|
|
|
Новое с отторжением существующего
Н.И. Мамонтов Судья Верховного Суда Казахстана в почетной отставке
«Заниматься ведением чужих гражданских дел имеют право не все желающие, а только следующие категории лиц: 1. присяжные поверенные; 2. частные поверенные и приравненные к ним помощники присяжных поверенных, получившие от судебных учреждений свидетельство на право ходатайства по делам; 3. лица, связанные с тяжущимися близкими семейными отношениями, именно, их супруги, родители и дети; 4. соучастники тяжущихся в производящемся деле; 5. лица, заведующие делами и имениями тяжущихся»[1] Е.В. Васьковский
Министерством юстиции Казахстана подготовлены проект Концепции и проект Закона «О юридической помощи»[2], ознакомление с которыми создает ощущение слабой юридической техники при их написании, подмены понятий юридических терминов, стремлении под видом совершенствования деятельности адвокатуры и расширения субъектов, оказывающих правовую помощь в гражданском, уголовном или административном судопроизводствах в процессуальной форме защиты, процессуального представительства фактически изменить правовой статус адвокатуры и приравнять адвокатскую деятельность к деятельности юридических консультантов. Термины «юридическая помощь» и «юридическая услуга» являются синонимами и означают правовые действия, правовое содействие кому-нибудь, участие в чем-нибудь, приносящее облегчение, пользу другому лицу[3]. Понятие «субъект оказания юридической помощи» не раскрывается, но из текста статьи 20 проекта Закона можно делать вывод о том, что юридическую помощь клиенту вправе оказывать любой государственный орган в пределах своей компетенции, адвокаты и юристы, в том числе оказывающие комплексную социальную помощь. Причем субъект, оказывающий комплексную социальную юридическую помощь, имеет право на вознаграждение не более 10 процентов от суммы взыскания, на возмещение расходов по оплате государственной пошлины, на налоговые льготы и присуждения почетных званий за значительный вклад в развитие комплексной социальной юридической помощи. Весьма интересно то, что при Министерстве юстиции образуется комиссия по юридической помощи, в состав которой включаются представители от 8 государственных органов и некоммерческих организаций, которая будет вправе осуществлять контроль за качеством оказания юридической помощи адвокатами, юридическими консультантами, представлять замечания и высказывать рекомендации. В проекте Закона зафиксированы декларативные положения, практически невыполнимые и не подлежащие правовой констатации. Например, адвокат обязан проявлять старательность и усердие, не избегая совершения необходимых действий, требующих большого напряжения либо затрат времени (ст. 28 проекта). В проекте не конкретизированы высокие стандарты качества юридической помощи, что делает невозможным предъявление каких-либо претензий к адвокату или юридическому консультанту. Видимо, авторы проекты не стремились закрепить проверяемое положение о том, что в уголовном и административном производствах адвокат-защитник избирает правовую позицию, исходя из позиции подзащитного. В гражданском судопроизводстве адвокат обязан принять поручение на представительство только при наличии правовой позиции, то есть соответствие фактических обстоятельств частного материально-правового отношения конкретной норме закона, не допуская злоупотребления и недобросовестности при представительстве интересов доверителя. Члены областной коллегии адвокатов, юридической консультации обладают равным статусом, независимо от места дислокации в административно-территориальной единице. Но в проекте закона фиксируется дискредитация адвоката по размеру страховой суммы по договору обязательного страхования гражданско-правовой ответственности адвоката (ст. 30). Специфика юридической помощи, оказываемой адвокатом, является адвокатской деятельностью, для осуществления которой законом установлены требования, не предъявляемые к иным субъектам, которые оказывают юридические услуги в статусе коммерческого юриста. 1. Лицо обязано сдать квалификационный экзамен; 2. лицо обязано получить персональную лицензию на осуществление адвокатской деятельности[4]; 3. лицо обязано вступить в соответствующую коллегию адвокатов; 4. при осуществлении адвокатской деятельности на адвоката распространяется институт адвокатской тайны; 5. процессуальные полномочия адвоката подразделяются на две группы: общие, когда при участии в производстве по делу адвокат может реализовать «общие» процессуальные полномочия на основании адвокатского ордера, и «специальные», которые адвокат может реализовать на основании полномочий, предоставленных ему доверителем в выданной доверенности; 6. только адвокату из средств республиканского бюджета производится выплаты при оказании правовой помощи гражданам, категории которых предусмотрены законом. Коммерческий юрист или юридический консультант статусом адвоката не обладает и не вправе осуществлять адвокатскую деятельность, которая подлежит лицензированию. Объединяя в одном законе деятельность адвоката и юридического консультанта, обязательно являющегося членом палаты юридических консультантов, авторы проекта закона понуждают суд легализовать безлицензионную деятельность юридического консультанта. Исходя из проекта Закона предполагается процессуальная деятельность коллегии адвокатов и палаты юридических консультантов. Представляется, что в этом аспекте идеология проекта Концепции и самого закона основана на том, что необходимо устранить монополию коллегий адвокатов на оказание квалифицированной правовой помощи. Но специфика деятельности названных структур выражается в том, что адвокат осуществляет адвокатскую деятельность и осуществление квалифицированной юридической помощи индивидуально от своего имени, а юридический консультант от имени палаты юридических консультантов. Следует учитывать, что из республиканского бюджета оплачивается правовая помощь, оказанная только адвокатами, но не иными лицами, которые стремятся в судопроизводстве осуществлять безлицензионную деятельность. Не случайно в уголовном или административном судопроизводстве в качестве защитника указан адвокат как обладающий специальными юридическими знаниями соответствующего материального и процессуального закона, способный оказать квалифицированную юридическую помощь. Но при этом законодатель лукавит, когда допускает возможность участия в качестве защитника в уголовном или административном производствах супруги/супруга, близких родственников или законных представителей, не обеспечивая тем самым оказание квалифицированной юридической помощи и ограничение право на судебную защиту[5]. В гражданском судопроизводстве в качестве процессуального представителя истца, ответчика или третьего лица может участвовать; 1) законный представитель несовершеннолетнего, недееспособного или ограниченно дееспособного участника частного материально-правового отношения. Такое представительство основано на положениях закона и реализуется без получения от доверителя доверенности, на основании свидетельства о рождении или решения органа опеки и попечительства о назначении лица опекуном, попечителем; 2) сотрудник юридического лица по делам этого юридического лица. Фактически речь идет о служебном представительстве, основанном на существовании трудовых отношений с истцом или ответчиком и на выданной доверенности. Это специфический вид процессуального представительства, для возникновения которого требуется решение руководителя исполнительного органа юридического лица в виде доверенности. Нотариальное удостоверение такой доверенности не требуется № 3) уполномоченный профессионального союза по делу члена профессионального союза, основанного на трудовых правоотношениях (трудовые права члена профсоюза, возмещение имущественного ущерба или личного неимущественного вреда при исполнении трудовых (служебных) обязанностей. В качестве процессуального представителя в гражданском судопроизводстве участвует лицо, уполномоченное решением комитета соответствующей профессиональной организации; 4) уполномоченный организации, которой законом, уставом или положением предоставлено право представлять интересы своей организации или интересы третьих лиц; 5) один из соучастников по поручению другого соучастника на той же процессуальной стороне. Проектом Закона в императивной форме установлено, что юридический консультант к указанным категориям процессуальных представителей не относится, в силу чего не может участвовать в гражданском, уголовном или административном судопроизводствах в интересах потерпевшего[6]. Это важный правовой запрет, который исключает участие юридического консультанта в судопроизводстве в качестве процессуального представителя. О требованиях, предусмотренных законом для адвокатской деятельности, было изложено выше. Этим требованиям юридический консультант палаты юридических консультантов не соответствует. Юридический консультант для участия в гражданском судопроизводстве в качестве процессуального представителя стороны не может воспользоваться положениями подпункта 6) части 1 статьи 58 ГПК, поскольку такое представительство является лицензируемым видом адвокатской деятельности. Весьма проблематичным является утверждение о том, что гарантированную государством юридическую помощь вправе оказывать перечисленные в проекте субъекты, а также получать бесплатно правовое информирование все физические и юридические лица[7]. Представляется проблематичным административный механизм привлечения адвокатов к оказанию гарантированной юридической помощи за счет средств республиканского бюджета. Этот порядок отражает дискриминационные элементы в отношении тех адвокатов, которые оказывают разные виды указанной юридической помощи[8]. Авторитет адвокатской деятельности приобретается не в условиях монопольной структуры коллегии адвокатов, а в условиях личной конкуренции адвокатов и демонстрации ими правовых знаний, логического мышления, адвокатской этики и красноречия. Следовало бы подумать над тем, что в одной административно-территориальной единице могут образовываться несколько коллегий адвокатов, членами которых могут быть все получившие лицензию на осуществление адвокатской деятельности и не лишенные ее. Для исполнения намерений юридических консультантов участвовать в судопроизводстве в качестве представителей стороны по поручению необходимо получить статус адвоката и являться членом коллегии адвокатов. В целом же проект Закона требует более тщательного анализа с учетом сути процессуального представительства как адвокатской деятельности.
[1] Учебник гражданского процесса /Е.В. Васьковский: МГУ им. М.В. Ломоносова, юрид. фак. граждан. процесса, КубГУ, юрид. фак., каф. гражд. процесса и трудового права. - Краснодар, 2003. С. 251 [2] http:///online.zakon. [3] Словарь русского языка / С.И. Ожегов; под общ. ред. проф. Л.И. Скворцова. - 24-е изд., испр. - М.: ООО «Издательских дом «ОНИКС 21 век»: ООО «Издательство «Мир и Образование», 2005. С. 549, 821 [4] п. 78 Перечня разрешений первой категории (лицензий), предусмотренных Приложением 1 к Закону Казахстана «О разрешениях и уведомлениях» от 1 мая 2014 года, в редакции от 15 июня 2017 года. В проекте Концепции регулирования деятельности по предоставлению юридической помощи и юридических услуг в Республике Казахстан (Приложение к Протоколу заседания Международного совета при Верховном Суде Республики Казахстан № 3 от 26 мая 2017 года) указано, что лицензирование было лишь формальным, и оно было отменено. Однако это утверждение не соответствует правовым реалиям [5] п. п. 2 и 3 с 13, п. 3 ст. 39 Конституции Казахстана от 30 августа 1995 года, введена в действие 8 сентября 1995 года, в редакции от 10 марта 2017 года; т. ч. 2 ст. 748 Уголовно-процессуального кодекса Казахстана от 5 июля 2014 года, в редакции от 11 июля 2017 года; ч. 2 ст. 66 Кодекса Республики Казахстан от 4 июля 2014 года, в редакции от 11 июля 2017 года [6] ст. 70 проекта Закона [7] ст. ст. 97, 98 проекта Закона [8] ст. 101 проекта Закона
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |