Указанное основание может быть достаточно спорным, например, в случае неточного наименования арбитража. Возможны и иные дефекты, не позволяющие при принятии постоянно действующим арбитражем искового заявления, сразу определить, о каком именно арбитраже стороны договорились в арбитражном соглашении. Сделать это может и должен только состав арбитража или единоличный арбитр. Более того, чаще всего при решении такого вопроса необходимо тщательное изучение позиций сторон для уточнения их действительного волеизъявления. Если применимым правом к арбитражному соглашению будет определено право РК, тогда состав арбитража толкует арбитражное соглашение на основании ст. 292 ГК при участии в заседании спорящих сторон: «1. При толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. 2. Если правила, содержащиеся в пункте первом настоящей статьи, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон». Например, в оговорке на английском языке КМА был указан верно, но на русский язык текст оговорки был переведен с искажениями - вместо Казахстанский Международный Арбитраж было указано «Международный Арбитраж Казахстана». Вопрос о том, является ли данный арбитраж компетентным, может быть решен только составом арбитража в силу принципа «компетенции-компетенции», закрепленного в ст. 20 Закона об арбитраже. Поэтому постоянно действующий арбитраж в случае сомнений относительно указания в арбитражном соглашении конкретного арбитража может принять исковое заявление, стороны формируют состав арбитража (избирают единоличного арбитра), стороны представляют свои позиции по этому вопросу, состав арбитража проводит заседание с участием сторон, по окончании которого и выносит определение в зависимости от того, к каким выводам он придет - о наличии у него компетенции по разрешению данного спора, либо определение о возврате искового заявления в соответствии со ст. 27 Закона об арбитраже. Если стороны уточняют в арбитражном соглашении конкретный арбитраж, тогда они вправе вновь обратиться в этот арбитраж. Если стороны не делают этого, то арбитражное соглашение является неисполнимым и в соответствии со ст. 10 Закона об арбитраже стороны могут передать спор на рассмотрение суда. Если же арбитраж неверно определит свою компетенцию, то в этом случае вынесенное арбитражное решение может быть отменено судом или суд может отказать в его принудительном исполнении причем по двум основаниям, которые подлежат доказыванию стороной: вследствие недействительности арбитражного соглашения или неподведомственности спора арбитражу. В международной практике такое основание, как «недействительность арбитражного соглашения» толкуется расширительно. Так, авторы Комментария к ст. 233 Арбитражного процессуального кодекса РФ отмечают, что «термин «недействительность» охватывает все случаи, когда арбитражное разбирательство не может проводиться в связи с «дефектами» арбитражного соглашения: то есть незаключенность, недействительность, утрата силы или невозможность исполнения»[9]. Такой подход, на наш взгляд, следует признать обоснованным, поскольку при узком толковании понятия «недействительность арбитражного соглашения», стала бы невозможной отмена судом арбитражных решений, вынесенных недобросовестным арбитражем при наличии незаключенного, утратившего силу арбитражного соглашения или арбитражного соглашения, которое не может быть исполнено. В качестве общих критериев «подведомственности» спора арбитражу выделяют: 1) наличие должным образом заключенного между сторонами арбитражного соглашения; 2) характер спорного правоотношения - допустимость рассмотрения арбитражами отдельных категорий правовых споров; 3) субъектный состав участников спора; 4) спорный характер дела - на рассмотрение арбитражей могут быть переданы только споры, которые возникли или могут возникнуть в связи с определенным гражданским правоотношением. Бесспорные дела арбитражи рассматривать не могут. Кроме того, отменить такое арбитражное решение или отказать в его принудительном исполнении суд может и на том основании, что спор не может являться предметом арбитражного разбирательства в соответствии с Законом об арбитраже. Спор не может быть предметом арбитражного разбирательства, если, во-первых, отсутствует арбитражное соглашение (согласно п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения), отсутствует согласие уполномоченного органа на разрешение спора арбитражем в случаях, предусмотренных п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже или арбитражное соглашение недействительно (например, согласно п. 4 ст. 8), и, во-вторых, арбитраж не вправе рассматривать определенную категорию споров (п. п. 8 и 9 ст. 8 Закона об арбитраже). Согласно п. 1 ст. 393 ГК договор считается заключенным, когда между сторонами в требуемой в подлежащих случаях форме достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые признаны существенными законодательством или необходимы для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение. Без определения предмета договора ни один договор не может считаться заключенным. К предмету арбитражного соглашения можно отнести обязанность сторон передать те или иные споры на рассмотрение выбранного ими арбитража. Поэтому в арбитражном соглашении должны содержаться сведения, позволяющие индивидуализировать тот или иной арбитраж, в который стороны обязались передать на рассмотрение уже возникший или могущий возникнуть спор. При отсутствии таких сведений в самом арбитражном соглашении, а также при невозможности применения восполняющих норм (в частности, положений Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже) такие арбитражные соглашения следует считать незаключенными.
3. Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде
Ряд вопросов у профессора С.И. Климкина вызвала ст. 10 Закона об арбитраже «Арбитражное соглашение и предъявление иска по существу спора в суде», согласно которой: «Суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Несмотря на предъявление иска, указанного в части первой настоящей статьи, арбитражное разбирательство может быть начато или продолжено, и арбитражное решение вынесено, пока суд рассматривает вопрос о подсудности ему предмета арбитражного разбирательства». В этой связи считаем необходимым разъяснить положения ст. 10 Закона об арбитраже в виду ее особой значимости для решения вопроса патологических арбитражных оговорок. Впервые эта норма появилась в казахстанском арбитражном законодательстве после внесения Законом РК от 03.07.13 г. № 125-V дополнения в ст. 7-1 Закона о третейских судах и ст. 6-1 Закона о международном арбитраже. Закон об арбитраже в ст. 10 сначала воспроизвел эту норму не в полном объеме, а содержал только часть первую. Законом РК от 21 января 2019 г. № 217-VI ст. 10 была дополнена частью второй в действующей редакции. Статья 10 Закона об арбитраже в целом соответствует аналогичной ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ и направлена на разграничение компетенции между судом и арбитражем - при наличии действительного, не утратившего силу и исполнимого арбитражного соглашения суд не вправе рассматривать спор, а должен направить стороны в арбитраж. При анализе этой статьи С.И. Климкин задается первым вопросом: «О представлении судом какого «своего первого заявления по существу спора» идет речь? В соответствии с частью первой п. 1 ст. 189 ГПК РК, председательствующий открывает судебное заседание и объявляет о деле, подлежащем рассмотрению, а также об использовании средств аудио-, видеозаписи судебного заседания. Таким образом, суд не делает никаких заявлений по существу спора; это право сторон». Для того, чтобы ответить на этот вопрос, следует пояснить историю ее появления в международной практике. Дело в том, что статья воспроизводит положения целого ряда международных соглашений в сфере международного коммерческого арбитража. Согласно п. 3 ст. 2 Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже в развитие правила, установленного Нью-Йоркской конвенцией, о том, что государственный суд должен отказаться от рассмотрения спора, охваченного арбитражным соглашением, и «направить стороны в арбитраж», установила, что заявление об этом должно быть подано стороной не позднее представления отзыва на исковое заявление по существу спора. Суд, действительно, не делает никаких заявлений по существу спора. Это делают стороны. По смыслу части первой ст. 10 Закона об арбитраже суд должен направить стороны в арбитраж, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора. Здесь следует подробнее остановиться на следующем моменте: а что будет, если сторона сделает какое-либо заявление по существу спора? Дело в том, что иногда стороны прекращают действие арбитражного соглашения путем подачи искового заявления в суд и отзыва на это исковое заявление, в котором ответчик не возражает против рассмотрения спора судом. По общему правилу, при наличии действительного арбитражного соглашения суд не вправе рассмотреть спор. В соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. В указанных нормах ГПК содержится важная оговорка «если иное не предусмотрено законом». В данном случае речь идет о ст. 10 Закона об арбитраже, согласно которой суд, в который подан иск по предмету арбитражного разбирательства, должен, если любая из сторон просит об этом, не позднее представления своего первого заявления по существу спора направить стороны в арбитраж, если не найдет, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Как отмечает А.А. Панов, в случае предъявления одной из сторон иска по существу спора в государственный суд ответчик может (но не обязан) заявить возражения против рассмотрения спора в суде. Обычно такое возражение заявляется в форме ходатайства об оставлении иска без рассмотрения, подаваемого не позднее представления ответчиком своего первого заявления по существу спора. При этом возражения против рассмотрения дела в государственном суде должны быть явными и недвусмысленными. Недостаточно сослаться в отзыве на наличие арбитражного соглашения, не попросив при этом не рассматривать спор в государственном суде[10]. Таким образом, если в случае подачи одной стороной иска в суд при наличии между сторонами арбитражного соглашения вторая сторона не возражает против рассмотрения дела в суде и не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора), считается, что стороны таким образом прекратили действие ранее заключенного ими арбитражного соглашения. Далее С.И. Климкин задается вопросом: какие процессуальные действия должен совершить суд в такой ситуации на самом деле? И отвечает на него следующим образом: «Согласно подпункту 5) ст. 279 ГПК РК, суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом». На самом деле процессуальные последствия могут быть и иными. В части первой ст. 10 речь идет о том, что суд должен «направить стороны в арбитраж». С точки зрения норм ГПК под направлением сторон в арбитраж необходимо понимать вынесение судом определения о возврате искового заявления либо определения об оставлении искового заявления без рассмотрения. Так, согласно подпункту 7) п. 1 ст. 152 ГПК судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. В соответствии с подпунктом 5) ст. 279 ГПК суд оставляет исковое заявление без рассмотрения, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. В обеих нормах имеется формулировка «если иное не предусмотрено законом», поэтому данные нормы ГПК следует толковать с учетом положений комментируемой статьи Закона об арбитраже, которая как раз и предусматривает иное. Таким образом, судья возвращает исковое заявление или оставляет его без рассмотрения только в том случае, если не найдет, что заключенное сторонами арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено. Таким образом, процессуальные последствия могут быть и иными: 1) в том случае, когда ответчик не оспаривает компетенцию суда, в который был подан иск по спору, охваченному арбитражным соглашением, не просит суд направить стороны в арбитраж (равно как и в том случае, когда вторая сторона в отзыве просто делает заявления по существу спора) суд не вправе вернуть исковое заявление, он должен рассмотреть такой спор по существу; 2) в случае, когда суд установит, что арбитражное соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено, суд также должен разрешить спор по существу. Статья 10 Закона об арбитраже позволяет решить проблему арбитражных оговорок, при которых арбитраж не может в силу неустранимых дефектов арбитражного соглашения рассмотреть спор. В юридической литературе арбитражные соглашения, содержащие существенные изъяны, многие авторы называют патологическими арбитражными оговорками. Одни авторы под патологическими оговорками понимают такие оговорки, изъяны в которых влекут недействительность арбитражного соглашения. Другие же авторы утверждают, что патологическими арбитражными соглашениями можно считать только те, недействительность которых влечет невозможность их исполнения и выражается в: 1) указании на несуществующий арбитражный институт; 2) внутренних противоречиях текста арбитражного соглашения; 3) отсутствия компетенции арбитражного института по спору, переданному на его рассмотрение; 4) невозможности рассмотрения дела указанными в арбитражном соглашении арбитрами[11]. На наш взгляд, патологическими оговорками можно считать все оговорки, которые недействительны, не могут быть исполнены или утратили свою силу. Статья 10 Закона об арбитраже называет три случая, когда, несмотря на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения, спор не может быть рассмотрен арбитражем: 1) арбитражное соглашение недействительно; 2) арбитражное соглашение утратило силу; 3) арбитражное соглашение не может быть исполнено. Рассмотрим каждый случай более подробно.
1) Арбитражное соглашение недействительно Вопрос о действительности арбитражного соглашения, как и любого другого договора, должен решаться по праву, применимому к нему. Соответственно, этот вопрос должен разрешаться по праву, которому стороны подчинили соответствующее арбитражное соглашение или по праву места арбитража[12]. Основания недействительности арбитражного соглашения (по большей части) закреплены в международных соглашениях по вопросам арбитража, а также в национальном законодательстве. В соответствии с п. 1 ст. 157 Гражданского кодекса при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. Заинтересованным лицом является лицо, права и законные интересы которого нарушены или могут быть нарушены в результате совершения указанной сделки. Основания недействительности сделки, а также перечень лиц, имеющих право требовать признания ее недействительной, устанавливаются ГК либо иными законодательными актами (п. 2 ст. 157 ГК). Существующие в настоящее время в юридической литературе классификации недействительности арбитражных соглашений основываются на классификации недействительности сделок, выработанной в теории гражданского права. В доктрине и законодательстве выделяются следующие основания недействительности арбитражного соглашения: а) совершено лицом, не обладающим необходимой правоспособностью; б) порок воли (заключение под влиянием заблуждения (п. 8 ст. 159 ГК), обмана, насилия, угрозы (п. 9 ст. 159 ГК) и т.д.); в) совершено без соблюдения установленной законом формы; г) противоречит императивным нормам применимого законодательства об арбитраже; д) заключено по вопросам, которые не могут быть предметом арбитражного разбирательства. С.И. Климкин задается вопросом: «Что с процессуальной стороны означает выражение «если не найдет»? Арбитражное соглашение не может «быть» или «стать» недействительным лишь на том основании, что это усмотрел («нашел») суд. К арбитражному соглашению применяются общие правила о сделке (договоре). Следовательно, в силу презумпции оспоримости недействительных сделок оно может быть признано арбитражем недействительным в рамках арбитражного разбирательства с применением оснований недействительности сделок, предусмотренных ГК РК». Здесь следует пояснить смысл, который был заложен в ст. 8 Типового закона ЮНСИТРАЛ, положения которой воспроизведены в ст. 10 Закона об арбитраже. В Типовом законе ЮНСИТРАЛ эта норма появилась из п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции, в соответствии с которым: «Суд Договаривающегося Государства, если к нему поступает иск по вопросу, по которому стороны заключили соглашение, предусматриваемое настоящей статьей, должен, по просьбе одной из сторон, направить стороны в арбитраж, если не найдет, что упомянутое соглашение недействительно, утратило силу или не может быть исполнено». Как отмечает один из признанных экспертов в сфере международного коммерческого арбитража Б.Р. Карабельников: «Особенно трудным представляется оценка критерия недействительности. Прежде всего следует отметить, что в переводе именно этого слова в п. 3 ст. II Конвенции имеется самое серьезное во всей Конвенции расхождение между русским и английским (а равно и французским) ее текстами. Английский термин «null and void», употребленный в этом пункте, следовало бы перевести как «ничтожно», а не «недействительно». Как известно, недействительность представляет собой более широкое понятие, включающее в себя как собственно ничтожность, так и оспоримость сделки. Авторы Конвенции хотели в данном случае воспользоваться концепцией ничтожности, а не недействительности, что может быть доказано обращением к подп. «a» п. 1 ст. V Конвенции, где речь идет как раз о недействительности (not valid) арбитражного соглашения. Это не случайно, так как п. 3 ст. II Конвенции является уточнением к п. 1 данной статьи, которым закреплен механизм направления государственными судами в арбитраж сторон, в отношении спора между которыми наличествует арбитражное соглашение, а в подп. «a» п. 1 ст. V Конвенции говорится об анализе государственным судом действительности арбитражного соглашения, на основании которого уже вынесено арбитражное решение, исполнение которого испрашивается в соответствии с Конвенцией. Очевидно, что в первом случае (в ст. II) дух и буква Конвенции направлены на ограничение пределов вмешательства государственного суда до вынесения арбитражного решения, поэтому и употреблено узкое по объему выражение «ничтожно» (null and void), а во втором случае (ст. V) государственному суду предоставляется возможность проверить, правильно ли арбитры решили более широкий вопрос о том, не было ли арбитражное соглашение недействительным (not valid). Очевидно, что употребление в п. 3 ст. II русского текста Конвенции слова «недействительность» искажает смысл Конвенции. К сожалению, аналогичная ошибка была допущена и при составлении русского текста Европейской конвенции (п. 1 ст. V) и Типового закона ЮНСИТРАЛ (откуда она перешла в текст п. 1 ст. 8 Закона о международном коммерческом арбитраже): во всех указанных статьях термин «null and void» был переведен как «недействительность», а не как «ничтожность». Поскольку все русские тексты не подлежат изменению, добиться единообразного применения Конвенций как международно-правовых актов с учетом их русского варианта можно только посредством специального толкования русского слова «недействительность» с учетом намерений специалистов, готовивших данные документы, подтвержденного текстами Конвенций на других языках»[13]. Таким образом, выражение «если не найдет» означает, что определение того, является ли спор арбитрабельным, является функцией суда ex officio (то есть в силу служебного долга самостоятельно), также, как и выяснение наличия оснований, предусмотренных в п. 2 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения и оснований, предусмотренных в подпункте 2) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже для отказа в признании и принудительном исполнении арбитражного решения. При этом международная практика применения судами п. 3 ст. II Нью-Йоркской конвенции идет по такому пути - суд ex officio оценивает явные дефекты арбитражного соглашения, которые могут быть легко доказаны истцом, в случае же неявных дефектов, не позволяющих однозначно решить вопрос о недействительности арбитражного соглашения, суд направляет стороны в арбитраж. Толкование ст. 10 Закона об арбитраже также имеет важное значение в отношении арбитражных соглашений, заключаемых согласно п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже. Законом РК от 21.01.2019 г. № 217-VI п. 4 ст. 8 был дополнен указанием на договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем. Такое дополнение было направлено на защиту слабой стороны в договоре займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, и введено в действие с 3 февраля 2019 года. Согласно п. 1 и 2 ст. 43 Закона о правовых актах принятый закон обратной силы не имеет, если в нем нет специальной оговорки о распространении закона на ранее возникшие отношения. В связи с тем, что Закон от 21.01.2019 г. не содержит оговорки об обратной силе, данные изменения распространяются только на те арбитражные соглашения, которые были заключены, начиная с 3 февраля 2019 года. Таким образом, начиная с 3 февраля 2019 года в случае включения арбитражной оговорки в договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, до возникновения оснований для предъявления иска, такое арбитражное соглашение является недействительным. Однако судебной практике известны случаи, когда суды необоснованно возвращали исковые заявления по таким спорам, ссылаясь в соответствии с подпунктом 7) п. 1 ст. 152 ГПК на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения, несмотря на то, что такое соглашение является недействительным. Между тем данная норма ГПК предусматривает, что судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом. В данном случае иное предусмотрено ст. 10 Закона об арбитраже. Таким образом, согласно подпункту 7) п. 1 ст. 152 ГПК с учетом ст. 10 Закона об арбитраже суды не должны возвращать исковые заявления при наличии следующих обстоятельств: 1) договор займа был заключен между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем; 2) арбитражная оговорка была включена в такой договор займа до возникновения оснований для предъявления иска; 3) такой договор займа, содержащий арбитражную оговору, был заключен в период с 3 февраля 2019 года; 4) истец не заявляет самостоятельного требования о недействительности арбитражного соглашения. Последнее обстоятельство нуждается в отдельном пояснении. Дело в том, что арбитражное соглашение и договор займа являются самостоятельными гражданско-правовыми договорами (сделками). Поскольку п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже прямо не предусматривает ничтожности такого арбитражного соглашения, оно является недействительной оспоримой сделкой. Поэтому в том случае, если истец оспаривает действительность арбитражного соглашения, органом, компетентным рассматривать такой спор, является не суд, а согласно предусмотренному Законом об арбитраже принципу «компетенции-компетенции» арбитраж, указанный в оспариваемом арбитражном соглашении. В том случае, если арбитраж придет к выводу о недействительности арбитражного соглашения, он согласно подпункту 2) п. 2 ст. 49 Закона об арбитраже должен вынести определение о прекращении арбитражного разбирательства, поскольку переданный на рассмотрение в арбитраж спор не относится к его компетенции в связи с недействительностью арбитражного соглашения.
2) Арбитражное соглашение утратило силу От недействительности арбитражного соглашения следует также отличать случаи, когда арбитражное соглашение утратило силу. Наиболее распространенными частными случаями, когда арбитражное соглашение утрачивает силу, являются случаи истечения срока действия арбитражного соглашения и наступление отменительного условия. При этом в силу принципа автономности арбитражного соглашения отмена, изменение или признание недействительным основного соглашения не приводят к прекращению, изменению или признанию недействительной арбитражной оговорки. Арбитражное соглашение также утрачивает силу при передаче спора в государственный суд, если ни одна из сторон не заявляет самостоятельных возражений против этого[14]. Интересен имевший место в казахстанский судебной практике случай, когда сторона утратила право на обращение в арбитраж в соответствии с условиями арбитражной оговорки, а арбитраж, соответственно, не имел права выносить решения по спору. Определением Судебной коллегии по гражданским делам Алматинского городского суда от 7 марта 2018 года № 2А-1499/2018 по гражданскому делу по иску ООО «Д» к АО «К» о взыскании суммы, поступившему по частной жалобе ответчика на Определение СМЭС г. Алматы от 24 января 2018 года указанное Определение, а также арбитражное решение Международного арбитража «IUS» по делу №328-ТС от 23 ноября 2017 года по иску ООО «Д» к АО «К» о взыскании суммы были отменены. Коллегией было установлено, что на момент обращения в арбитраж и рассмотрения в дела в арбитраже, у арбитража отсутствовали полномочия рассматривать дело. Так, пунктом 9.1 раздела «Общие условия и положения» Контрактов на закупку предусмотрено, что «все споры и разногласия, возникающие в процессе исполнения, изменения, расторжения настоящего Контракта, регулируются путем переговоров». Пунктом 9.2. предусмотрено, что, если в результате таких переговоров Покупатель и Поставщик не могут разрешить спор по Контракту, любая из сторон может в письменном виде потребовать решения этого вопроса в течение 21 рабочего дня с момента начала диспута, в случае с поставщиком из Российской Федерации, посредством передачи спора на рассмотрение в Международный арбитраж «IUS» с составом из трех арбитров и местом проведения арбитража в г. Санкт-Петербург. Из материалов дела коллегия усматривает, что спор возник с момента нарушения прав стороны контрактов, это произошло, как только наступил срок оплаты по договорам в 2016 году, но в любом случае до даты подачи претензии со стороны ООО «Д» от 29.07.2017 года. Сроки оплаты со стороны заявителя наступили 07.05.2016 года по контракту №10446; по контракту №10736 срок наступил 14.07.2016 года; по контракту №10709 - 22.06.2016 года; по контракту №10749 - 05.07.2016 года; по контракту №02886 - 29.12.2016 года. Однако иск ООО «Д» был заявлен в арбитраж только 25.07.2017 года, то есть с пропуском срока в 21 рабочих дня с момента возникновения спора (диспута). Вывод суда первой инстанции о том, что арбитражная оговорка действует, никак не противоречит доводам АО «К», поскольку заявитель не отрицает, что арбитражная оговорка действует, условия обращения в арбитраж, которые в ней предусмотрены, не были соблюдены, поэтому ООО «Д» утратило право обратиться в арбитраж в соответствии с ее условиями, а арбитраж не имел права выносить по нему решения, и такой спор может быть рассмотрен по общим правилам ГПК РК. Решение арбитража противоречит подпунктам 1) и 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже: решение вынесено по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением и не подпадающему под его условия.
3) Арбитражное соглашение не может быть исполнено Невозможность исполнения арбитражного соглашения на практике может выражаться, например, в следующем: 1) арбитражный суд в арбитражном соглашении был определен как «неразумно неудобный». Например, в российской судебной и арбитражной практике имелись случаи, когда избранный сторонами арбитраж был настолько неудобен для сторон, что использование его было невозможным[15]; 2) в арбитражной оговорке предусмотрено постоянно действующее арбитражное учреждение, которое к моменту возникновения спора прекратило свое существование. В казахстанской арбитражной практике примерами неисполнимых арбитражных оговорок являются оговорки о передаче споров на рассмотрение Международного арбитражного суда или Третейского суда при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан. Согласно Закону Республики Казахстан от 04 июля 2013 года «О Национальной палате предпринимателей Республики Казахстан» (далее - Закон об НПП) Торгово-промышленная палата РК и ее территориальные торгово-промышленные палаты подлежат ликвидации по истечении года со дня введения в действие данного Закона. Официально ТПП была ликвидирована 16 мая 2017 года, но Международный арбитражный суд (Третейский суд) при ТПП был ликвидирован еще раньше. Закон об НПП предусмотрел образование Национальной палаты предпринимателей Республики Казахстан «Атамекен» и постоянно действующего арбитража при ней - Арбитражного центра при НПП РК «Атамекен». Учредителями образованного Арбитражного центра «Атамекен» были Национальная палата предпринимателей и Торгово-промышленная палата. В связи с ликвидацией Торгово-промышленной палаты единственным участником в настоящее время является Национальная палата предпринимателей. Однако Национальная палата предпринимателей не является юридическим правопреемником Торгово-промышленной палаты, равно как и Арбитражный центр при НПП РК «Атамекен» не является юридическим правопреемником ликвидированного Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РК. В соответствии с п. 1 ст. 8 Закона об арбитраже спор может быть передан на рассмотрение арбитража при наличии заключенного между сторонами арбитражного соглашения. В случае подачи иска одной из сторон такого арбитражного соглашения в Арбитражный центр при НПП РК «Атамекен» арбитраж вправе принять его, запросив позицию ответчика относительно вопроса о компетенции Арбитражного центра при НПП РК. В случае, если ответчик признает наличие компетенции Арбитражного центра, тогда согласно п. 2 ст. 9 Закона об арбитраже арбитражное соглашение о рассмотрении спора Арбитражным центром при НПП РК «Атамекен» считается заключенным в письменной форме путем обмена исковым заявлением и отзывом на иск, в которых одна из сторон утверждает о наличии соглашения, а другая против этого не возражает. В противном случае, а также в случае молчания со стороны ответчика Арбитражный центр при НПП РК «Атамекен» согласно подпункту 2) п. 1 ст. 27 Закона об арбитраже обязан вернуть исковое заявление (иск подан в арбитраж, не предусмотренный в арбитражном соглашении). В таком случае арбитражная оговорка Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате является неисполнимой в связи с ликвидацией Международного арбитражного суда при ТПП РК и непризнанием второй стороной компетенции Арбитражного центра при НПП РК «Атамекен». В случае, если при наличии арбитражной оговорки Международного арбитражного суда при ТПП РК спор все-таки будет рассмотрен арбитрами Арбитражного центра НПП РК «Атамекен» в отсутствие согласия одной из сторон относительно признания компетенции Арбитражного центра, такое арбитражное решение может быть отменено судом по ходатайству стороны в соответствии с подпунктом 2) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже, суд также может отказать в признании и (или) приведении в исполнение такого арбитражного решения в соответствии с подпунктом 1) п. l ст. 57 Закона об арбитраже. Таким образом, в случае подачи иска в суд при наличии арбитражного соглашения Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате РК судья не вправе вернуть исковое заявление в связи с тем, что такое арбитражное соглашение не может быть исполнено. Часть вторая ст. 10 Закона об арбитраже закрепляет возможность начать или продолжить арбитражное разбирательство вне зависимости от параллельного процесса в государственном суде. Это сделано в целях предотвращения возможных злоупотреблений в государственном суде недобросовестной стороной, поскольку иначе существовала бы возможность парализовать арбитражное разбирательство началом параллельного процесса в государственном суде в нарушение арбитражной оговорки[16]. Следует отметить, что статья была дополнена частью второй Законом РК от 27 февраля 2017 года, что может свидетельствовать о намерении законодателя поддержать проарбитражный подход. В том случае, если до вынесения арбитражем решения суд признает себя компетентным рассматривать спор по существу и такое решение вступит в силу, арбитраж обязан признать отсутствие у него компетенции по данному спору в силу принципа обязательности вступивших в законную силу судебных актов. Арбитраж в таком случае должен в соответствии с подпунктом 5) п. 2 ст. 49 Закона об арбитраже вынести определение о прекращении арбитражного разбирательства в связи с тем, что имеется вступившее в законную силу, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда. В противном случае арбитражное решение может быть отменено на основании подпункта 5) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже: имеется вступившее в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |