Анализ отдельных положений Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (Сулейменов М.К., академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н.)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Анализ отдельных положений
Закона Республики Казахстан «Об арбитраже»

Сулейменов М.К. - Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

Председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана, Директор НИИ частного права Каспийского университета,

член Международного совета при Верховном Суде РК, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е. - Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража,

руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана, г.н.с. НИИ частного права,

ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета, к.ю.н.

Введение

Поводом для написания настоящей статьи послужила публикация профессора С.И. Климкина «Отдельные вопросы Закона Республики Казахстан «Об арбитраже», подготовленная им в соответствии с планом работы на 2020 год Центра правового мониторинга Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан[1].

По роду своей научной, педагогической и практической деятельности в течение нескольких десятков лет мы имеем самое непосредственное отношение не только к разработке арбитражного законодательства Республики Казахстан, но и к развитию этого института альтернативного разрешения споров на практике. Поэтому мы не могли не отреагировать на анализ Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже), учитывая, что выводы, приведенные С.И. Климкиным в этом анализе, могут быть использованы Институтом законодательства и правовой информации РК при подготовке изменений и дополнений в действующее арбитражное законодательство.

В целом С.И. Климкиным был проведен хороший комплексный анализ Закона об арбитраже (впервые с момента его принятия), выявлены отдельные коллизии и неточности, а также даны практические рекомендации по его совершенствованию. Со многими из его выводов мы согласны и неоднократно писали об этом разработчикам Закона об арбитраже при его экспертизе в процессе разработки. Кроме того, в 2017 году нами были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданско-процессуальный кодекс РК от 30 октября 2015 года (далее - ГПК), большая часть из которых после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов Арбитражной палаты Казахстана (далее - АПК) была одобрена и вошла в Закон Республики Казахстан от 21 января 2019 года № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки и дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее - Закон РК от 21 января 2019 года № 217-VI).

Вместе с тем, с отдельными выводами профессора С.И. Климкина мы не можем согласиться, поскольку они не всегда учитывают особенности арбитражного разбирательства.

К сожалению, отечественная юридическая литература испытывает серьезный дефицит в комплексных научных исследованиях проблем правового регулирования института арбитража. Мы, со своей стороны, пытаемся его восполнить. Так, в 2017 году НИИ частного права выиграл конкурс МОН РК на проведение фундаментального научного исследования по теме «Альтернативное разрешение споров в Казахстане: новый этап развития». По результатам проведенного нами исследования осенью 2020 года планируется издание одноименной монографии.

Кроме того, нами практически подготовлен к печати постатейный Комментарий к Закону об арбитраже, который также планируется издать осенью текущего года. В этой работе мы попытались дать научно-практический комментарий ко всем статьям Закона об арбитраже на основе анализа судебной и арбитражной практики, сложившейся за четыре года применения Закона об арбитраже, а также с учетом положений основных международных конвенций в сфере международного коммерческого арбитража.

При подготовке настоящей статьи мы ставили перед собой цель как можно более подробно разъяснить отдельные положения Закона об арбитраже, применение которых вызывает вопросы.

1. Относительно корреспондирующих, дублирующих и заимствованных норм Закона об арбитраже

1.1. Устранение ненужных заимствований из ГПК

Пятый и шестой пункты анализа С.И. Климкина посвящены выявлению корреспондирования положений Закона с кодексами и иными законами РК, а девятый пункт - выявлению дублирующих норм.

Ряд норм Закона об арбитраже, действительно, воспроизводит те или иные положения ГПК. Например, предусмотренные ст. 57 Закона об арбитраже основания для отказа в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения повторяются в ст. 255 ГПК, отдельные положения ст. 53 Закона об арбитраже дублируют отдельные нормы ст. 464 и 465 ГПК. Но такое дублирование является оправданным и необходимым, а потому должно быть отнесено к корреспондированию.

Куда более важной нам представляется другая проблема, которая не получила глубокого освещения в анализе. Закон об арбитраже «грешит» таким неоправданно многочисленным заимствованием отдельных норм ГПК, которые противоречат природе арбитража как альтернативного способа разрешения споров и наносят вред. Дело в том, что отдельные институты были просто вырваны из ГПК и механически включены в Закон об арбитраже без учета особенностей арбитража, отличающих его от государственного судопроизводства. Об одном из таких заимствований С.И. Климкин упоминает при анализе ст. 51 «Пересмотр арбитражного решения по вновь открывшимся обстоятельствам», убедительно доказывая, что этой норме не место в Законе об арбитраже. И в этом мы полностью с ним согласны. При экспертизе Закона об арбитраже и разработке Закона РК от 21 января 2019 года № 217-VI мы предлагали исключить данную норму[2].

Однако многие другие нормы Закона об арбитраже, неудачно заимствованные из ГПК, остались за рамками проведенного С.И. Климкиным анализа. Например, п. 1 ст. 35 Закона об арбитраже является калькой п. 1 ст. 164 ГПК. Разработчики Закона об арбитраже, заимствовав данную норму, не учли ряд особенностей арбитражного разбирательства. Во-первых, Закон об арбитраже, в отличие от ГПК, вообще не выделяет такой стадии, как подготовка дела к разбирательству. Во-вторых, Закон об арбитраже не предусматривает такого понятия, как «дела особой сложности». Пункт 2 ст. 35 Закона об арбитраже также был необоснованно заимствован из п. 2 ст. 183 ГПК.

Статьи 36 - 38 Закона об арбитраже практически дословно были заимствованы из ст. ст. 282, 284 и 285 ГПК. Статьи Закона об арбитраже, посвященные протоколу заседания арбитража, подаче и рассмотрению замечаний на него, являются ярким примером излишней «судоизации» арбитражного разбирательства. Более того, в отдельных статьях Закона об арбитраже напрямую заимствованы отдельные термины из ГПК (неподведомственные дела, председательствующий и др.), которые вступают в противоречие с остальными положениями Закона об арбитраже.

И таких примеров, к сожалению, довольно много, о чем мы пишем в постатейном Комментарии к Закону об арбитраже. Поэтому, мы считаем, что если проводить анализ положений Закона об арбитраже в целях его совершенствования, то имеет смысл выявить все чуждые арбитражному разбирательству нормы и поставить вопрос об их исключении из Закона.

Кроме того, крайне важным с точки зрения необходимости совершенствования Закона об арбитраже является проведение сравнительного анализа его положений прежде всего с международными документами - Типовым законом ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятым Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 года, с изменениями, принятыми 7 июля 2006 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ), Европейской конвенцией о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), Нью-Йоркской конвенцией о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция).

Без такого сравнительного исследования анализ является неполным, а смысл отдельных положений Закона об арбитраже, заимствованных из этих международных документов, становится неясным и вызывает вопросы. Все встает на свои места тогда, когда есть понимание международных конвенций, принятых в сфере международного коммерческого арбитража.

При разработке Закона об арбитраже была поставлена одна из главных задач - разработать единые нормы для разрешения арбитражами споров, возникших из гражданско-правовых отношений с участием физических и (или) юридических лиц, независимо от места жительства или места нахождения субъектов спора внутри государства или за его пределами. Но при этом Закон об арбитраже был буквально «нашпигован» нормами из ГПК, в то время как цель международного коммерческого арбитража заключается в максимально возможном исключении влияния национального права, в создании некоего универсального единого механизма для разрешения споров, независимо от того, в какой именно стране проводится арбитраж, в том числе с тем чтобы такое арбитражное решение впоследствии могло быть исполнено на территории всех государств - участников Нью-Йоркской конвенции.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ, действительно, носит рекомендательный характер. Однако большинство развитых стран мира при принятии внутренних законов об арбитраже тем не менее руководствуются положениями Типового закона. Генеральная Ассамблея в своей резолюции 40/72 от 11 декабря 1985 года рекомендовала «всем государствам должным образом принять во внимание Типовой закон о международном торговом арбитраже, имея в виду желательность единообразия закона об арбитражных процедурах и конкретные потребности практики международного торгового арбитража».

Приведение Закона об арбитраже в соответствие с широко признанным во всем цивилизованном мире Типовым законом ЮНСИТРАЛ будет отвечать конкретным потребностям международного коммерческого арбитража и установит международный стандарт с решениями, приемлемыми для сторон из различных государств и правовых систем. Только тогда Казахстан может стать одним из привлекательных мест для арбитража с участием иностранных субъектов, поскольку арбитражное разбирательство будет связано с меньшими трудностями.

В противном случае будет достигнута прямо противоположная цель - положение казахстанских арбитражей по сравнению с иностранными арбитражами будет значительно ухудшено и отбросит арбитражи в своем развитии еще на шаг назад. Вхождение Казахстана в число развитых стран мира невозможно без создания благоприятного инвестиционного климата, в том числе путем приведения Закона об арбитраже и отдельных норм ГПК в соответствие с основным положениями Типового закона ЮНСИТРАЛ, Нью-Йоркской и Европейской конвенций.

1.2. Принцип независимости и невмешательства в деятельность арбитража

По мнению С.И. Климкина, подпункт 3) ст. 5 (принцип независимости арбитражного разбирательства) дублирует ст. 7 (недопустимость вмешательства в деятельность арбитража) Закона об арбитраже. Действительно, определенное дублирование есть, но при сравнительном и детальном анализе обеих норм выясняется, что между ними есть и различия.

В ст. 7 Закона об арбитраже законодатель объединил сразу два принципа арбитражного разбирательства - принцип независимости (одновременно закрепленный в подпункте 3) ст. 5 Закона об арбитраже) и принцип недопустимости вмешательства в деятельность арбитража.

Вместе с тем закрепленный в ст. 7 принцип сформулирован более широко, поскольку содержит запрет для государственных органов и иных организаций на вмешательство в деятельность арбитражей в целом, а не только на вмешательство в деятельность арбитров и арбитражей при принятии ими решений (как это сформулировано в подпункте 3) ст. 5 Закона об арбитраже).

Очевидно, что понятие «деятельность» арбитража по своему содержанию значительно шире понятия «принятие решения», поскольку деятельность арбитража включает в себя не только непосредственную деятельность по разрешению споров, но и иную сопряженную с этим деятельность, например, организационную деятельность по формированию списка арбитров, по разработке и принятию регламентов рассмотрения споров и др.

Казахстанской арбитражной практике известен случай рассмотрения одним их судов спора, возникшего между постоянно действующим арбитражем и арбитром, исключенным из списка арбитров данного арбитража. Суть исковых требований арбитра заключалась в необходимости принудительного восстановления решением суда исключенного арбитра в списке арбитров. Удовлетворение судом такого требования означало бы нарушение принципа недопустимости вмешательства в деятельность арбитража со стороны государственных органов и иных организаций. Именно поэтому постановлением судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РК решения нижестоящих судов, удовлетворивших исковое требование, были отменены.

На основании изложенного, мы призываем законодателя не рубить сплеча и не исключать одну из этих норм из Закона об арбитраже. Речь должна идти о разделении собственно деятельности по разрешению споров (состав арбитража) и деятельности по администрированию споров (постоянно действующий арбитраж), что можно и нужно сделать путем приведения всей терминологии Закона об арбитраже в порядок, о чем мы неоднократно писали[3]. И в обоих случаях должен действовать принцип независимости.

1.3. Исправление дефектов арбитражного разбирательства и арбитражного решения

По мнению С.И. Климкина, положения п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже дублируют пункт 3-1 ст. 465 ГПК РК. На самом деле это не дублирование, а корреспондирование нормам ГПК. Поэтому считаем необходимым пояснить, чем это было обусловлено, почему нет ничего плохого в таком дублировании, почему эта норма должна быть сохранена и в Законе об арбитраже, и в ГПК, и в каких именно уточнениях она на самом деле нуждается.

В соответствии с п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже:

«Суд вправе по обращению одной из сторон приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения.

Если арбитры выносят новое решение, сторона вправе в течение установленного судом срока без представления искового заявления ходатайствовать об отмене решения в части, относящейся к возобновленному арбитражному разбирательству или изменениям в первоначальном решении».

Часть первая п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже практически дословно была заимствована из п. 4 ст. 31 ранее действовавшего Закона РК от 28 декабря 2004 года «О международном арбитраже» (далее - Закон о международном арбитраже). Закон РК от 28 декабря 2004 года «О третейских судах» (далее - Закон о третейских судах) такой нормы не предусматривал, поскольку не в полной мере соответствовал Типовому закону ЮНСИТРАЛ.

Часть первая п. 3 ст. 53 соответствует подпункту 4) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, предусматривающему, что в случае поступления просьбы об отмене арбитражного решения суд может в надлежащем случае и по просьбе одной из сторон приостановить производство по вопросу об отмене на установленный им срок, с тем чтобы предоставить арбитражному суду возможность возобновить арбитражное разбирательство или предпринять иные действия, которые, по мнению арбитражного суда, устранят основания для отмены арбитражного решения.

Введение данной нормы направлено на соблюдение арбитражного соглашения сторонами, ограничение вмешательства государственного суда в разрешение спора, охваченного арбитражным соглашением, а также ее введение позволит сократить издержки сторон на повторное обращение в арбитраж[4].

Часть первая п. 3 ст. 53, вслед за подпунктом 4) ст. 34 Типового закона ЮНСИТРАЛ, прямо не указывает, какие именно дефекты арбитражного решения могут быть устранимы, оставляя решение этого вопроса целиком на усмотрение состава арбитража, решающего спор по существу. Такова международная практика и в этом есть своя логика - свести к минимуму возможность вмешательства государственного суда.

Применение на практике п. 3 ст. 53 вызывает вопросы со стороны судей. Так, по мнению Судьи Верховного Суда РК Г. Альмагамбетовой: «Статья 52 Закона содержит основания отмены арбитражного решения, в том числе и те, которые носят неустранимый характер. В связи с чем следует конкретизировать при наличии каких-либо оснований отмены арбитражных решений возможно приостановление производства по делу судом и возможно возобновление арбитражного разбирательства. Случаи возобновления арбитражного разбирательства не регламентированы Законом. Не ясно, какие меры могут быть приняты арбитражем для устранения оснований для отмены арбитражного решения»[5].

Основания, предусмотренные п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения, могут носить как устранимый, так и не устранимый характер.

К числу устранимых дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения можно отнести:

1) дефекты, которые носят процессуальный характер:

а) сторона не была должным образом уведомлена о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве, или по другим причинам, признанным судом уважительными, не могла представить свои объяснения (подпункт 3) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

б) состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону (подпункт 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

2) дефекты, которые связаны с нарушением компетенции состава арбитража, например, вынесение арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения (подпункт 1) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже).

К числу неустранимых дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения можно отнести следующие:

1) арбитражное решение содержит решение по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением или не подпадающему под его условия, а также вследствие неподведомственности спора арбитражу (подпункт 1) п. 1, подпункт 2) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже);

2) одна из сторон арбитражного соглашения была признана судом недееспособной или арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания - по законодательству Республики Казахстан (подпункт 2) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

3) имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска (подпункт 5) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже);

4) арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан (подпункт 1) п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже).

По смыслу части первой п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже суд вправе, но не обязан приостановить производство. Такое решение судом принимается по обращению одной из сторон, а не по собственной инициативе. При приостановлении рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения суду необходимо вначале установить наличие оснований для отмены арбитражного решения. В противном случае он не сможет четко сформулировать, какие именно дефекты арбитражного разбирательства или арбитражного решения должны быть исправлены составом арбитража[6].

Типовой закон ЮНСИТРАЛ не предусматривает на этот счет отдельной статьи, которая бы регламентировала случаи возобновления арбитражного разбирательства. Не нуждается в этом и Закон об арбитраже. Основанием для возобновления арбитражного разбирательства тем же составом арбитров (или единоличным арбитром) для устранения выявленных судом дефектов арбитражного решения или арбитражного разбирательства будет являться определение суда о приостановлении им на установленный срок рассмотрения ходатайства об отмене арбитражного решения.

В соответствии с частью первой п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже суд вправе приостановить на установленный срок производство по ходатайству об отмене арбитражного решения для возобновления арбитражного разбирательства либо принятия иных мер, позволяющих устранить основания для отмены арбитражного решения. Такими мерами со стороны состава арбитража могут быть:

1) надлежащее уведомление стороны о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве;

2) предоставление возможности стороне представить свои объяснения;

3) проведение арбитражного разбирательства в соответствии с процедурой разбирательства в точном соответствии с соглашением сторон;

4) в случае вынесения арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения, исключить из арбитражного решения разрешение этих вопросов.

Статья 465 ГПК была дополнена п. 3-1 (в редакции п. 3 ст. 52 Закона об арбитраже) в соответствии с Законом РК от 21.01.19 г. № 217-VI. До внесения указанного дополнения в ГПК применение института исправления дефектов арбитражного разбирательства и арбитражного решения на практике было довольно проблематичным, поскольку суды не всегда руководствовались положениями п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже.

К сожалению, ни часть первая п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже, ни часть первая п. 3-1 ст. 465 ГПК не называют точный срок, на который суд может приостановить рассмотрение ходатайства об отмене арбитражного решения, в то время как этот срок имеет важное значение для возможности надлежащего устранения составом арбитража выявленных судом дефектов арбитражного разбирательства или арбитражного решения. Установление продолжительности такого срока остается на усмотрение суда, что является крайне нежелательным.

Часть вторая п. 3 ст. 53 Закона об арбитраже является новеллой и предусматривает последствия вынесения нового решения. Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни ранее действовавший Закон о международном арбитраже не содержали такой нормы. Ее автор нам неизвестен.

Следует согласиться с замечанием Г. Альмагамбетовой о том, что: «при этом данная норма констатирует о наличии права на внесение ходатайства без представления искового заявления, вместе с тем, в производство суда, сторона, против которой вынесено решение - обращалась не с иском, а с ходатайством и здесь не может идти речи об исковом производстве»[7]. Очевидно, что такая явная ошибка законодателя подлежит исправлению.

2. Существенные условия арбитражного соглашения

Пункт 4 ст. 9 Закона об арбитраже до внесения в него изменений Законом РК от 21 января 2019 года № 217-VI предусматривал следующее:

«4. Арбитражное соглашение должно содержать:

1) намерение сторон о передаче спора в арбитраж;

2) указание предмета, который подлежит рассмотрению арбитражем;

3) указание конкретного арбитража;

4) согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли или местного исполнительного органа в случае, предусмотренном пунктом 10 статьи 8 настоящего Закона.

Дополнительные условия арбитражного соглашения могут быть определены соглашением сторон».

Исключение подпунктов 1) - 3) из п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже было предложено нами и поддержано практически всеми постоянно действующими арбитражами - членами АПК. И вот почему. Такая редакция вызывала массу критики в юридической литературе и проблем в судебной и арбитражной практике, поскольку Закон об арбитраже необоснованно расширял перечень существенных условий арбитражного соглашения. Не было таких положений ни в Законе о третейских судах, ни в Законе о международном арбитраже. Это было совершенно одиозное нововведение Закона об арбитраже, крайне непродуманное и вредное.

Существенное условие об указании в арбитражной оговорке конкретного арбитража вызывало большие проблемы в случае неточного указания наименования постоянно действующего арбитража. А при арбитраже «ad hoc» это условие и вовсе не работало, поскольку вообще невозможно было указать конкретный арбитраж.

Например, в 2017 г. в КМА поступило исковое заявление от АО «К» к ТОО «С» о взыскании суммы задолженности по оплате страховой премии (дело № 29/2017). Между Истцом и Ответчиком в 2015 г. были заключены Генеральный договор страхования имущества и Генеральный договор страхования грузов и имущества, согласно п. 5.3.5. которых:

«Все споры и разногласия, которые могут возникнуть в ходе исполнения Сторонами обязанностей по настоящему Договору, подлежат рассмотрению Казахстанским Международным Арбитражным судом г. Алматы в соответствии с положениями данного арбитража на русском языке. Арбитражный суд, состоящий из одного арбитра, если Стороны не договорятся о другом составе арбитража в письменной форме, предоставляет письменное решение, которое является окончательным, обязательным и не подлежащим обжалованию Сторонами».

Согласно подпункту 3) п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение должно содержать указание конкретного арбитража. Предусмотренное в п. 5.3.5 Генерального договора страхования имущества и Генерального договора страхования грузов и имущества указание на арбитражный орган (Казахстанский Международный Арбитражный суд г. Алматы), отличается от официального наименования Казахстанского Международного Арбитража.

Несмотря на это, КМА принял исковое заявление к своему рассмотрению, основываясь на следующих положениях:

1) к арбитражному соглашению, заключенному в 2015 году, то есть до введения в действие нового Закона об арбитраже от 08 апреля 2016 года, положения п. 4 ст. 9 Закона об арбитраже не применяются;

2) в городе Алматы имеется только один постоянно действующий арбитраж с похожим наименованием - Казахстанский Международный Арбитраж. В связи с чем при принятии искового заявления КМА предположил, что стороны, заключая арбитражное соглашение, имели в виду Казахстанский Международный Арбитраж;

3) Ответчик предоставил Ходатайство с просьбой о назначении Единоличного арбитра и запасного Единоличного арбитра председателем КМА, а также Отзыв на исковое заявление, в которых не возразил против рассмотрения спора в КМА;

4) в соответствии с п. 1 ст. 20 Закона об арбитраже арбитраж самостоятельно решает вопрос о наличии или отсутствии у него полномочий (юрисдикции) рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против арбитражного разбирательства по причине недействительности арбитражного соглашения.

Необоснованно расширенный перечень существенных условий арбитражного соглашения, ко всему прочему, противоречил международной практике, когда и Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), и Нью-Йоркская конвенция о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция), наоборот, стремятся к минимизации требований к арбитражной оговорке.

Ни Типовой закон ЮНСИТРАЛ, ни национальные законы об арбитраже развитых стран не предусматривают никаких норм относительно существенных условий арбитражного соглашения.

На практике эффект от действия нормы был резко отрицательным - появилась масса арбитражных соглашений, которые пришлось считать незаключенными, а суды стали массово отменять арбитражные решения со ссылкой на норму об указании конкретного арбитража в арбитражном соглашении.

Например, Определением районного суда № 2 Алмалинского района города Алматы от 19 апреля 2018 года удовлетворено ходатайство Б. об отмене решения Международного арбитража «IUS» от 22 февраля 2018 года по иску АО «А» об обращении взыскания на заложенное имущество. Определением судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 28 июня 2018 года судебный акт первой инстанции оставлен в силе. В качестве одного из оснований для отмены арбитражного решения суд указал, что арбитражное соглашение должно содержать указание конкретного арбитража. По этому делу суду было представлено соглашение сторон о рассмотрении спора в Международном третейском суде «IUS». Это позволило судам сделать вывод о том, что Международный арбитраж «IUS» не был вправе разрешать спор[8].

Мы привели только один пример, в действительности, их очень и очень много.

Эта норма просуществовала около одиннадцати месяцев - с момента введения в действие Закона об арбитраже 2016 года и до внесения в нее изменений Законом Республики Казахстан от 21 января 2019 года, введенным в действие по истечении десяти календарных дней после дня его первого официального опубликования.

По мнению С.И. Климкина, исключение указания в арбитражном соглашении на конкретный арбитраж в качестве существенного условия «актуализировало вопрос о так называемых патологических (в этой части) арбитражных оговорках, когда договор содержит положение о разрешении потенциальных разногласий и (или) споров в арбитражном порядке без указания на конкретный арбитражный институт».

С.И. Климкин пишет в этой связи: «Казахстанская арбитражная практика нередко идет по тому пути, что отдельные арбитражи принимают к своему производству дела, вытекающие из договоров, содержащих такие патологические арбитражные оговорки, нарушая при этом, как представляется, требование подпункта 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже: арбитраж возвращает исковое заявление, если иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении.

Таким образом, в этом проявилась непоследовательность Закона РК от 21 января 2019 г. № 217-VI: с одной стороны, указание в арбитражном соглашении конкретного арбитража не является его существенным условием, с другой, - отсутствие в нем указания на конкретный арбитражный институт является основанием для возврата искового заявления при обращении в любой арбитражный институт Республики Казахстан».

На самом деле никакой проблемы с актуализацией патологических оговорок нет. Все проблемы с такими оговорками решаются в соответствии со ст. 10 Закона об арбитраже, анализ которой мы приводим ниже, а также при помощи институтов отмены арбитражного решения и отказа в принудительном исполнении, о которых автор сам упоминает. Предусмотренный в ст. 10 Закона об арбитраже механизм решения проблемы патологических арбитражных оговорок давно был разработан в международных конвенциях и Типовом законе ЮНСИТРАЛ.

Ошибочными, на наш взгляд, являются и утверждения С.И. Климкина о непоследовательности Закона РК от 21 января 2019 г. № 217-VI. Проблема не в том, что указание на конкретный арбитраж этим Законом было исключено из существенных условий арбитражного соглашения, а в самой ст. 27 «Возврат искового заявления». Законы о третейских судах и о международном арбитраже содержали аналогичные статьи, но при этом не предусматривали никаких норм о существенных условиях арбитражного соглашения.

Статья 27 Закона об арбитраже не имеет аналогов в арбитражном законодательстве Великобритании, Грузии, Кыргызстана, России, Украины, Узбекистана, Швеции и многих других стран, взявших за основу при принятии своих национальных законов Типовой закон ЮНСИТРАЛ, который, в свою очередь, не содержит вообще никаких норм о возврате искового заявления.

В практике арбитражного разбирательства нередко возникают спорные вопросы, связанные с ее применением. Большая часть проблем обусловлена тем, что ст. 27 не характерна для арбитражного разбирательства, она была заимствована из ГПК (ст. 152 «Возвращение искового заявления»). В результате слепого и довольно неудачного заимствования норм из ГПК статья не позволяет однозначно ответить на вопрос о том, на какой именно стадии арбитражного разбирательства исковое заявление подлежит возврату - на стадии принятия его арбитражем, либо возврат возможен и после принятия и возбуждения разбирательства, то есть во время арбитражного разбирательства.

С одной стороны, поскольку арбитражное разбирательство возможно только при наличии должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения, можно предположить, что возврат искового заявления должен быть произведен арбитражем на стадии принятия искового заявления.

Содержание ст. 27 аналогично положениям ст. 152 ГПК, в которой перечислены те же обстоятельства для возврата судьей искового заявления. При этом п. 2 ст. 152 ГПК позволяет сделать однозначный вывод о том, что судья возвращает исковое заявление до возбуждения гражданского дела. В отличие от суда, в котором вопрос о возврате искового заявления в соответствии с п. 1 ст. 152 ГПК решает судья, в арбитраже вопрос о возврате искового заявления в отдельных случаях может решить только состав арбитража или единоличный арбитр на стадии фактического рассмотрения спора по существу, а не председатель или секретариат постоянно действующего арбитража на стадии принятия искового заявления.

Кроме того, в гражданском процессе, помимо института возвращения искового заявления, существует также институт оставления искового заявления без рассмотрения. При наличии оснований, перечисленных в ст. 279 ГПК, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения. Почти эти же основания перечислены и в п. 1 ст. 152 ГПК для возвращения искового заявления. Наличие одних и тех же оснований для возвращения и оставления искового заявления без рассмотрения говорит о том, что суду эти обстоятельства могут стать известны и после принятия искового заявления, то есть уже в ходе рассмотрения дела.

Процессуальные последствия при возвращении искового заявления и оставлении искового заявления без рассмотрения одинаковы:

1) в соответствии с п. 3 ст. 152 ГПК возвращение искового заявления не препятствует повторному обращению истца в суд с иском к тому же ответчику, о том же предмете и по тем же основаниям, если им будет устранено допущенное нарушение;

2) согласно п. 3 ст. 280 ГПК после устранения обстоятельств, послуживших основанием для оставления заявления без рассмотрения, заинтересованное лицо вправе вновь обратиться в суд с исковым заявлением в общем порядке.

Поскольку Закон об арбитраже не предусматривает норм об оставлении искового заявления без рассмотрения, можно прийти к выводу о том, что возврат искового заявления возможен также во время арбитражного разбирательства, если основания, предусмотренные в п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже, стали известны после вынесения определения о возбуждении арбитражного разбирательства.

Еще одна проблема с применением на практике ст. 27 Закона об арбитраже обусловлена тем, что под арбитражем согласно подпункту 3) ст. 2 Закона об арбитраже понимается арбитраж, образованный специально для рассмотрения конкретного спора, или постоянно действующий арбитраж. Между тем, при наличии отдельных оснований решение о возврате искового заявления может принять только состав арбитража или единоличный арбитр, но никак не постоянно действующий арбитраж. Поэтому в ст. 27 Закона об арбитраже под арбитражем следует также понимать состав арбитража или единоличного арбитра.

В соответствии с подпунктом 1) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже арбитраж возвращает исковое заявление, если между сторонами отсутствует арбитражное соглашение, поскольку согласно п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража только при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения.

В арбитражном соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж, в который стороны обязались передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор. Стороны должны выбрать тот или иной арбитраж, которому они доверяют разрешение споров. Поэтому, если иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении, то этот арбитраж не обладает компетенцией в отношении данного спора. В таком случае арбитраж согласно подпункту 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже должен вернуть исковое заявление.