К вопросу об истории заключения договоров (соглашений) о разделе продукции при нефтедобыче (Мауленов К.С., доктор юридических наук, профессор)

К вопросу об истории заключения договоров (соглашений) о разделе продукции при нефтедобыче

К.С. Мауленов

доктор юридических наук,

профессор,

Лауреат премии имени Ч.Валиханова

в области науки,

стипендиат программы «Фулбрайт» Конгресса США

Договорные (контрактные) отношения в сфере нефтебизнеса были объектом глубокого изучения как в зарубежной юридической и экономической литературе /1/ так и в работах казахстанских и российских исследователей /2/. Особый интерес представляли соглашения о разделе продукции при нефтедобыче. Английское название этих договоров - Production Sharing Contracts.

Хотя концепция, заложенная в соглашениях о разделе продукции при нефтедобыче, использовалась еще в начале пятидесятых годов прошлого века в Боливии, сами контракты продакшн шеринг (Production Sharing Contracts) являются относительно новым правовым инструментом, регулирующим взаимоотношения между странами пребывания и международными нефтяными компаниями.

Соглашения о разделе продукции при нефтедобыче в их нынешнем виде впервые появились в Индонезии в шестидесятых годах прошлого века /3/. Процесс их признания международными нефтяными компаниями шел медленно. Однако со временем соглашения подобного рода получили широкое распространение в качестве стандартного контрактного института. Таким образом, соглашения о разделе продукции при нефтедобыче сейчас широко применяются не только в Индонезии, но и во многих других странах, например, Египте, Ливии, Филиппинах, Малайзии, Перу, Тринидаде и Тобаго, Кении, Экваториальной Гвинее, Канаде, России, Казахстане, Азербайджане и т.д.

Несмотря на то, что данный контрактный институт в обязательном порядке оговаривал конкретные условия соответствующего предприятия и разработку взаимоотношений между странами пребывания и международными нефтяными компаниями, он сохранил следующие основные особенности:

1. Международная нефтяная компания назначается страной пребывания в качестве подрядчика на определенной площади.

2. Международная нефтяная компания действует на свой риск и за свой собственный счет под контролем страны пребывания.

3. Международная нефтяная компания имеет право покрыть свои издержки нефтедобычей на контрактной площади.

4. После покрытия расходов баланс выработки распределяется в предварительно оговоренном процентном соотношении между страной пребывания и международной нефтяной компанией.

5. Доход международной нефтяной компании подлежит налогообложению.

6. Оборудование и установки являются собственностью страны пребывания либо с самого начала, либо по мере амортизации.

Следующая выдержка из последней непальской модели соглашения о разделе продукции при нефтедобыче может служить примером сферы действия такого контракта:

«1. Сфера действия

Договаривающаяся сторона несет ответственность перед правительством за осуществление нефтяных операций в соответствии с положениями настоящего соглашения и под наблюдением со стороны правительства.

С целью проведения нефтяных операций договаривающаяся сторона предоставляет необходимый капитал, технологии и рабочую силу, за исключением случаев, особо оговоренных настоящим соглашением.

Договаривающаяся сторона осуществляет нефтяные операции за свой собственный счет и на свой риск, за исключением случаев, особо оговоренных в настоящем соглашении. Издержки, понесенные договаривающейся стороной в результате осуществления указанных нефтяных операций, будут компенсированы договаривающейся стороне. В случае, если нефтяное месторождение коммерческого масштаба не будет разведано в пределах контрактной площади или, если уровень добычи окажется нерентабельным, то договаривающаяся сторона несет убытки за свой счет».

Как уже указывалось ранее, различие концессионного соглашения и соглашения по предоставлению определенного набора услуг лежит в правовой сфере, то есть наличии прав на разведку полезных ископаемых и их добычу. С этой точки зрения соглашение о разделе продукции при нефтедобыче является, несомненно, контрактом по предоставлению услуг, где международная нефтяная компания действует в качестве договаривающейся стороны (подрядчика), имеющей правовой статус, по отношению к обладателю прав на разведку полезных ископаемых, то есть либо стране пребывания или ее национальной нефтяной компании. Из этого следует, с правовой точки зрения, что доля нефтедобычи, полученная международной нефтяной компанией в соответствии с соглашением о разделе продукции при нефтедобыче, является платой или компенсацией со стороны страны пребывания договаривающейся стороне (подрядчику).

Однако правовой характер соглашений о разделе продукции при нефтедобыче не всегда четко выражен, включая вытекающие из него логические выводы. В этой связи следует отметить, что в большинстве таких соглашений указывается, что такой контракт является контрактом о разделе продукции при нефтедобыче без дальнейшего уточнения и конкретизации. В свете практических задач иногда складывается впечатление, что нефтедобыча является разновидностью res nullius, где осуществляется распределение функций между двумя сторонами, имеющими на это аналогичные и равнозначные права.

Фактически нефтедобыча принадлежит исключительно стороне, обладающей правами на разведку полезных ископаемых, т.е. стране пребывания или ее национальной нефтяной компании. Соответствующим образом права договаривающейся стороны носят чисто договорной характер, например, права на покрытие издержек и оплату предоставленных услуг. Отсутствие четких формулировок при определении соглашения о разделе продукции при нефтедобыче нередко приводит к недоразумениям и недопониманию в той или иной форме. Это имеет место в ряде соглашений о разделе продукции при нефтедобыче и даже в некоторых нефтяных кодексах, где имеются положения касательно осуществляемой договаривающейся стороной платы за право разработки полезных ископаемых.

Подобное полностью несовместимо с правовым характером соглашения о разделе продукции при нефтедобыче, так как трудно представить с концептуальной точки зрения, каким образом подрядчик, не имеющий права на нефтедобычу, будет нести обязательство по осуществлению платы за право разработки природных ресурсов, то есть доли той нефтедобычи, единственно законным владельцем которой является страна пребывания. Таким образом, подобные положения неправильны в правовом отношении.

Статус договаривающейся стороны по соглашению о разделе продукции при нефтедобыче характеризуется рядом обязательств и прав, включенных во все соглашения о разделе продукции при нефтедобыче. Наиболее важные из них приводятся в качестве примера в следующей выдержке из стандартного индонезийского соглашения о разделе продукции /4/ при нефтедобыче:

«Договаривающаяся сторона должна:

а) предоставить требуемые денежные средства и закупить или арендовать все необходимые материалы, оборудование и ресурсы, надлежащие быть закупленными или арендованными на иностранную валюту согласно запланированной рабочей программе;

б) обеспечить требуемое для претворения запланированной программы всестороннее техническое содействие, включая привлечение к работе иностранных специалистов, где предусмотрены расчеты в иностранной валюте;

в) предоставить другие денежные средства в иностранной валюте для реализации запланированной программы, включая выплаты предоставляющим услуги третьим иностранным сторонам-подрядчикам;

г) нести ответственность за подготовку и осуществление запланированной программы. Это должно быть сделано квалифицировано посредством соответствующих научных методов, и подрядчик должен предпринять все необходимые меры по защите навигации и рыболовства и должен предотвратить чрезмерное загрязнение моря или рек. Также предусматривается, что реализация запланированной программы не противоречит государственным обязательствам, налагаемым на правительство международным правом;

д) представить в PERTAMINA /5/ копии данных и отчетов по геологии, геофизике, бурению, скважинам, нефтедобыче и т.д., аккумулированных за весь срок».

Традиционные концессионные соглашения и соглашения с долевым участием предусматривали самые разнообразные способы получения государственных доходов страной пребывания, включая подоходный налог, другие налоги, плату за право разработки природных ресурсов, арендную плату, бонусы и прямое непосредственное участие в нефтедобыче с предусмотренным правом собственности.

Одной из наиболее характерных особенностей соглашения о разделе продукции при нефтедобыче является углубленная концепция права собственности страны пребывания на нефть. Эта особенность не носит поверхностный характер, а представляет собой изменение правового статуса: право собственности страны пребывания на нефть может рассматриваться на фоне ее притязаний на суверенитет над своими природными ресурсами.

В соглашении о разделе продукции при нефтедобыче право собственности на любую разведанную нефть сохраняется за страной пребывания или ее национальной нефтяной компанией, а подрядчик не обретает права на свою долю нефти до тех пор, пока нефтедобыча не достигнет экспортных объемов или взаимно согласованных объемов поставки. В качестве примера приведем соглашение о разделе продукции при нефтедобыче, заключенное в 1980 году между Индонезией в лице «ПЕРТАМИНА» (индонезийской национальной нефтяной компанией) /6/ и международной нефтяной компанией, предусматривавшее следующие положения:

«Все полезные ископаемые, включая нефть и газ, имеющиеся в наличии в пределах установленной законом территории нефтеразведки и добычи в Индонезии, являются национальным достоянием под контролем государства.

«ПЕРТАМИНА» наделяется эксклюзивным правом на разработку нефти и газа...» и «1.4 Право на долю неочищенной нефти (для подрядчика), в соответствии с подпунктом 1.3 раздела VI наряду с долей неочищенной нефти на экспорт и реализацию с целью покрытия операционных издержек, должно переходить (подрядчику) на стадии достижения экспортных объемов при нефтедобыче...».

Аналогичным образом было заключено соглашение по распределению функций при нефтедобыче между Тринидадом и Тобаго и международной нефтяной компанией, которое предусматривало следующее:

«Право распоряжаться нефтедобычей

В соответствии с данным положением подрядчик имеет право брать натурой, экспортировать или иным образом по своему усмотрению распоряжаться долей добытой нефти согласно настоящему контракту. Право собственности на долю добытой нефти должно переходить подрядчику на стадии аккумулирования государственных доходов» /7/.

Далее рассмотрим правовые аспекты раздела продукции при нефтедобыче. Раздел продукции при нефтедобыче заключается фактически в осуществлении выплаты компенсации страной пребывания международной нефтяной компании за предоставленные услуги и взятый на себя риск. Существуют различные системы для раздела продукции при нефтедобыче, но все они подразделяются на две основные категории, которые иллюстрируются на примерах индонезийской и перуанской моделей соглашений о разделе продукции при нефтедобыче.

В соответствии с индонезийской моделью соглашения о разделе продукции при нефтедобыче международная нефтяная компания сначала получает ассигнование на нефтедобычу, которое предназначено для покрытия ее расходов и издержек. Иногда подобное ассигнование предоставляется в рамках определенного процентного соотношения к нефтедобыче. Впоследствии, после покрытия всех издержек, - определенный процент от баланса нефтедобычи.

Согласно перуанской модели соглашения о разделе продукции при нефтедобыче, также применяемой Боливией, Тринидадом и Тобаго /8/, международная нефтяная компания получает долю от общей нефтедобычи в качестве единовременной выплаты для покрытия ее расходов, издержек и прибыли. Такая модель соглашения на первых порах приветствовалась и рассматривалась в качестве прогрессивного шага на пути упрощения договорных механизмов и их претворения в жизнь. Впоследствии она стала вызывать серьезные опасения среди стран пребывания и международных нефтяных компаний.

С точки зрения страны пребывания оплата фиксированной доли нефтедобычи может не соответствовать реально существующей цене на нефть на данный момент, как это имело место, например, в семидесятые годы во время резкого взлета цен, что оказалось весьма выгодным для международных нефтяных компаний. С позиций, занимаемых международной нефтяной компанией, фиксированная и существенная доля страны пребывания размером от 50 до 60% устанавливается как при концессии, когда концессионер должен был вносить высокую плату за право разработки природных ресурсов независимо от экономических результатов разработки нефтяного месторождения. Дело в том, что при небольших месторождениях не всегда удается сразу достичь коммерческих объемов нефтедобычи. Ввиду этого в настоящее время в большинстве случаев наиболее широко используется индонезийская модель соглашения о разделе продукции при нефтедобыче.

В соответствии с большинством соглашений о разделе продукции при нефтедобыче покрытие издержек осуществляется с целью предоставления возможности международной нефтяной компании покрыть свои расходы и издержки в связи с нефтедобычей. В разных странах размеры покрытия издержек различны. В большинстве случаев на покрытие издержек ежегодно ассигнуется 30-50% от стоимости нефтедобычи. Некоторые соглашения о разделе продукции при нефтедобыче, в особенности те, в которых применяется система ставки дохода, не предусматривают максимальных ставок, «потолка» для покрытия расходов, и в иной раз вся нефтедобыча может быть целиком предоставлена с этой целью в распоряжение международной нефтяной компании.

Этим можно объяснить, почему были разработаны некоторые механизмы, предусматривающие минимальную долю нефти для страны пребывания /9/. При покрытии издержек при нефтедобыче международная нефтяная компания в состоянии возместить расходы на приобретение фиксированных активов (основного капитала) и операционные издержки. В некоторых случаях финансовые затраты либо не входят в понятие покрытия издержек, либо компенсируются лишь частично. Любые непокрытые операционные издержки или расходы на приобретение фиксированных активов от предыдущих лет перерегистрируются на начало последующего года в качестве переходящего остатка.

Следующее положение индонезийского соглашения /10/ по распределению функций при нефтедобыче служит иллюстрацией этому: «Подрядчик покрывает все операционные издержки за счет сбыта или иного размещения требуемого объема добытой, сэкономленной и неиспользованной при нефтяных операциях неочищенной нефти, равной по стоимости подобным операционным издержкам.

В случае, если за любой календарный год операционные издержки превышают стоимость добытой, сэкономленной и неиспользованной при нефтяных операциях неочищенной нефти, то тогда непокрытый избыток возмещается в последующие годы».

После вычета покрытых нефтяных издержек оставшийся объем нефтедобычи делится между страной пребывания и международной нефтяной компанией. Это именуется «нефтью прибыли» или «процентной разбивкой». Существует несколько систем по разделу объемов при нефтедобыче. Они могут быть следующими: либо 1) одноразовый раздел нефтяной прибыли, как, например, в Индонезии (85% стране пребывания и 15% международной нефтяной компании, принимая во внимание подоходный налог) либо 2) постепенный раздел, основанный на ежедневной норме добычи согласно приведенной шкале (60/40% вплоть до 20000 баррелей в день, 65/35% с 20000 до 40000 баррелей в день, 70/30% с 40000 до 60000 баррелей в день и т.д.).

Следует отметить, что иногда делается различие между береговыми и оффшорными нефтедобычами или нефтедобыча противопоставляется добыче природного газа. Также возможно принимать в расчет повышения цен на нефть и обеспечивать так называемые «ценовые фиксированные максимумы». За последние годы такая концепция рентабельности породила новый подход к разделу продукции известный как «ставка дохода, основанная на разделе продукции при нефтедобыче». Он используется в некоторых странах, в основном, в Африке. Она обеспечивает урегулирование доли страны пребывания как функции ставки дохода после вычета налогов дисконтного потока наличности международной нефтяной компании.

Такая система предположительно должна предоставлять возможность стране пребывания извлекать выгоду, выпадающую на долю международной нефтяной компании в случае разведки очень большого месторождения или значительных повышений цен на нефть, в то же время позволяя международной нефтяной компании экономно разрабатывать маргинальные месторождения.

В качестве примера классической оговорки по покрытию издержек и разделу объемов при нефтедобыче можно привести современную кенийскую модель соглашения о разделе продукции при нефтедобыче:

«Покрытие издержек, раздел продукции при нефтедобыче и подоходный налог

1) Подрядчик покрывает нефтяные издержки посредством получения и отдельного размещения объема, равного по стоимости максимум... процентам (...%) всей добытой, сэкономленной в пределах контрактной площади и неиспользованной при нефтяных операциях неочищенной нефти. В дальнейшем подобная неочищенная нефть, с учетом покрытия издержек, именуется как «Cost Oil».

2) Вся добытая, сэкономленная в пределах контрактной площади и неиспользованная при нефтяных операциях неочищенная нефть за вычетом «Cost Oil» именуется «нефтью прибыли» и распределяется, получается и размещается отдельно правительством и подрядчиком в соответствии со следующим возрастанием объемов «нефти прибыли»:

______________________________________________________________

Возрастание объемов Доля правительства Доля подрядчика

«нефти прибыли»

_______________________________________________________________

Первые 20000 баррелей в день % %

Следующие 30000 баррелей в день % %

Следующие 50000 баррелей в день % %

Любой объем свыше первых

100000 баррелей в день % %

__________________________________________________________________

В соответствии с соглашениями о разделе продукции при нефтедобыче, международные нефтяные компании должны обычно платить налоги от своих доходов с операций, то есть с доли прибылей при нефтедобыче. Однако, первоначально заключенные в Индонезии соглашения о разделе продукции при нефтедобыче не предусматривали выплаты подоходного налога, а доля нефтедобычи страны пребывания рассматривалась в качестве ее общей «выручки» /11/. Со временем подобная ситуация изменилась и международные нефтяные компании, функционирующие в настоящее время в Индонезии, должны выплачивать 45-процентный налог на получаемый доход с операций и 20-процентный налог путем вычетов на выплачиваемые им дивиденды.

По мнению эксперта Жумаксанова Е.Ш. с практической точки зрения не так важно включается ли налог в долю «нефтеприбыли» страны пребывания или оплачивается международной нефтяной компанией, иными словами осуществляется ли раздел нефтедобычи до вычета налога или нет. Утвержденный механизм фактически зависит от политической и административной выгоды для страны пребывания наряду с потребностью страны пребывания в оплате натурой, то есть нефтью, вместо наличной оплаты. Например, Ливия является одной из стран, которая не практикует взимание подоходного налога при заключении соглашения при нефтедобыче, однако удерживаемая национальной нефтяной компанией доля нефтедобычи достигает 81% против 19%, причитающихся международной нефтяной компании.

В соответствии с некоторыми соглашениями о разделе продукции при нефтедобыче предусматривается выплата налогов страной пребывания от имени международной нефтяной компании. В этой связи добавочная особая доля нефтедобычи выделяется международной нефтяной компании с этой целью, затем она фактически берется страной пребывания. Подобное практиковалось при заключении первых перуанских соглашений о разделе продукции при нефтедобыче в семидесятые годы, включая также такие, например, страны, как Габон, Египет, Оман, Тринидад и Тобаго /12/.

В соглашении, подписанном Тринидадом и Тобаго, предусматривалось следующее:

«С учетом взятых обязательств по настоящему контракту договаривающаяся сторона получает следующие доли нефтедобычи с контрактной площади:

а) доля нефтедобычи на стадии аккумулирования государственных доходов;

б) доля нефтедобычи, эквивалентная (налогам), имеющим отношение к нефтяным операциям и подлежащим выплате договаривающейся стороной правительству... Эта доля должна быть передана договаривающейся стороной в адрес правительства».

Подобная схема предоставляла возможность американским компаниям получить право на американский налоговый кредит, так как считалось, что они уплатили свои налоги. Это удостоверялось специальным сертификатом. Впоследствии эта система была запрещена Службой внутренних доходов США. В конце 1983 года Служба внутренних доходов США вновь изменила свою позицию. В настоящее время она узаконила включение налога международной нефтяной компании в долю нефтедобычи страны пребывания в налоговых целях.

В заключение необходимо отметить, что соглашения о разделе продукции (Production Sharing Contracts) при нефтедобыче являются результатом усилий по модификации характера взаимоотношений между странами пребывания и международными нефтяными компаниями и, прежде всего, поиску альтернативы системе концессионного соглашения, что позволило бы стране пребывания осуществлять более всесторонний контроль над нефтяными операциями и правом собственности относительно нефтедобычи. Если с правовой точки зрения разница на самом деле существенна, то с экономических позиций различие, в основном, заключается в механизме, применяемом для распределения нефтедобычи и получаемого дохода.

Список использованной литературы:

1. Из числа зарубежных авторов прежде всего хотелось бы выделить фундаментальные труды Даниеля Джонстона: Daniel Jonhston International Petroleum Fiscal Systems and Production Sharing Contracts. - Pennwell Books, 1994, p.325. В 2000 г. Эта книга была переведена на русский язык: Джонстон Д. Международный нефтяной бизнес: налоговые системы и соглашения о разделе продукции /Пер. с англ. - Москва.: ЗАО «Олимп-Бизнес», 2000, с.300. Также его же: Daniel Jonhston International Exploration Economics, Risk, and Contract Analysis. - Pennwell Books, 2003, p.479; Daniel Jonhston Introduction to Oil Company Financial Analysis. - Pennwell Books, 2005, p.500; Bindemann, K., 1999. Production Sharing Agreements: An Economic Analysis; Bindemann, K. 2000. The Response of Oil Contracts to Extreme Price Movements. Discussion Paper. Department of Economics (University of Oxford); Fattouh, B. and Darbouche, H., 2010. North African oil and foreign investment in changing market conditions. Energy Policy, 38(2), pp.119-129.

2. Мауленов К.С. Нефтяное право Республики Казахстан и зарубежных стран. - Алматы: Жетi жаргы, 2003. С. 189 - 199; Елюбаев Ж.С. Проблемы правового регулирования недропользования: отечественный опыт и зарубежная практика. Монография. - Алматы. 2010. С.228-252; Вознесенская Н.Н. Соглашения о разделе продукции в сфере нефтедобычи. - М. 1997. С.84; Кокин В.Н. Защита прав инвестора при недропользовании на условиях соглашения о разделе продукции в Российской Федерации. - М. 2002. С.192; Немченко С.Б. К вопросу о месте соглашения о разделе продукции в системе обязательственного права. - Юрист. 2008. N 5. C. 16-20; Китанина Е.Е. Соглашения о разделе продукции: публично-правовые и частноправовые аспекты. - Современное право. 2008. N 9. С.76-80; Заславская Н.М. Законодательство о недропользовании: поиск путей совершенствования. - Нефть, Газ и Право. - 2016. N 6. С.27-34.

3. The Indonesian Production Sharing Contract: Its development and current status 1989, Moch Anwar A.S., Suyanto Fx. and Zahar D. Petroleum and Petrochemicals: The outlook for Indonesia, F.Abda'oe, March 1991. Prospects and constraints in natural gas development: The cast of Indonesia, F.Abda'oe, August 1991.

4. Сhmud T.N. Production Sharing Contracts in Indonesia - 25 Years’ History. Journal of Energy and Natural Resources Law, 1993, Vol. 11, no. 3. p.p. 179-185.

5. «ПЕРТАМИНА» - индонезийская национальная нефтяная компания.

6. Machmud T.N. Production Sharing Contracts in Indonesia - 25 Years’ History. Journal of Energy and Natural Resources Law, 1993, Vol. 11, no. 3. p.p. 179-185.

7. Ramlogan R. State Participation in Joint Ventures: The Republic of Trinidad and Tobago Experience, Journal of Energy and Natural Resources Law, 1992, Vol. 10, № 3, p. 279.

8. Kamil A. H. Major aspects of oil law in the Sudan, the United States, Africa and the Middle East. - Indiana University, 1980.

9. Поиск подобного механизма возможно частично объясняет наличие неправильно ориентированных положений, предусматривающих оплату права разработки природных ресурсов в соответствии с соглашением о разделе продукции при нефтедобыче.

10. The Indonesian Production Sharing Contract: Its development and current status 1989, Moch Anwar A.S., Suyanto Fx. and Zahar D. Petroleum and Petrochemicals: The outlook for Indonesia, F.Abda'oe, March 1991. Prospects and constraints in natural gas development: The cast of Indonesia, F. Abda'oe, August 1991.

11. The Indonesian Production Sharing Contract: Its development and current status 1989, Moch Anwar A.S., Suyanto Fx. and Zahar D. Petroleum and Petrochemicals: The outlook for Indonesia, F.Abda'oe, March 1991. Prospects and constraints in natural gas development: The cast of Indonesia, F. Abda'oe, August 1991.

Kamil A.H. Major aspects of oil law in the Sudan, the United States, Africa and the Middle East. - Indiana University, 1980.