствии с которыми должник или залогодатель предмет залога не может выплатить. До наступления момента, когда обеспеченный долг станет исполнимым, запрещается вести переговоры о том, что: а) залогодержатель не будет требовать удовлетворения из залога, б) кредитор может продать предмет залога любым способом или оставить его себе за любую или заранее оговоренную цену; в) либо кредитор может получать от предмета залога плоды и доходы. Новый чешский гражданский кодекс выделяет, помимо рассмотренных выше, следующие виды залога: 1) залог доли в организации, основанной на началах членства (§§ 1320-1327 ГК ЧР); 2) залог ценных бумаг или документарных ценных бумаг (§§ 1328-1332 ГК ЧР); 3) залог счета собственника документарных ценных бумаг (§§ 1333-1334 ГК ЧР); 4) залог требования (дебиторской задолженности) (§§ 1335-1340 ГК ЧР); 5) будущее залоговое право (§ 1341 ГК ЧР); 6) залоговое право на основании решения органа государственной власти (§ 1342 ГК ЧР); 7) залог чужой вещи (§ 1343 ГК ЧР). Также устанавливается возможность совместного залогового права, если в отношении одного и того же долга внесено в залог несколько вещей. В случае, если один и тот же долг обеспечивается несколькими самостоятельными залогами, то кредитор может удовлетворить свои требования из любого из них, или их всех залогов (§ 1345 ГК ЧР). Думается, данная норма актуальна не только при изначальном установлении в качестве залогового обеспечения нескольких вещей, но и, например, при уменьшении стоимости первоначального предмета залога, вследствие чего залогодатель обязан предоставить дополнительное залоговое обеспечение. Относительно объема залогового права, в чешском законодательстве предусмотрены довольно стандартные нормы. Залоговое право распространяется на залог, его прирост и принадлежности, если стороны в договоре не договорились об ином. В случае, если в залог передана дебиторская задолженность, то залогодержателю принадлежит каждое право, которое обеспечивается дебиторской задолженностью (§ 1345 ГК ЧР). Реализация залогового права осуществляется, как правило, через систему торгов. Однако, согласно с § 1360 ГК ЧР, в отдельных случаях может быть согласовано, что залогодержатель может продать предмет залога другим способом, чем на публичных торгах. Прекращение залогового права. В соответствии с § 1376 ГК ЧР, в случае прекращения обеспеченного долга, также прекращается залоговое право. При этом интерес представляет § 1377 ГК ЧР, в соответствии с которым при прекращении залогового права дебиторская задолженность продолжается в случаях: а) при прекращении залога, б) если залоговый кредитор откажется от залогового права, в) если залоговый кредитор вернет залогодателю предмет залога или залоговому должнику, г) если залогодатель или залоговый должник передадут залоговому кредитору стоимость заложенной вещи, д) по истечении срока, на который залоговое право было установлено. Интересной спецификой наделяется субзалоговое право. Субзалоговое право возникает в результате так называемого «залога дебиторской задолженности, в пользу которой свидетельствует залоговое право» (§ 1390 ГКЧР). При этом согласие залогового должника для передачи в залог дебиторской задолженности не требуется. Субзалоговое право по отношению к нему вступает в силу в следующих случаях: а) в случае, если ему было вручено уведомление о его возникновении, б) если предметом залога является вещь, в отношении которой залоговое право возникает внесением записи в реестр залогов или в специальный общедоступный список, то внесением записи в этот список (§ 1391 ГК ЧР). При этом субзалоговый кредитор может требовать удовлетворения с предмета субзалога вместо субзалогодателя как только долг, обеспеченный субзалоговым правом, становится подлежащим оплате (§ 1393 ГК РК). Для сравнения отметим, что залог долговых требований предусмотрен в пп. 2 п. 3 ст. 303 ГК РК. Механизм функционирования залогового права в ГК ЧР является интересным и специфичным. В данном случае - это вещный способ обеспечения долга, показывающий, как может работать конструкция вещного обеспечения исполнения долга через установление его в качестве гарантии исполнения обязательства.
5. Право удержания (zadržování právo)
Удержание более подробно регламентируется в ГК ЧР, чем ГК РК. В соответствии с § 1395 ГК ЧР, лицо, которое имеет обязанность выдать чужое движимое имущество, которое оно имеет у себя, может его по собственной воле удержать у себя для обеспечения задолженности лица, которая подлежит оплате, и которому в противном случае имущество должно было быть выдано. В отличие от ГК РК, согласно чешскому законодательству, обеспечить с помощью права удержания можно и долг, срок оплаты которого еще не наступил. Условиями допустимости такого обеспечения будут являться: а) если должник не обеспечил долг иным способом, хотя в соответствии с договором или законом должен был обеспечить, б) если должник заявит, что долг не погасит, в) если иным путем станет очевидно, что должник долг не выполнит в результате обстоятельства, которое наступило и которое кредитору не было и не могло быть известно, при возникновении долга. Существуют ограничения удержания: 1) удержать чужую вещь не имеет права тот, кто имеет ее у себя незаконно, прежде всего, если он получил ее силой или обманом; 2) удержать чужую вещь не имеет право также тот, на кого было возложена обязанность распорядиться с ней способом, который не совместим с исполнением права удержания; данное правило не действует, если он имел вещь у себя в момент открытия конкурсного производства, в котором решается банкротство или угрозы банкротства должника (§ 1396 ГК ЧР). На лицо, которое удерживает чужую вещь, возлагается обязанность по уведомлению об этом должника с указанием причины удержания. В случае, если кредитор имеет у себя вещь на основании договора, заключенного в письменной форме, то уведомление также должно быть составлено в письменной форме. При этом кредитор обязан заботиться об удерживаемой вещи, как надлежащий хозяин и имеет право по отношению к должнику на возмещение расходов как надлежащий владелец (§ 1397 ГК ЧР). Безусловно, данная норма представляется обоснованной и закладывает необходимость добросовестного отношения кредитора к имуществу должника, удерживаемому им. Само введение понятия «надлежащего хозяина» в новый ГК Чехии напоминает римскую концепцию «заботливого хозяина» и «обычного хозяина». Право удержания прекращает свое существование: а) прекращением обеспеченного долга или удерживаемой вещи, б) односторонним отказом кредитора от права удержания или соглашением с собственником удерживаемой вещи, в) если вещь будет исключена из права владения кредитора на постоянной основе, г) если кредитору будет предоставлено надлежащее обеспечение (§ 1399 ГКЧР). Имеет смысл расширение правового регулирования удержания в ГК РК. Импонирует, например, включение в ГК РК необходимости добросовестного отношения кредитора к удерживаемому имуществу. Таким образом, ГК ЧР содержит большее количество поименованных способов обеспечения исполнения обязательств, чем казахстанский Гражданский кодекс. Примером тому могут служить финансовая гарантия, обеспечительная уступка денежного требования, признание долга, соглашения об удержаниях из заработной платы. В свою очередь в ГК ЧР отсутствуют положения о задатке и гарантийном взносе. В качестве предложений по усовершенствованию гражданского законодательства Республики Казахстан возможно введение норм финансовой гарантии и обеспечительной уступки права требования в способы обеспечения исполнения обязательств в ГК РК.
ОБЗОР КОНТРАКТНОГО ПРАВА АНГЛИИ
Английское право является системой общего права и как таковое отличается от систем гражданского права многих европейских стран. Вместо сведения своих норм права в ряд кодексов, сторонники этой системы хвалят английское право за то, что оно опирается на сочетание законодательных актов и прецедентного права с системой обязательных источников права, что обеспечивает определенную уверенность в системе права и решениях, принимаемых судьями. Эти особенности английского права позволяют ему отвечать потребностям все более сложного делового мира предпринимательства и контрактов и, по мнению многих, предлагают справедливое и честное решение коммерческих споров. Это побудило многих юристов компаний по всему миру избрать английское право в качестве применимого права в своих контрактах. На практике английское договорное право поддерживается сильной системой гражданского судопроизводства в Англии, и мы также сталкивались со случаями, когда в иностранных контрактах и механизмах разрешения споров в качестве места рассмотрения спора устанавливался английский суд с тем, чтобы можно было воспользоваться процессуальными преимуществами, которые могут предоставить сторонам английские гражданско-процессуальные нормы и прецедентное право. На момент написания этой статьи английское договорное право и английское право в целом являются частью более широкой европейской нормативно-правовой базы, которая влияет и временами регламентирует условия, на которых стороны заключают коммерческие соглашения. Таким образом, тема английского договорного права и лежащей в его основе английской гражданско-правовой системы очень обширна, и в этой статье авторы не намереваются охватить ее полностью. Вместо этого, статья посвящена двум основным областям, которые могут представлять интерес. Во-первых, авторы обсуждают особенности английской системы судов по гражданским делам, включая принцип обязательного прецедента, и полномочия английских судов по обеспечению иска, во-вторых, авторы описывают наиболее характерные особенности английского контракта, включая основные факты о недавних или ключевых прецедентах в английском договорном праве. Статья приводится в оригинале и содержит следующие секции: (I) краткое введение в английскую систему судов по гражданским делам в ее нынешнем виде (с учетом изменений, вызванных недавно принятыми политическими решениями о выходе из ЕС и европейского правового режима) и принцип прецедента, вытекающий из прецедентной природы английского права. Далее статья знакомит читателя со стандартными принципами, регулирующими (II) составление, (III) толкование и (IV) исполнение, а также прекращение контракта, к которому применяется английское право, в связи с его нарушением, прежде чем перейти к рассмотрению (V) обычных средств правовой защиты, имеющихся в распоряжении стороны. В заключение в этой статье приведен раздел (VI) о временных мерах по обеспечению иска, которые могут быть предоставлены посредством широких процессуальных полномочий, которыми наделены английские суды.
I. English law: the civil court system, binding precedents and the changing European legal order
The English civil courts system is intricate and detail of its numerous levels and courts is outside the scope of this article. It suffices to say that the English courts system is a multi-levelled appellate court system consisting of: (i) a court of first instance (typically the County Court), (ii) a court of second instance or first instance for complex cases or cases of a higher value (the High Court), (iii) a court of appeal and (iv) the UK Supreme Court (previously named House of Lords) which will deal with cases on appeal only on points of law. The laws of England originate from many sources including legislation and case law. In terms of reference, primary sources of English law (i.e. sources of an authoritative nature) generally consist of official copies of legislation and case reports. Secondary sources of English law which are likely to be of persuasive nature only consist of literary sources for example recognised textbooks1 or legal journals. The first port of call for a primary source of English law is the Halsbury's Laws of England which can be described as an encyclopedia of the laws in force, including relevant statutes and case law. It is updated regularly and includes an index which helps navigation through the main volumes and their supplements. Secondary sources do not include the laws in an authoritative sense but often, the courts will refer to them, especially textbooks (less so with journal articles). In order to establish what the current state of a law is in a legal field, lawyers cannot only rely on statutes and need to take account of any precedent in existence. _________________________ 1 Chitty on Contracts is the recognised textbook when dealing with contract law for example.
Parliament passes legislation but they need to be read against case law which has developed and has applied the legislation. In England, laws are for a good part developed and refined by the judges who consider rulings made in prior cases to rule on the case before them. The courts can also check the discussions which took place in Parliament to understand the intention of a piece of legislation that is not clear by referring to the Official Reports (Hansard)2. A good proportion of case law is reported in Law Reports which are subdivided in court categories3. There are also a number of alternative reports series published by edition houses which are also used by legal professionals. Some cases go unreported because the editors of those reports do not consider them important. At times, we may find that those unreported cases are of importance and will be mentioned in textbooks or journals while not being reported. It is important to know what key cases may exist in relation to a specific point of law or legislation because of the doctrine of precedents, as judges must in certain situations follow prior rulings which are referred to as binding precedents. If no prior ruling exists, judges can create a ruling which may have authoritative value and will form a binding precedent depending on the hierarchal court system in place in England. Not every decision made by the courts has the force of precedent (stare decisis). Precedents are created by the highest courts (such as the High Court, the Court of Appeal or the Supreme Court) and consist of important cases which direct how the judges should decide a case dealing with a similar issue. Generally an inferior court is bound by the rulings made on the same point by a superior court, or by its own decisions (although there are some exceptions). The Supreme Court cannot be bound by any national court and it may depart from one of its own decisions so that it is often said that it cannot bind itself either. A court can however decide to reject or overrule an earlier decision of a lower court or on at the same level to itself if it has the hierarchical authority to do so. A higher court can also decide that a lower court was wrong to decide how it did on the same case and will then reverse the decision. If the higher court agrees with the lower court, it can also affirm the decision. When a court does not have the power to overrule a decision because it does not have the authority to do so, it can also depart from a precedent if it can establish that, on the facts of the case, the situation is not the same and therefore said precedent does not apply and can be distinguished. _________________________ 2 Pepper v Hart [1993] 1 All ER 42 3 The Queen's Bench Reports (QB), the Family Reports (Fam), the Chancery Reports (Ch), and the Appeal Cases Reports (AC) which will include cases from the Supreme Court, etc. The appellations (QB, Ch, Fam, etc) will be included in the citation of a case to facilitate the search and finding of cases.
Lower courts sometimes use this technique to avoid a decision but ran the risk of their decisions being reversed on appeal. Higher courts are unlikely to be bound by a precedent and may choose to reverse a decision from a lower court on the same case. It is important to understand that not the entire decision in a case will have the force of a precedent but only the principle of the case (known as the ratio decidendi of the case) which can be difficult to identify as a judge can develop a ratio over numerous pages. It also is possible that the ratio is later identified and even refined by subsequent cases. Sections of a decision which do not relate to the material facts of the case and which do not form part of the ratio of a judge's decision will be considered obiter dictum (which means «a thing said in passing»). Statements made obiter in a case are not binding and do not form part of the precedent but can be useful to establish what the judge could have decided if he or she was not bound by precedent or if his or her judgment was in the minority of judges who decided the case. Some judges use the distinction between ratio and obiter to try to avoid a precedent case they do not agree with by stating (or trying to at least) that the part of a decision was not binding because it was said in passing, obiter. Although common law refers to the general nature of English law, it is also a reference to the system of binding precedents described above. Historically, the royal law courts (the King's Benches) administered a very rigid law which could only offer remedies in a limited number of pre-defined factual situations, by applying prior rulings to identical factual situations4. With the development of more complex disputes and situations, the rigidity of common law was the source of much injustice. The Court of Chancery developed a more modern and flexible system of rules which helped resolve disputes in a more flexible way than the application of the rigid rale of precedents in place. This body of rules seeking fair and equitable solution to legal issues has developed into what is now known as equity. Equity does no longer compete with common law and often complements it by making use of its different set of principles5. The courts have now for the greater part concurrent jurisdiction to use both equity and common law. When a decision reached by common law would contradict equity, equity is said to prevail over common law. In effect, this means that a judge uses the equitable notions of fairness to complement common law when making a decision. Equity is not always required but it has allowed for the creation of modern solutions in an increasingly complex world. Key examples of equity may be encountered in the context of remedies. In addition to damages and other common law remedies, English judges may also offer more than the option of monetary compensation. _________________________ 4 This is historically referred to as the writ system. 5 The two systems co-existed until they were merged by way of the Judicature Acts of 1873-75.
The remedies of injunction (see Section VI), rectification (see Section III), and request for account and specific performance (see Section V) are all equitable remedies. English law and its relationship with the EU EU law has had a tremendous impact on contracts governed by English law. An example is the area of competition law which EU legislation regulates heavily. Consumers under consumer contracts also benefit from fair terms provisions deriving from EU law. Rules about agency and procurement are also influenced by EU principles. In areas of European law, the United Kingdom has accepted the jurisdiction of the Court of Justice of the European Union and the Supreme Court is under a duty to ask the court to give preliminary rulings concerning the interpretation of the treaties or the validity and interpretation of acts of the institutions, bodies, offices of the Union. That EU order from an English perspective is likely to undergo substantial transformations in the next few years in the wake of the people's referendum vote to pull the UK out of the European Union (now known as «Brexit»). If Brexit leads to a full break of the UK from the EU, this would be relevant from a legal perspective as the European Communities Act 1972, the Act of Parliament which guarantees the enforceability of the EC Treaty and EU legislation in England, would need to be replaced to maintain any EU measures the UK chooses to retain. There are debates on whether England should pass an Act of Parliament transferring the entire EU body of laws into English law and then repealing the undesirable ones or whether England should pick and choose the ones to transfer only. It remains that for many the European Communities Act 1972 had the effect of taking away some of the sovereign power of the English Parliament and consider that Brexit will lead to taking that power back. English law and the European Convention of Human Rights In addition, the UK would have to determine any future authority of the European Court of Justice. While Brexit does not affect directly the applicability of the European Convention on Human Rights («ECHR»), the UK may potentially change the human rights regime currently in place. Although, as stated above, the Supreme Court is the highest court at the national level, it is not the highest court in the European legal order, and individuals may appeal a Supreme Court decision to the European Court of Human Rights once a person's national appeals have been exhausted. This is due to the implementation and partial incorporation of the ECHR into the Human Rights Act 1998 which may be repealed at the same time as termination by the UK of its membership of the EU or at a later stage. At the time of writing, there are many uncertainties with regard to bodies of law of an international dimension influencing and shaping English law.
II. Freedom and flexibility in formation of the contract
Freedom to enter into a contract Freedom of the parties to enter in a contract is a cornerstone of English common law. Apart from some specific restrictions (such as in competition law), parties are normally free to choose with whom they form a contractual relationship without government restrictions. It also means that parties are free to decide which terms and conditions will apply to their contracts. Restrictions to freedom to enter into a contract There are statutory exceptions (some originating from the EU) to that but also exceptions derived from the principles of equity. As far as legislation is concerned, the Consumer Rights Act 2015 is an English Act which aims at the protection of consumers. It contains provisions on rights and remedies for defective goods and services and lists terms which would be deemed unfair in a contract involving a consumer. For example, certain terms purporting to restrict the liability of a trader towards a consumer cannot be included in a contract, such as the restriction or exclusion of liability for death or personal injury resulting from negligence. Further there are characteristics of goods which cannot be excluded such as a satisfactory quality or conformity with the purpose or description of the produce in the contract. The Unfair Contract Terms Act 1977 (the «UCTA 77 Act») on the other hand regulates the legality and operation of contractual terms in a business context and does not apply to consumer contracts and other types of specific contracts such as contracts of insurance or contracts relating to transfer of land, patent, trademark, formation or dissolution of a company, or the creation or transfer of securities, and associated rights. Similarly to the Consumer Rights Act 2015, it also contains provisions seeking to prevent restrictions or exclusions of liability in contracts depending on the nature of the injury caused by those terms. Other statutes imply other terms in English law contracts and regulate areas such as employment for example6. Other restrictions of the freedom to form legal relationship originate from both the statutes but also principles established by equity. They can relate to the idea of illegality and public policy for example and prevent someone from entering in a contract as a matter of policy or because the object of the contract is considered illegal. _________________________ 6 Employment Rights Act, 1996.
Unless when exceptions apply, the court will not normally interfere with the freedom of the parties to agree the terms of a contract, especially when the parties are commercial parties of equal bargaining power, and that even if a provision seeks to limit or exclude liability. By way of example, in the recent case of Transocean Drilling U.K. Ltd v Providence Resources Pic1 which concerned a contract for the hire of a semi-submersible drilling rig, the Court of Appeal held that the parties were at liberty to determine the terms on which they wish to do business even when a contract term aimed at excluding consequential losses. The parties were sophisticated businesses who entered a complex contract. The Court of Appeal found that although the clause in dispute was an exclusion clause, it had certain characteristics which differed from typical exclusion clauses by which a stronger party seeks to limit its breaches of contract. General requirements for the formation of an English law contract To form a valid contract, the parties should reach an agreement which English law generally considers to be at the time when an offer has been made by one party and has been accepted by the other for consideration. The terms of the agreement must be sufficiently certain and with the intention to create legal relations. The court will look at what the parties appeared to have agreed on a subject matter and unexpressed qualification or reservation by a party will not typically prevent the formation of the contract8. Statute and case law have established many rules about offer, acceptance and consideration addressing an array of different types of contracts, from the classical contracts for goods to auctions, tenders, public procurement or unilateral advertisement contracts and distance selling contracts. In addition, a contract may be oral or written or partially oral and partially written and establishing the existence of the contract becomes a matter of evidence.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯДиденко А. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственностиВитрянский В. Ответственность за нарушение обязательствСергеев А. Правовая природа компенсации за нарушение исключительного авторского праваАлимбеков М. Пределы конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики КазахстанБеляневич Е. Об освобождении субъекта хозяйствования от ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательствГонгало Б. Защита гражданских прав: основные понятияБелых В. Убытки как средство защиты по праву Англии и РоссииМороз С. Актуальные вопросы защиты прав инвесторовИльясова К. Объекты государственной регистрации в правовом кадастреИсмаилов Ш. Гражданско-правовая ответственность по законодательству ТаджикистанаМэггс П. Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом в американском правеСпасибо-Фатеева И. Контуры гражданско-правовой ответственности: обзорный критический анализЩенникова Л. Об институте гражданско-правовой ответственности нотариуса в системе нотариата латинского типаКамышанский В. Следование права залога при трансформации материально-правовой формы предмета залога применительно к процедуре банкротстваТелюкина М. Конкурсная ответственность должника и иных субъектов в российском правеЛебедев К. К вопросу о принципе полного возмещения убытковШепель Т. Является ли недобросовестное поведение при проведении переговоров о заключении договора правонарушением?Рузакова О. Тенденции развития российского законодательства об охране интеллектуальной собственности в условиях международной интеграцииСамарходжаев Б. Некоторые вопросы внешнеэкономической деятельности в республике УзбекистанРостен К. Средства правовой защиты в случае нарушения договора в Соединенных ШтатахКаудыров Т. Правовая охрана интеллектуальной собственности в Казахстане - четверть века развитияМихеева Л. Парадоксы закона о торговле: соотношение с гражданским законодательством РоссииСумида М. О первом условии теории эквивалентности (на примере судебного решения по делу «Maxcalcitol»)Абжанов Д. Об ответственности банка - заимодателя по договору банковского займаНестерова Е. Совершенствование норм о договорной ответственности на основе положений английского права и модельных правил европейского частного праваГалинская Ю. Способы обеспечения исполнения обязательства в Гражданском кодексе Чешской РеспубликиМинаева Т., Барнвел С. Обзор контрактного права Англии |