В настоящей статье осветим некоторые вопросы, связанные с гражданско-правовой ответственностью заимодателя за нарушение договора банковского займа. 1. Традиционно под ответственностью за нарушение гражданско-правового обязательства в узком смысле понимается предусмотренное законодательством или договором имущественное взыскание или имущественное обременение, применяемое к субъекту гражданского правоотношения, нарушившему возложенные на него обязанности, и компенсирующее имущественные потери управомоченного лица, вызванные нарушением1. Как известно, по консенсуальному договору банковского займа банк как заимодатель имеет лишь одну обязанность - предоставить заем в обусловленные сроки и в установленном размере. Договор банковского займа, построенный по конструкции реального договора (а такое допускается казахстанским законодательством), наличие подобной обязанности исключает. Ниже будет идти речь именно о нарушениях банком своих обязанностей по консенсуальному договору. Разумеется, что не всякий отказ от предоставления займа влечет за собой ответственность, а лишь неправомерный2. Для полного понимания вопроса ответственности заимодателя представляется необходимым выделить случаи, когда законодатель допускает отказ банка от предоставления кредита, в том числе очередной его части (например, в рамках кредитной линии). ______________________ 1 Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы. 2006. - С. 612. 2 В.В. Витрянский верно указывает, что «как и в случае с убытками, при правомерном отказе банка от выдачи кредита заемщик лишается возможности привлечь кредитора и к ответственности в форме неустойки: как известно, кредитор не вправе требовать неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства» (см.: Витрянский В.В. Кредитный договор: понятие, порядок заключения и исполнения. - М., 2005. - С. 168).
Согласно Гражданскому кодексу таковыми являются: нецелевое использование заемщиком кредита и необеспечение им возможности контроля заимодателем целевого использования займа (пункт 3 статьи 720 ГК); невыполнение заемщиком обязанности по обеспечению возврата предмета займа и выплаты вознаграждения, утрата обеспечения или ухудшение его условий по обстоятельствам, за которые заимодатель не отвечает (пункт 2 статьи 721 ГК); нарушение сроков возврата предмета займа и выплаты вознаграждения (пункты 3, 4 статьи 722 ГК). Закон «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон «О банках») (пункт 6 статьи 34) содержит дополнительные основания для приостановления банком выдачи кредита: ухудшение финансового состояния заемщика, выявленного по результатам мониторинга, проводимого заимодателем в соответствии с требованиями нормативных правовых актов Национального банка РК; изменение требований законодательства Республики Казахстан, влияющих на надлежащее исполнение заимодателем договора банковского займа. Помимо всего, эта норма позволяет в договоре банковского займа предусматривать иные основания для одностороннего отказа банка от выдачи очередной части займа. Нетрудно догадаться, что на практике банки включают в текст договора достаточно широкий перечень оснований для одностороннего отказа от исполнения договора. Включают такие условия, как «изменения на финансовом рынке», «существенное изменение курса национальной валюты», «удорожание кредитных средств на рынке». Встречаются еще такие основания, как предъявление к заемщику третьими лицами иска на сумму свыше определенного порога, изменение состава участников юридического лица - заемщика или смена первого руководителя без согласия кредитора. Не будем вдаваться в анализ каждого из вышеприведенного основания. Отметим лишь ошибочность подхода законодателя, позволившего включать в договор банковского займа основания для одностороннего отказа в предоставлении займа. На практике условия кредитного договора всегда определяет (точнее, диктует) банк. Заемщик, являясь, как правило, слабой стороной в договоре банковского займа, ограничен в возможностях влиять на определение его условий. Отказ от предложенных банком условий, по сути, влечет за собой отказ в кредитовании. При таких обстоятельствах нельзя исключать злоупотребления правом со стороны банка, который, прикрываясь диспозитивным характером статьи 34 Закона «О банках», может заложить в договор сколько угодно широкий перечень оснований для одностороннего отказа от исполнения своих обязательств. Угроза интересам заемщиков состоит в том, что банк, помимо прочего, может переложить на заемщика часть своих предпринимательских рисков; заемщик же фактически ограничен в способности противостоять этому. Примером тому может служить ситуация, сложившаяся в Казахстане в конце 2015 года. На фоне ожиданий на рынке предстоящей девальвации национальной валюты, банки стали закладывать в условия договоров оговорку о праве на односторонний отказ от исполнения договора банковского займа при условии удорожания кредитных ресурсов, резкого колебания курса национальной валюты и т.п. Кредитование было поставлено в зависимость от внешних финансовых факторов, за которые заемщик никак не может отвечать. В преддверии девальвации банки повсеместно приостановили кредитование в тенге. Ссылаясь на право отказа в предоставлении кредита по причине изменения финансового рынка, внешних источников заимствования, некоторые банки, заявив об одностороннем отказе от договора, стали предлагать заемщикам изменить валюту кредитования - с национальной на иностранную. Опасаясь возникновения убытков вследствие отсутствия финансирования, многие заемщики были вынуждены согласиться на получение кредитов, но уже в иностранной валюте. Тем самым, банки переложили на заемщиков свои валютные риски. В этом смысле примечательно дело по судебному спору между ТОО и одним из казахстанских банков. Изначально ТОО заключило с банком кредитное соглашение, по которому обязалось предоставить кредит в тенге. Заемные деньги предполагалось направить на приобретение заемщиком офисного здания. Заемщик из собственных средств внес продавцу задаток. Впоследствии банк отказался предоставить заем, ссылаясь на «изменение условий формирования ресурсов, изменением темпов инфляции, темпов девальвации», как одно из оснований по кредитному соглашению для отказа в выдаче займа и изменения условий договора. Банк согласился предоставить кредит только в иностранной валюте. Опасаясь расторжения договора со стороны продавца офисного здания, потерю задатка в двойном размере и возникновения других убытков, ТОО вынуждено было согласиться на заключение кредитного соглашения на новых условиях, хотя валютной выручки по роду своей деятельности не имело. Случившаяся после получения валютного кредита девальвация национальной валюты поставила заемщика в затруднительное финансовое положение. ТОО обратилось в суд о признании нового кредитного соглашения недействительным вследствие его кабальности. Суды отказали в иске заемщику, ссылаясь на право банка на односторонний отказ от предоставления кредита согласно условиям договора. Позиция судов в этом деле представляется небесспорной. Банку, на наш взгляд, надлежало, как минимум, доказать наличие причинно-следственной связи между изменением рынка и невозможностью исполнения своего обязательства перед заемщиком, факт использования внешних валютных источников заимствования для кредитования конкретного проекта ТОО. Однако данные обстоятельства не были предметом судебного исследования. Не проводя дальнейший анализ этого судебного спора, в рамках настоящей работы приведенное дело представляет интерес с той точки зрения, что наглядно иллюстрирует, насколько позиция заемщиков может оказаться уязвимой, если давать юридическую возможность предусматривать в договоре банковского займа основания для одностороннего отказа банком в предоставлении займа. В приведенном примере банк переложил на плечи заемщика свои валютные риски, оговорив внешние макроэкономические факторы, за которые заемщик не отвечает и не может отвечать, как основание для одностороннего отказа от исполнения договора. Утрируя ситуацию, предположим, что банки будут освобождаться от ответственности, если включат в договор такое основание, как отсутствие денег для предоставления кредита, свое финансовое положение, не позволяющее выполнить обязательства перед заемщиком. Нельзя не признать это абсурдом. Подчеркнем, что само по себе право банка отказать заемщику в кредите при определенных условиях нами не оспаривается. Другое дело, что указанные обстоятельства должны иметь связь исключительно с кредитоспособностью заемщика. Нельзя не согласиться с М.М. Агарковым, который, допуская к предварительному договору о займе оговорку об изменившихся обстоятельствах (clausula rebus sic stantibus), указывал: «Лицо, обязавшееся дать взаймы, имело в виду, что его контрагент является кредитоспособным. Было бы неправильно не учитывать этого обстоятельства и обязывать его к совершению займа также и тогда, когда впоследствии имущественное положение контрагента значительно ухудшится»3. Оговорка об изменившихся обстоятельствах воспринята в законодательстве практически всех стран континентальной правовой системы4. Предусмотрена она и в ГК Российской Федерации. Согласно статье 821 ГК РФ право заимодателя отказать в предоставлении кредита обусловлено наличием обстоятельств, «очевидно свидетельствующих о том, что предоставленная заемщику сумма не будет возвращена в срок». Как видно, российский законодатель, в отличие от казахстанского, предпочел не перечислять конкретные основания, а предусмотрел более широкую и гибкую конструкцию для отказа в предоставлении кредита. Таким образом, и зарубежный опыт, и здравый смысл указывают на то, что единственно справедливым основанием для отказа в исполнении банком обязательства по выдаче кредита может быть обоснованное сомнение в кредитной благонадежности заемщика, то есть способности вернуть долг в оговоренные сроки. Все остальные обстоятельства, в том числе завуалированные под видом обоюдно согласованных (но на деле продиктованных банком), должны признаваться незаконными. В этой связи представляется крайне важным ограничить возможность установления в договорах банковского займа оснований для одностороннего отказа от выдачи кредита. Такие основания должны иметь императивный характер и ограничиваться тем перечнем, который сейчас приведен в ГК, а именно: нецелевым использованием кредита, необеспечением возвратности займа или утратой обеспечения и просрочкой в возврате долга или выплате вознаграждения. Соответственно, все остальные случаи отказа в предоставлении займа или его очередной части следовало бы считать неправомерными, и банки должны нести гражданско-правовую ответственность за нарушение договора. 2. Еще один аспект вопроса ответственности банков касается влияния актов публичного характера на гражданско-правовую обязанность по выдаче займа. В конце 2016 года ряд казахстанских банков столкнулся со следующей проблемой. ______________________ 3 Агарков М.М. Основы банковского права: Курс лекций. Издание 2-е. Учение о ценных бумагах. Научное исследование. Издание 2-е. - М., 1994. - С. 83. 4 Каримуллин Р.И. Права и обязанности сторон кредитного договора по российскому и германскому праву. - М., 2001. - С. 37.
В их адрес Национальный банк вынес письменные предписания, одним из пунктов которых предписывалось прекратить выдачу займов, которые отвечают определенным признакам (например, обеспеченные товарами в обороте, нематериальными активами, долями участия в уставном капитале, бланковые (без обеспечения) займы свыше определенной суммы и пр.). Во исполнение предписания банки прекратили выдачи по уже заключенным договорам, поставив, как несложно догадаться, в затруднительное положение заемщиков. Кредитные линии оказались до конца неосвоенными, финансируемые проекты - под угрозой срыва, риск невозврата уже выданных в рамках кредитных линий денег стал почти стопроцентным. В свете описанной ситуации возникают, по меньшей мере, следующие вопросы: 1. является ли административный акт, которым выступает письменное предписание Нацбанка, основанием для отказа банком выдачи предоставления займа? 2. несет ли банк в таком случае ответственность за нарушение своей гражданско-правовой обязанности перед заемщиком и в какой форме? Заранее оговоримся, что нами не ставится целью анализ правомерности применения такой меры, как письменное предписание, ни в целом, ни в части запрета выдачи займов. К слову, ни один из банков, к которым она была применена, не обжаловал действия регулятора в суд. Определенную сложность для ответа на первый вопрос представило для юристов, столкнувшихся с этой проблемой, то обстоятельство, что вышеописанная ситуация не подпадает под перечень оснований, содержащихся в Особенной части ГК и Законе «О банках», которые дают банку право приостановить выдачу кредита или отказать в ней. Это привело, думается, к ошибочному выводу некоторых юристов об отсутствии у банков права на отказ от предоставления невыданных займов и, как следствие, невозможности исполнения в указанной части письменного предписания Национального банка. Неверность заключается в том, что, во-первых, содержащиеся в Особенной части ГК и Законе «О банках» основания применимы лишь в случаях, когда речь идет о праве банков на отказ от предоставления кредитов и относятся к обстоятельствам, за которые отвечает заемщик (не заимодатель). В нашем же случае банк не то чтобы вправе, а обязан отказать в предоставлении займа в силу публично-правового акта. Во-вторых (и это главное), письменное предписание является публичным актом (то есть актом государственного органа, каким является Национальный банк), издание которого служит ни чем иным, как основанием прекращения обязательства в силу статьи 375 ГК РК («Прекращение обязательства на основании акта государственного органа»). Не любой акт государственного органа может служить основанием прекращения обязательства, а лишь тот, в котором, как верно подмечает А.Г. Диденко, «содержится предписание, создающее юридическую (выделено автором - А. Д.) невозможность исполнения обязательства»5. Юридическая невозможность исполнения банком своего обязательства по выдаче займа обусловлена императивным характером письменного предписания Национального банка, обязательность соблюдения которого вытекает уже из публично-правовых норм банковского законодательства (в частности, пункта 2 статьи 46 Закона «О банках»). Письменное предписание - это мера ограниченного воздействия регулятора и его несоблюдение грозит банку санкциями, вплоть до лишения лицензии. Таким образом, ни банк не вправе исполнять обязательство по выдаче кредита, ни заемщик не вправе требовать от банка исполнения обязательства по кредитному договору, поскольку обязательство прекращается изданием письменного предписания. Раз обязательство прекращается, то напрашивается вывод об отсутствии у банка ответственности за неисполнение обязательства перед заемщиком. ГК предоставляет возможность сторонам требовать возмещения возникших вследствие издания публичного акта убытков лишь в случаях, установленных кодексом. К таковым относятся случаи издания не соответствующего законодательству акта государственной власти, иного государственного органа (пункт 5 статьи 9 ГК, статья 922 ГК). Как справедливо отмечено в юридической литературе, «убытки, причиненные актами, изданными правомерно, в пределах компетенции государственного органа, не возмещаются»6. Исходя из правомерности письменных предписаний (напомним, банками не оспаривалась законность применения к ним такой меры), можно сделать вывод, что действующий закон, во-первых, признает издание письменного предписания, ограничивающего кредитование конкретного банка, основанием для прекращения обязательства банка по предоставлению не-выданной части займа; во-вторых, исключает ответственность банка перед заемщиком за невыдачу займа по данному основанию. ______________________ 5 Гражданское право. Общая часть: Курс лекций / Под ред. А.Г. Диденко. - Алматы. 2006. - С. 610. 6 Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть): Комментарий (постатейный). В двух книгах / Отв. редакторы: М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2003. - Кн. 2. - С. 389.
Сказанное применимо также к случаям издания других публичных актов (санкций), вследствие которых исполнение банком своей обязанности по кредитованию оказывается невозможным, таких как решение Национального банка о приостановлении или лишении лицензии на осуществление заемных операций. Однако насколько будет справедливым освобождение банка от ответственности перед заемщиком за отказ в предоставлении займа по основанию применения к банку ограниченных мер воздействия или санкций? Вполне вероятно, что у заемщика возникают убытки из-за недофинансирования. Кто будет их возмещать? Как указывалось выше, на государство возложить обязанность по возмещению убытков невозможно, если только публичный акт не будет признан несоответствующим законодательству. На банк также возложить ответственность вряд ли удастся, поскольку само обязательство банка прекращается вследствие издания публичного акта. Думается, такое положение вряд ли можно считать справедливым. Дело в том, что в основе применения ограниченных мер воздействия и санкций всегда лежат неправомерные действия банка и его должностных лиц, выражающиеся, например, в нарушении пруденциальных нормативов, иных норм законодательства. Применение к банку ограниченных мер воздействия и санкций является, таким образом, следствием нарушений со стороны банка. Соблюдение законодательства, недопущение его нарушений, которые могут повлиять негативно на способность банка к надлежащему исполнению договора - все эти обстоятельства относятся к сфере контроля банка - заимодателя. Наличие лицензий, разрешений, соблюдение прочих административных процедур, необходимых для совершения банковских заемных операций - за все эти обстоятельства должен отвечать банк - заимодатель. Именно он должен нести, таким образом, ответственность за все последствия, связанные с невозможностью исполнения договора банковского займа из-за применения к нему мер со стороны регулятора. Поэтому было бы справедливым предусмотреть в казахстанском законодательстве норму, согласно которой на банк возлагалась бы ответственность за убытки, возникшие у заемщика вследствие невозможности исполнения обязательства по непредоставленной части займа по причине применения к нему ограниченных мер воздействия или санкций. 3. Говоря об условиях ответственности банков за неисполнение договора банковского займа, нельзя не отметить, что наличие или отсутствие вины банка в нарушении обязательства не имеет никакого значения. Поскольку кредитование осуществляется для банка всегда в рамках его предпринимательской деятельности, только обстоятельство непреодолимой силы может служить основанием для его освобождения от имущественной ответственности перед заемщиком (пункт 2 статьи 359 ГК РК). Закон имеет в виду чрезвычайные и непредотвратимые при данных условиях обстоятельства. К ним не относятся, в частности, решения регулятора о применении к банку ограниченных мер воздействия, санкций в виде приостановления или лишения лицензии на осуществление банковской заемной операции, поскольку они являются следствием неправомерных действий банка; предвидеть и предотвратить их применение вполне возможно банком7. К обстоятельствам непреодолимой силы нельзя отнести также отсутствие у банка денег, необходимых для исполнения обязательств по договору банковского займа, в том числе вследствие удорожания кредитных ресурсов на рынке, резкого скачка курса валют и пр. 4. Неправомерный отказ в предоставлении займа влечет за собой ответственность банка в виде уплаты неустойки и возмещения убытков. Подробнее стоит остановиться на вопросе неустойки. Конечно, трудно на практике представить, что банк, формируя условия договора банковского займа (именно он доминирует при определении его условий), включит в него пункт о неустойке за нарушение обязанности по предоставлению кредита. Тем не менее, вполне возможна ответственность банка за такое нарушение в виде уплаты договорной неустойки. Как же быть с законной неустойкой за пользование чужими деньгами, предусмотренной статьей 353 ГК РК? Будет ли правомерным начисление и взыскание с банка этой неустойки в размере ставки рефинансирования Национального банка РК за неисполнение своей обязанности по кредитному договору? Представляется, что на данный вопрос следует дать отрицательный ответ. ______________________ 7 Как указывалось выше, применение к банку мер ограниченного воздействия и санкций, препятствующих надлежащему исполнению банком своих обязательств по договору банковского займа, являются основанием для прекращения обязательств согласно статье 375 ГК РК «Прекращение обязательства на основании акта государственного органа».
Даже не рассуждая о том, является ли невыданный заем чужими деньгами или нет, отрицательный ответ следует из того, что данная законная неустойка представляет собой меру ответственности за нарушение денежного обязательства8, в то время как обязательство по предоставлению займа не относится к денежным обязательствам. По этому поводу В.А. Беловым верно подмечено, что «вряд ли обязательство уплатить покупную цену вещи, возникшее из договора купли-продажи, будет абсолютно юридически эквивалентно обязательству предоставить кредит. Оба они имеют своим содержанием передачу в собственность денежной суммы, однако их цель различна. Цель обязательства передать денежную сумму в договоре купли-продажи - создать основание для требования о передаче (для будущей передачи) в собственность предмета договора (вещи) или основание для самой уже состоявшейся передачи; в кредитном же договоре то же действие преследует цель исполнение обязанности по предоставлению самого предмета договора»9. Более определенно высказалась Л.А. Новоселова: «Одним из определяющих признаков денежного обязательства является обязанность уплатить деньги; деньги используются в обязательстве в качестве средства погашения денежного долга, восстановления эквивалентности обмена, компенсации продавцу стоимости переданного им товара (в широком экономическом смысле этого понятия) либо компенсации понесенных им имущественных потерь». Считая погашение денежного долга в качестве цели денежного обязательства, автор делает вывод о том, что обязательство предоставить денежный кредит не может рассматриваться в качестве денежного10. Разделяя данную точку зрения, лишь добавим, что обязательство заемщика по возврату займа, напротив, представляет собой как раз денежное обязательство, поскольку своим содержанием имеет уплату долга перед кредитором. Итак, на банк не может быть возложена ответственность за ненадлежащее исполнение договора банковского займа в виде начисления законной неустойки по статье 353 ГК РК, но допустимо привлечение к ответственности в виде взыскания договорной неустойки и, разумеется, возмещения убытков. В отличие от этого, заемщик в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства по возврату кредита может нести ответственность в форме взыскания процентов за пользование чужими деньгами (помимо возмещения убытков и взыскания договорной неустойки). ______________________ 8 Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование / Под ред. Диденко А.Г. - Алматы, 1998. - Вып. 5. - С. 33. 9 Белов В.А. Денежные обязательства: Учебное пособие. - М., 2007. - С. 21-22. 10 Новоселова Л.А. Проценты по денежным обязательствам. - М., 2003. - С. 25-26.
Выводы: 1. Основанием правомерного отказа банком в предоставлении невыданной части займа должно быть только обоснованное сомнение в способности заемщика вернуть заем в установленные сроки. Необходимо исключить из Закона «О банках» норму, позволяющую сторонам устанавливать иные основания для такого отказа, кроме случаев, прямо установленных в Гражданском кодексе. 2. Использование Нацбанком ограниченных мер воздействия или санкций к банкам, препятствующих надлежащему исполнению банками обязательств по договорам банковского займа, является основанием для прекращения соответствующих обязательств банков. Однако законом в подобных случаях должна быть возложена ответственность на банки за убытки, возникшие у заемщика. 3. Основанием для освобождения банков от ответственности за нарушение договора банковского займа может служить только обстоятельство непреодолимой силы. 4. Обязательство банка о предоставлении займа не является денежным. Начисление процентов по ст. 353 ГК РК за пользование чужими деньгами к банку за такое нарушение неправомерно. Но банки могут нести ответственность в форме уплаты договорной неустойки и возмещения убытков.
СОВЕРШЕНСТВОВАНИЕ НОРМ О ДОГОВОРНОЙ ОТВЕТСТВЕННОСТИ НА ОСНОВЕ ПОЛОЖЕНИЙ АНГЛИЙСКОГО ПРАВА И МОДЕЛЬНЫХ ПРАВИЛ ЕВРОПЕЙСКОГО ЧАСТНОГО ПРАВА
За годы, прошедшие со времени обретения Казахстаном независимости, в предпринимательской среде состоялись кардинальные изменения, связанные с расширением договорных типов коммерческих связей, усложнением механизмов корпоративных отношений, постоянным ростом числа внешнеэкономических сделок и притоком в страну иностранных инвестиций. Интеграционные процессы служат серьезной предпосылкой проникновения в казахстанскую правовую действительность зарубежного опыта регулирования экономических отношений, а правоприменительная практика испытывает устойчивое влияние иностранных договорных институтов. В казахстанском частном праве можно найти немало примеров заимствования юридических институтов, рожденных в рамках тех или иных зарубежных правовых систем, но успешно воспринятых посредством их адаптации в казахстанском законодательстве и правоприменительной практике. Так, сегодня не подвергается сомнениям целесообразность состоявшегося внедрения в 1999 году в особенную часть Гражданского кодекса РК таких ранее неизвестных казахстанскому праву договорных конструкций, как франчайзинг, факторинг, лизинг, доверительное управление имуществом и т.п. В качестве иллюстраций имплементации иностранного права можно привести положения действующих казахстанских Законов «О проектном финансировании и секьюритизации», «О концессиях» и др. Идея государственно-частного партнерства, которая сегодня воплощена в Предпринимательском кодексе РК и Законе РК «О государственно-частном партнерстве», изначально основана на британской модели взаимодействия государства с частными структурами, которая в конце 90-х гг. XX века представляла собой модернизированную английскую концепцию управления государственной собственностью. Или, например, при выборе казахстанской модели управления государственными активами, основу которой составляет деятельность АО ФНБ «Самрук-Казына», был также изучен и заимствован передовой зарубежный опыт функционирования государственных холдингов в качестве одного из самых действенных механизмов повышения эффективности управления государственными активами. В частности, в Казахстане была имплементирована ведущая мировая практика создания государственных холдингов (Temasek (Сингапур), IRI (Италия), OelAG (Австралия). Перечень примеров адаптации в казахстанском праве различных иностранных правовых инструментов можно продолжить, что свидетельствует об открытости Казахстана к процессам интернационализации и гармонизации права, в условиях которых национальное право развивается гораздо успешней, благодаря взаимообогащению и обмену опытом с другими странами. Современная законотворческая деятельность многих государств демонстрирует широкое распространение и высокую востребованность таких приемов, как имплементация и рецепция отдельных концепций зарубежного права. В этой связи исследование подходов регулирования ответственности за нарушение договорных обязательств, сложившихся в английском праве, получившем наибольшее распространение в казахстанской договорной практике, видится весьма перспективным в целях обогащения и совершенствования на его основе соответствующих положений Гражданского кодекса РК. В сравнительно-правовом ракурсе также интересны Модельные правила европейского частного права (DCFR), которые были изданы в Германии в 2009 году, а в последствии и на русском языке в России (2013 г.). Как утверждает научный редактор русского издания DCFR Н.Ю. Рассказова, «DCFR является важным шагом на пути примирения правовых систем гражданского и общего права. Наши сетования на агрессивное проникновение элементов англо-американского права в отечественный правопорядок (как и в право стран континентальной Европы) делу не помогут. Видимо, пришло время признать, что процесс носит объективный характер. И чтобы направить его в «мирное» русло, нужно как минимум сравнить подходы к регулированию сходных институтов, понять «чужую» правовую логику, выделить точки соприкосновения с ней и только на этой основе отрицать либо принимать новшества, которые привносит в развитие континентального права common law. С этой точки зрения трудно переоценить работу, проделанную создателями DCFR. Среди них были представители всех государств - участников Евросоюза, поэтому при разработке DCFR анализировалась и учитывалась практика стран и гражданского, и общего права»1. ______________________ 1 Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 3
Мы склонны полагать, что любые предложения, направленные на совершенствование гражданского законодательства на основе зарубежного опыта, должны быть, прежде всего, ориентированы на нужды правоприменительной практики. Там, где прикладные потребности явно опережают законотворческий процесс, и практика на свой страх и риск использует устоявшиеся в зарубежном и международном праве правила и терминологию, необходимо точечное вмешательство государства с тем, чтобы на законодательном уровне ввести в гражданское право РК соответствующие положения, дабы исключить проблему пробелов в регулировании имущественных отношений. Именно в таком ключе правовое регулирование договорной ответственности в Казахстане, как представляется, могло бы быть усовершенствовано с ориентирами на зарубежный опыт нормотворчества и правоприменения. Как известно, в настоящее время перед казахстанским законодателем стоит масштабная задача по имплементации отдельных положений английского права в действующее законодательство, которые должны обогатить наше гражданское право посредством трансформации зарубежных норм в отечественное законодательство с учетом национальных правовых традиций и стандартов юридической техники. В гражданском праве Казахстана институт имущественной ответственности за нарушение договорных обязательств сохраняет свою актуальность. Об этом свидетельствуют и постоянный научный интерес правоведов к проблемам регулирования гражданско-правовой ответственности, и систематические поправки в отечественное законодательство, направленные на усовершенствование мер ответственности участников гражданского оборота2, и неоднозначная судебная и арбитражная практика в области взыскания убытков и неустойки. Положения действующего законодательства, регламентирующие договорную ответственность, во многом воспринявшие и сохранившие догмы советского гражданского права, не всегда адекватны к новым типам договорных связей, складывающихся в условиях рынка и привлечения в страну иностранных инвестиций, что подразумевает необходимость их совершенствования по двум основным направлениям: - во-первых, расширение границ основополагающего гражданско-правового принципа свободы договора, которое должно позволять договорным контрагентам проявлять большую самостоятельность и независимость при формировании условий, предусматривающих основания, размеры и виды ответственности за нарушение обязательств; - во-вторых, расширение пределов осуществления судейского усмотрения, которое должно явиться гарантией справедливого рассмотрения споров об ответственности за нарушение договора и защиты интересов добросовестных участников гражданского оборота. ______________________ 2 В этом аспекте нельзя, в частности, не упомянуть принятый в РК Закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, гарантирования защиты договорных обязательств и ужесточения ответственности за их нарушение» от 17 июля 2015 года. В ходе его разработки и обсуждения предлагались и рассматривались многие прогрессивные новеллы, которые, к сожалению, не попали в финальную редакцию этого Закона.
Компенсационный характер ответственности за нарушение договора. Правила ответственности за нарушение договора в Англии сформулированы, в основном, в «Judge made law» (праве, созданном на основе судебной практики). При возмещении убытков в доктрине англо-американского права, прежде всего, выделяют так называемый «Положительный договорный интерес» (expectancy interest), который заключается в том, что потерпевшая сторона должна быть поставлена возмещением убытков в такое же положение, в каком она находилась бы, если бы договор был исполнен. Схожее по своему содержанию правило закреплено в DCFR: «Общий объем возмещения убытков, причиненных неисполнением обязанности, составляет сумму, которая достаточна для того, чтобы кредитор оказался насколько возможно в том положении, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом. Такое возмещение покрывает ущерб, который понес кредитор, а также выгоду, которой кредитор лишился» (III.-3:702: Общий объем возмещения убытков)3. Полагаем необходимым ввести соответствующую норму в п. 4 ст. 9 ГК РК в целях усиления компенсационного принципа гражданско-правовой ответственности. Состав и доказывание убытков. Общее правило, относящееся к убыткам, состоит в том, что понесенные убытки должны быть взысканы. На основании законодательства Казахстана убытки состоят из реального ущерба и упущенной выгоды. Реальный ущерб означает расходы, которые произведены или будут произведены лицом, чье право нарушено, утрату или повреждение его собственности. Упущенная выгода определяется, как выгода, которую лицо могло бы получить при нормальных условиях оборота, если бы его право не было нарушено (п. 4 ст. 9 Гражданского кодекса РК). Исходя из общего принципа, что сторона, заявляющая материальные требования, должна обосновать основания и размер своих притязаний, судебная практика как советского периода, так и современная основывается на том, что подлежат взысканию только определенные (доказанные) убытки, размер которых точно рассчитан взыскателем. ______________________ 3 Модельные правила европейского частного права. - М.: Статут, 2013. - С. 119.
При этом на практике наибольшие сложности возникают с расчетом упущенной выгоды. В социалистический период планового хозяйства обоснование было простое: суды исходили из того, было или нет запланировано получение той или иной прибыли. Сейчас суды исходят из того, реально ли было получение той выгоды, на которую претендует истец. Степень реальности оценивается в каждом конкретном случае; общих рекомендаций не только в законодательстве, но и в науке пока не выработано. В соответствии с п. 4 ст. 350 Гражданского кодекса РК при определении размера упущенной выгоды учитываются меры, предпринятые кредитором, для ее получения и сделанные с этой целью приготовления. В силу существующих сложностей в определении размера убытков, с которыми сталкиваются участники гражданского оборота, отдельными исследователями предлагаются формулы расчета размера убытков4. Однако применение соответствующих методик расчета убытков не всегда эффективно в тех случаях, когда сам факт причинения убытков доказан, но по каким-либо объективным причинам отсутствует возможность установить их точную сумму.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯДиденко А. Вызовы времени: условия гражданско-правовой ответственностиВитрянский В. Ответственность за нарушение обязательствСергеев А. Правовая природа компенсации за нарушение исключительного авторского праваАлимбеков М. Пределы конкретизации норм законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда Республики КазахстанБеляневич Е. Об освобождении субъекта хозяйствования от ответственности за ненадлежащее исполнение договорных обязательствГонгало Б. Защита гражданских прав: основные понятияБелых В. Убытки как средство защиты по праву Англии и РоссииМороз С. Актуальные вопросы защиты прав инвесторовИльясова К. Объекты государственной регистрации в правовом кадастреИсмаилов Ш. Гражданско-правовая ответственность по законодательству ТаджикистанаМэггс П. Бесплатное программное обеспечение с открытым исходным кодом в американском правеСпасибо-Фатеева И. Контуры гражданско-правовой ответственности: обзорный критический анализЩенникова Л. Об институте гражданско-правовой ответственности нотариуса в системе нотариата латинского типаКамышанский В. Следование права залога при трансформации материально-правовой формы предмета залога применительно к процедуре банкротстваТелюкина М. Конкурсная ответственность должника и иных субъектов в российском правеЛебедев К. К вопросу о принципе полного возмещения убытковШепель Т. Является ли недобросовестное поведение при проведении переговоров о заключении договора правонарушением?Рузакова О. Тенденции развития российского законодательства об охране интеллектуальной собственности в условиях международной интеграцииСамарходжаев Б. Некоторые вопросы внешнеэкономической деятельности в республике УзбекистанРостен К. Средства правовой защиты в случае нарушения договора в Соединенных ШтатахКаудыров Т. Правовая охрана интеллектуальной собственности в Казахстане - четверть века развитияМихеева Л. Парадоксы закона о торговле: соотношение с гражданским законодательством РоссииСумида М. О первом условии теории эквивалентности (на примере судебного решения по делу «Maxcalcitol»)Абжанов Д. Об ответственности банка - заимодателя по договору банковского займаНестерова Е. Совершенствование норм о договорной ответственности на основе положений английского права и модельных правил европейского частного праваГалинская Ю. Способы обеспечения исполнения обязательства в Гражданском кодексе Чешской РеспубликиМинаева Т., Барнвел С. Обзор контрактного права Англии |