Практические аспекты участия граждан в обязательствах из договоров банковского займа, гарантии и залога (Е.В. Нестерова, к.ю.н., ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция» Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета, ведущий научный сотрудник ГУ «Институт законодательства Республики Казахстан», Т.Т. Киреева, к.ю.н., судья Восточно-Казахстанского областного суда в отставке)

Практические аспекты участия граждан в обязательствах из договоров банковского займа, гарантии и залога

Е.В. Нестерова

кандидат юридических наук,

ассоциированный профессор кафедры «Юриспруденция»

Высшей школы права «Әділет» Каспийского университета,

ведущий научный сотрудник ГУ «Институт законодательства

Республики Казахстан»

Т.Т. Киреева

кандидат юридических наук,

 судья Восточно-Казахстанского областного суда в отставке

Настоящая статья опубликована в 57 выпуске сборника «Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика» под редакцией профессора А.Г. Диденко

Участие граждан в качестве должников в обязательствах из договоров банковского займа, а также предоставление физическими лицами гарантий или залогов как наиболее востребованных обеспечительных средств в области банковского кредитования предопределяют некоторую специфику применения норм о возникновении, исполнении, прекращении и ответственности за нарушение указанной группы обязательств. Предпосылки этих особенностей могут быть обусловлены самыми различными обстоятельствами: объемом гражданской дееспособности физического лица, состоянием супружества, статусом индивидуального предпринимателя, последствиями смерти гражданина, объявления его умершим или признания безвестно отсутствующим.

Иногда специальное правовое регулирование имущественных отношений в области банковского кредитования и обеспечения возвратности займов объясняется необходимостью законодательной защиты слабой стороны в договоре, что также характерно для участия в таких отношениях физических лиц. Действующее законодательство, регламентирующее отдельные виды договоров займа, состоит из общих положений о таких договорах, сосредоточенных в ГК РК и специальных законодательных актов, более детально регулирующих соответствующие виды предпринимательской деятельности^[1], которые предусматривают разрозненные инструменты, направленные на обеспечение защиты интересов граждан-заемщиков, такие как, например, установление выгодной заемщику очередности погашения задолженности при недостаточности суммы произведенного платежа для исполнения обязательства заемщика. По общему правилу, предусмотренному п. 2 ст. 282 ГК РК, в первую очередь погашается сумма основного долга, а только после этого - задолженность по вознаграждению, неустойкам и т.д. Кодекс вводит такой подход в качестве общего диспозитивного правила применительно ко всем денежным обязательствам^[2]. В свою очередь, п. 7-1 ст. 34 Закона РК от 31 августа 1995 года № 2444 «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках) содержит уже императивное предписание относительно такой очередности по договору банковского займа с физическим лицом. При этом ст. 34-1 Закона о банках^[3], предусматривающая особенности ипотечного займа физического лица, не связанного с предпринимательской деятельностью, в противоречие с правилом, изложенным в п. 7-1 ст. 34 Закона о банках, предусматривает, что по такому займу задолженность должна погашаться в обратной очередности:

1) задолженность по вознаграждению;

2) задолженность по комиссиям и иным платежам, связанным с выдачей и обслуживанием ипотечного займа;

3) неустойка (штраф, пеня);

4) вознаграждение, начисленное за текущий период платежей;

5) комиссии и иные платежи, связанные с выдачей и обслуживанием ипотечного займа;

6) издержки банка, организации, осуществляющей отдельные виды банковских операций, по получению исполнения;

7) задолженность по основному долгу;

8) сумма основного долга за текущий период платежей.

Совершенно непонятно, каким образом такая очередность отвечает целям установившего ее Закона, направленного, в том числе, на защиту прав потребителей финансовых услуг. Вероятно, ее установление продиктовано тем, что по договору ипотечного займа, не связанного с предпринимательской деятельностью, банк не вправе начислять вознаграждение, неустойку или комиссии по истечении 180 дней просрочки исполнения обязательства заемщиком.

Анализ законодательства, регламентирующего договоры займа, свидетельствует о его нестабильности, вызванной частыми изменениями и дополнениями соответствующих норм, которые на текущем этапе были осуществлены более чем десятью различными законами. Вместе с тем, большая часть поправок, внесенных в действующее законодательство по вопросам кредитования банками второго уровня физических лиц, не осуществляющих предпринимательскую деятельность, направлена на улучшение положения заемщиков по договору банковского займа, защиту слабой стороны заемных отношений, снижение финансового бремени, возлагаемого на клиентов банков и минимизацию злоупотребления банками своими правами. В качестве наиболее эффективных законодательных решений, принятых в течение последних трех лет в сфере регулирования банковского кредитования, можно выделить следующее:

1) установления 5-летнего срока исковой давности по требованиям банков к заемщикам, в то время как ранее срок исковой давности на такие требования вообще не распространялся (Закон РК от 6 мая 2017 года № 63-VI);

2) детализация запрета на одностороннее изменение займодателями условий договоров банковского займа (Закон РК от 24 ноября 2015 года № 422-V);

3) введение запрета на предоставление ипотечных займов в иностранной валюте физическим лицам, не имеющим доход в такой валюте (Закон РК от 24 ноября 2015 года № 422-V);

4) законодательное снижение предельного размера неустойки по договору банковского займа (Закон РК от 24 ноября 2015 года № 422-V);

5) законодательная регламентация рефинансирования банковских займов (Закон РК от 6 мая 2017 года № 63-VI).

При этом не все законодательные новеллы способствуют улучшению состояния правоприменительной практики. Так, например, введение обязательного приложения к договорам банковского займа в виде памятки для заемщика - физического лица, как представляется, не устранило существующую проблему надлежащего ознакомления заемщиков с условиями кредитования. Памятка для заемщика, по сути, дублирует существенные условия договора займа и оформляется в качестве приложения к договору банковского займа.

Более целесообразным в целях защиты интересов заемщиков-физических лиц представляется законодательное введение единого типового договора банковского займа с физическим лицом, который бы являлся обязательным для всех субъектов, осуществляющих банковские заемные операции, а также распространение на него правил договора присоединения.

Но наиболее серьезным изъяном сложившейся в Казахстане нормативной регламентации защиты прав потребителей, в целом, и кредитных отношений, в частности, является то, что казахстанский законодатель не выделяет в качестве разновидности договора займа так называемый потребительский кредит, особенности которого состоят в том, что «в роли заемщика выступает гражданин, который, получая кредит от банка-кредитора, преследует цель использования полученной суммы кредита для удовлетворения своих личных, семейных, домашних, бытовых и иных потребностей, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности»^[4]. Так, в отличие, от глав Гражданского кодекса РК, посвященных, например, купле-продаже с выделением в качестве отдельной разновидности розничной купли-продажи (ст. 445-457), аренде со специальными нормами о договоре проката (ст.ст. 595-600), подряду с выделением особенностей бытового подряда (ст.ст. 640-650), глава 36 ГК РК, регламентирующая договор займа, не выделяет норм, направленных на защиту потребителей в сфере кредитных отношений. Не решают эту задачу и новеллы недавно введенной в Кодекс статьи 725-1 «Особенности договора займа, заключаемого с заемщиком - физическим лицом»^[5], редакция которой была подвергнута обоснованной критике^[6]. Главными недостатками этой статьи является то, что, во-первых, она никак не идентифицирует фигуру займодателя в указанном договоре, которым, в результате, может выступать любое лицо, не обязательно осуществляющее предпринимательскую деятельность по предоставлению займов. Во-вторых, п. 5 ст. 725-1 выводит из-под действия этой статьи займы, предоставляемые абсолютным большинством профессиональных участников рынка кредитования: банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, микрофинансовыми организациями и кредитными товариществами. При таких обстоятельствах становится очевидным, что данная новелла Гражданского кодекса РК не имеет ничего общего с нормами, направленными на защиту слабой стороны договора займа.

Как следовало из обоснований данных поправок, которые были инициированы Национальным банком РК^[7], их целью являлось урегулирование в ГК РК относительно новой, получившей достаточно широкое распространение в Казахстане группы общественных отношений, связанных с краткосрочным онлайн-кредитованием физических лиц. То есть статьей 725-1 ГК РК предполагалось охватить предпринимательскую деятельность по предоставлению потребительских займов, которая не подпадает под регулирование ст.ст. 727, 728 ГК РК. Но в результате, данная статья необоснованно распространена не только на кредиты, выдаваемые в качестве основного вида предпринимательской деятельности займодателя, но и на любые иные заемные отношения, где заемщиком выступает гражданин.

При этом данная статья предусматривает регламентацию вопросов, которые вообще не входят в предмет регулирования Кодекса, например, о размере годовой эффективной ставки вознаграждения по договору займа с физическим лицом. В ГК РК должны содержаться общие принципы соответствующего регулирования, устанавливающего исключение из принципа свободы договора в целях законодательного обеспечения защиты интересов заемщиков (потребителей, слабой стороны). В качестве надлежащего регулирования данного вопроса на уровне ГК РК достаточно было, по аналогии с п. 2 ст. 718 ГК РК, предусмотреть компетенцию Национального Банка РК по установлению предельного размера таких ставок. В итоге, внесена явная диспропорция в нормы ГК РК о разновидностях договора займа, особенно с учетом того обстоятельства, что объем потребительских кредитов, на регулирование которых рассчитана ст. 725-1 ГК, составляет менее 1% от объема иных разновидностей займов, выдаваемых в потребительских целях.

Еще одной специфической чертой правового регулирования заемных отношением с участием потребителей в Казахстане является то, что они, по сути, выведены из-под действия Закона РК от 4 мая 2010 года № 274-IV «О защите прав потребителей». Так, согласно п. 2 ст. 2 указанного Закона, права потребителей в финансовой сфере, а также вопросы их защиты устанавливаются специальными законами Республики Казахстан.

Регулирование рынка потребительского кредитования в целях защиты интересов заемщиков требует, как представляется, комплексного подхода, включающего в себя разработку самостоятельного специального закона, который будет предусматривать все необходимые меры для защиты интересов заемщиков-потребителей, а также предусматривать компетенцию Национального Банка РК по принятию подзаконных актов, регулирующих эту сферу. В сравнительно-правовых целях обращает на себя внимание российский аналог законодательного акта, регламентирующего вопросы потребительского кредитования, - Федеральный закон от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», который предусматривает существенные условия договора потребительского кредита (займа), порядок и способы его заключения и целый ряд мер, направленных на обеспечение прав заемщиков по такому виду кредитования. В США потребительское кредитование регулируется на федеральном уровне (такими актами, как Consumer Credit Protection Act, Truth in Lending Act, Fair Credit Reporting Act, Fair Credit Billing Act, Equal Credit Opportunity Act, The Fair Credit Debt Collection Act), а также соответствующими законами штатов. В странах Европейского Союза действует Директива 2002/65/EC об унификации законодательства в области потребительского кредита. Думается, в Казахстане было бы полезным учесть приведенный зарубежный опыт правового регулирования потребительского кредита.

Специфические черты участия граждан в договорах банковского займа, залога или гарантии (поручительства) обычно должны учитываться на преддоговорной стадии оформления банковских займов и сопутствующих им акцессорных соглашений^[8], однако, наиболее выпукло проблемы участия граждан в указанном спектре гражданских отношений проявляются в судебной и арбитражной практике.

Следует отметить, что арбитрабельность споров из договоров потребительских займов ничем не ограничена. С введением в действие Закона РК от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» в Казахстане было восстановлено ранее существовавшее ограничение на включение арбитражных оговорок в договоры присоединения: «Арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска» (п.4 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже»). Однако указанная норма не распространяется на договоры займов, в том числе и те, стороны которых в момент их заключения находились в состоянии неравных переговорных возможностей в силу того, что заемщику-потребителю противостояли профессиональные займодатели (банки, микрофинансовые организации и т.д.) В литературе отстаивается позиция, что такие займы не относятся к разряду договоров присоединения в контексте ст. 389 ГК РК.^[9] При этом на практике распространены случаи, когда потребителям, по сути, навязываются арбитражные оговорки в договорах займа с банками или микрофинансовыми организациями. Как правило, заемщик вынужден либо принять все условия, предложенные ему профессиональным займодателем, включая арбитражную оговорку, либо вообще отказаться от заемных отношений с этим банком, микрофинансовой организацией и т.д. Например, по информации Арбитражной палаты Казахстана, в практике самой Палаты, а также органов Прокуратуры распространены жалобы потребителей, заключивших договоры с микрофинансовыми организациями (МФО), в частности в Западно-Казахстанской области, где арбитражи взыскивают с физических лиц суммы, в 8-9 раз превышающие сумму фактической задолженности^[10].

Для решения этих проблем проект Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам усиления защиты права собственности и арбитража»^[11] предусматривает распространение запрета, предусмотренного в п.4 ст. 8 Закона РК «Об арбитраже», на договоры займа между коммерческой организацией и гражданином, не являющимся индивидуальным предпринимателем.

Поддерживая данное предложение, в целях сравнения отмечаем, что согласно п. 4 ст. 13 упомянутого выше Федерального Закона РФ от 21.12.2013 № 353-ФЗ «О потребительском кредите (займе)», заемщик и кредитор вправе заключить третейское соглашение о разрешении спора по договору потребительского кредита (займа) только после возникновения оснований для предъявления иска.

Далее мы остановимся на рассмотрении некоторых актуальных проблем судебной и арбитражной практики по спорам из договоров банковского займа, гарантии и залога с участием физических лиц.

Согласие супруга. По общему правилу, вступление одного из супругов в обязательства с третьими лицами, не требует согласия второго супруга. При этом, в соответствии с п.1 ст. 44 Кодекса РК о браке (супружестве) и семье (далее - КоБС), каждый из супругов самостоятельно отвечает по своим обязательствам принадлежащим ему имуществом, а при недостаточности такого имущества - долей в общем имуществе супругов. Это означает, что для заключения физическим лицом договора займа ему не требуется согласие супруга (супруги), а в случае нарушения обязательств по такому договору, обращение взыскания допустимо лишь на раздельное имущество этого супруга. При недостаточности этого имущества кредитор вправе требовать выдела доли супруга-должника, которая причиталась бы супругу-должнику при разделе общего имущества супругов, для обращения на ее взыскание. В этой связи п. 1 ст. 37 КоБС предусматривает в качестве одного из оснований раздела общей собственности супругов заявление кредитором соответствующего требования для обращения взыскания на долю одного из супругов в общем имуществе супругов.

Между тем, если судом будет установлено, что все, полученное по обязательству одним из супругов, было использовано на нужды семьи, допускается обращение взыскания на общее имущество супругов, при недостаточности которого супруги несут по указанным обязательствам имуществом каждого из них. В частности, если деньги, полученные по договору займа одним из супругов, были израсходованы на приобретение жилья, земельного участка или иного имущества для семьи, то по такому заемному обязательству супруги будут отвечать совместно, невзирая на отсутствие согласия одного из них на вступление в это обязательство.

Согласно п. 2 ст. 34 КоБС, требуется согласие другого супруга на совершение одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов. При этом такое согласие предполагается, в связи с чем сделка, совершенная одним из супругов по распоряжению общим имуществом супругов, может быть признана судом недействительной по мотивам отсутствия согласия другого супруга только если доказано, что другая сторона знала или заведомо должна была знать о несогласии другого супруга на совершение данной сделки.

На практике нередко возникает вопрос о том, требуется ли согласие одного из супругов на предоставление другим супругом гарантии (поручительства) по обязательствам третьего лица. Мы полагаем, что договоры гарантии (ст. 329 ГК) и поручительства (ст. 330 ГК) не являются сделками по распоряжению общим имуществом супругов и не требуют согласия другого супруга на их заключение. Предоставляя гарантию или поручительство по обязательствам третьих лиц, гражданин не совершает никаких распорядительных действий в отношении общего имущества супругов, а только принимает на себя обязательство лично отвечать перед кредитором третьего лица солидарно или субсидиарно с основным должником. К данным отношениям применяется п. 1 ст. 44 КоБС, а основания для признания договоров гарантии (поручительства), совершенных без согласия супруга (супруги) гаранта или поручителя, в данном случае отсутствуют.

По-иному решается вопрос о предоставлении гражданином залога в обеспечение исполнения обязательства. Залог является распорядительной сделкой, и когда предметом залога выступает имущество, нажитое супругами в период брака, в соответствии с п. 2 ст. 34 КоБС, необходимо согласие супруга на совершение такой сделки. При этом если в залог передается недвижимое имущество, согласие супруга под страхом недействительности договора залога должно быть оформлено нотариально (п. 3 ст. 34 КоБС). Закон может предусматривать необходимость нотариального согласия супруга и в случае передачи в залог определенных категорий движимого имущества, входящего в состав общей совместной собственности супругов. Так, например, если предметом залога являются акции АО, то на совершение такой сделки необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга в силу положений ст. 37 Закона РК от 2 июля 2003 года № 461-II «О рынке ценных бумаг», предусматривающей обязательную регистрацию залога прав по эмиссионным ценным бумагам. При этом в соответствии с п. 3 ст. 34 КоБС, для совершения одним из супругов сделки, требующей регистрации в законом порядке, необходимо получить нотариально удостоверенное согласие другого супруга.

Требуется ли получение нотариального согласия супруга на передачу в залог права на долю в ТОО? Согласно части третьей п. 2 ст. 59 ГК РК, договор отчуждения (уступки) права выбывающего участника хозяйственного товарищества на долю в имуществе (уставном капитале) товарищества или ее части, стороной которого является физическое лицо, подлежит нотариальному удостоверению^[12]. Полагаем, что буквальное содержание указанной нормы позволяет распространить ее лишь на те сделки, на основании которых право на долю прекращается у выбывающего участника и возникает у приобретателя (купля-продажа, дарение и т.д.). Обременение доли правом залога не относится к сделкам, требующим обязательного нотариального удостоверения, следовательно, и согласие супругов на совершение такой сделки не должно оформляться нотариально.

В судебной практике встречаются случаи признания недействительными договоров о залоге недвижимого имущества в части ½ доли залогового имущества, принадлежащего супругу (супруге), чье согласие на передачу в залог общей недвижимости супругов в обеспечение исполнения обязательств третьего лица (вещное поручительство) не было получено в надлежащей форме.

С изложенным подходом судов нельзя согласиться по следующим основаниям. В соответствии с п. 2 ст. 209 Гражданского кодекса РК, «Имущество может находиться в общей собственности с определением доли каждого из собственников в праве собственности (долевая собственность) или без определения таких долей (совместная собственность)». Иными словами, существует две разновидности правовых режимов общей собственности. В случае возникновения правового режима общей долевой собственности наряду с возможностью распоряжения имуществом, находящимся в общей долевой собственности, появляется особый объект гражданских прав - доля в общем имуществе, порядок совершения сделок с которой регламентирован п. 2 ст. 212 и ст. 216 ГК РК.

При возникновении режима общей совместной собственности такого объекта прав сособственников, как доля в общем имуществе, не появляется, так как общая совместная собственность функционирует без определения долей. В этом случае можно вести речь только о распоряжении имуществом, находящимся в общей совместной собственности, порядок которого определен п.п. 2, 3 ст. 220 ГК РК и п.п. 2,3 ст. 34 КоБС, но не о совершении сделок с долями в общем имуществе, которых в данном случае не существует.

Общая совместная собственность возникает в случаях, установленных законодательными актами, к числу которых в соответствии с подп. 1) п. 1 ст. 219 ГК относится общая совместная собственность супругов. Общим законодательным правилом совершения одним из супругов сделки по распоряжению общим имуществом супругов является то, что согласие другого супруга предполагается (п. 2 ст. 34 КоБС). Но для совершения одним из супругов сделок по распоряжению недвижимостью и сделок, требующих нотариального удостоверения и (или) регистрации в установленном законодательством порядке, необходимо истребовать нотариально удостоверенное согласие другого супруга (п. 3 ст. 34 КоБС).

В соответствии с частью второй п. 3 ст. 34 КоБС: «Супруг, нотариально удостоверенное согласие которого на совершение указанной сделки не было получено, вправе требовать признания сделки недействительной в судебном порядке в течение трех лет со дня, когда он узнал или должен был узнать о совершении данной сделки».

При этом суды, рассматривая споры о признании недействительности договора залога недвижимости по мотиву отсутствия согласия супруга на залог, иногда ошибочно вместо признания договора залога недействительным, приходят к выводу, что сделку залога следует признать недействительной только в части ½ супружеского имущества, так как один из супругов согласия на залог не давал. То есть, поскольку другой супруг выразил свое согласие на сделку, постольку в этой части сделка должна считаться действительной.

Принимая подобное решение, суд на наш взгляд, не учитывает правовой природы общей совместной собственности супругов и порядка распоряжения ею. Так, вывод суда о том, что предмет залога является совместным имуществом супругов, в котором их доли являются равными, противоречит п. 2 ст. 209 ГК, устанавливающему, что общая совместная собственность - это общая собственность без определения долей.

Аналогичным образом мы не можем согласиться с применением судом к спорному отношению положения ст. 304 ГК РК, согласно которой «Право на долю в общем имуществе может быть самостоятельным предметом залога». Соответствующая норма распространяется только на случаи, когда имущество находится в собственности двух или более лиц на праве общей долевой собственности. Тогда один из сособственников действительно управомочен на передачу своей доли в общем имуществе в залог. То есть данная норма могла бы быть применима только в том случае, если бы залоговое имущество принадлежало сособственникам на праве общей долевой собственности. Это могло иметь место в ситуации, когда между супругами, например, был бы заключен брачный договор, по условиям которого на спорное имущество установлен режим общей долевой собственности. Или такой режим был бы установлен решением суда по требованию одного из супругов в соответствии с п. 5 ст. 209 ГК РК.

Однако если залоговое недвижимое имущество принадлежит супругам на праве общей совместной собственности, обязательство одного из супругов в отношении такого имущества может возникнуть только при наличии юридического состава: сделки по распоряжению общим имуществом и нотариально выраженного согласия на данную сделку другого супруга. Отсутствие одного из юридических фактов порождает непреодолимый порок сделки по передаче имущества в залог: такой договор должен быть признан недействительным полностью на основании части второй п. 3 ст. 34 КоБС.

Наряду с этим на практике возможны ситуации, когда нотариальное согласие супруга было предоставлено на передачу в залог общего недвижимого имущества одному банку, а фактически договор о залоге (вещном поручительстве) был заключен с другим банком. При таких обстоятельствах суды обоснованно не придают правового значения удостоверенному нотариусом заявлению одного из супругов о согласии на передачу спорного имущества в залог другому банку. Действительно, супруг дает согласие на заключение конкретной залоговой сделки, а не абстрактно на залог общего супружеского имущества, что, в свою очередь, предполагает согласие на определенного контрагента и представляет собой реализацию принципа свободы договора.

Смерть заемщика. В одном арбитражном разбирательстве банк-истец заявил требования к гаранту и вещному поручителю о взыскании задолженности и обращении взыскания на предмет залога по обязательствам умершего гражданина, возникшим из договора банковского займа. Исковые требования банка были основаны только на обеспечительных (акцессорных) обязательствах из договоров гарантии и договоров залога, и в качестве ответчиков привлечены гарант и вещный поручитель, но не наследники заемщика. Из содержания исковых требований следовало, что истец не располагает сведениями о наследственном имуществе и наследниках умершего основного должника.

В сложившейся ситуации, в первую очередь, возник вопрос о правовой судьбе основного обязательства из договора банковского займа. Согласно п. 1 ст. 376 ГК РК, обязательство прекращается смертью должника, если исполнение не может быть произведено без личного участия должника либо обязательство иным образом неразрывно связано с личностью должника. Обязательства заемщика по договору банковского займа не относятся к обязательствам, которые должник должен был исполнять лично, поэтому они не прекращаются в связи с его смертью. В этом случае имеет место переход обязанностей заемщика по наследству по принципу правопреемства. В соответствии со ст. 1081 ГК РК, кредиторы наследодателя вправе предъявить свои требования, вытекающие из обязательств наследодателя, к исполнителю завещания (доверительному управляющему наследством) или к наследникам, отвечающим как солидарные должники в пределах стоимости имущества, перешедшего к каждому наследнику. Думается, основное обязательство, не связанное с личностью должника, может прекратиться смертью заемщика лишь в том случае, если после его смерти не осталось вообще никакого имущества, и наследование не наступает. Это подтверждается, в частности, частью третьей п. 26 Нормативного постановления Верховного суда РК от 25 ноября 2016 года № 7 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа», согласно которому вопрос о сохранении обязательств перед банком наследодателя должен разрешаться при формировании нотариусом состава наследства (статья 1040 ГК).

Если же имеется какое-либо имущество, то в отсутствие наследников такое имущество признается выморочным и в порядке, предусмотренном ст. 1083 ГК РК, переходит в коммунальную собственность по месту открытия наследства. При этом обязательства наследодателя следуют за выморочным имуществом и подлежат исполнению в пределах стоимости такого имущества.

Следующий важный вопрос касается влияния смерти заемщика по основному обязательству на акцессорные обязательства содолжников умершего из договоров гарантии и вещного поручительства, заключенных в обеспечение исполнения основного обязательства. Прежде всего, необходимо отметить, что, по общему правилу, данные акцессорные обязательства не прекращаются, как не прекращается и основное обязательство, которое они обеспечивают. Так, в соответствии с частью четвертой п. 26 Нормативного постановления Верховного суда РК от 25 ноября 2016 года № 7 «О судебной практике рассмотрения гражданских дел по спорам, вытекающим из договоров банковского займа», смерть заемщика не прекращает обязательства по договору банковского займа гаранта, поручителя, залогодателя, ответственность которых предусмотрена нормами пункта 2 статьи 269, статей 287, 288, 299, 329, 330 ГК.

При этом договоры залога и договоры гарантии относятся к способам обеспечения исполнения обязательств и носят дополнительный характер к основному (главному) обязательству, который проявляется в следующем. Во-первых, обеспечиваться может лишь действительное обязательственное требование, то есть требование, возникающее на законном основании. Во-вторых, обеспечительное обязательство следует судьбе основного обязательства. В-третьих, прекращение основного обязательства, независимо от оснований прекращения, как правило, влечет и прекращение обеспечительного обязательства. В-четвертых, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 299 ГК РК, залогом признается такой способ обеспечения исполнения обязательства, в силу которого кредитор (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником обеспеченного залогом обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодатель), за изъятиями, установленными Гражданским кодексом РК.

Согласно п. 1 ст. 317 ГК РК, взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства, за которое он отвечает.

Из данных норм Кодекса следует зависимость соглашения о залоге от основного обязательства, обеспеченного залогом. Иными словами, без установления факта существования и неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства привлечение к ответственности вещного поручителя (третьего лица, выступающего залогодателем) по договору залога, который находится в неразрывной юридической связи с основным обязательством из договора займа невозможно.

Таким образом, в случае смерти заемщика по основному обязательству из договора банковского займа, обращение судом или арбитражем взыскания на заложенное имущество по договору о залоге возможно лишь при судебном установлении фактов существования и неисполнения (ненадлежащего исполнения) обязательства основным должником (должниками) по договору банковского займа. Установление названных обстоятельств невозможно без судебного рассмотрения и анализа правоотношений между банком и наследниками умершего заемщика (в случае их наличия), возникших в связи с его смертью. Следовательно, суд или арбитраж не может удовлетворить исковое требование, предъявленное банком к вещному поручителю, пока указанные обстоятельства не будут доказаны в судебном порядке.

Аналогичным образом должен решаться и вопрос о привлечении к ответственности гаранта. Согласно п. 1 ст. 329 ГК РК, в силу гарантии гарант обязывается перед кредитором другого лица (должника) отвечать за исполнение обязательства этого лица полностью или частично солидарно с должником, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

В соответствии с п. 2 ст. 332 ГК РК, гарант отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату неустойки, вознаграждения (интереса), судебные издержки по взысканию долга и другие убытки кредитора, вызванные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не установлено договором гарантии.

Из данных норм Кодекса следует зависимость соглашения о гарантии от основного обязательства, обеспеченного гарантией. Иными словами, без установления факта существования и неисполнения (ненадлежащего исполнения) основного обязательства привлечение к ответственности гаранта невозможно. Привлечение гаранта к солидарной ответственности возможно лишь при установлении факта неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства основным должником (должниками) по договору банковского займа.

Установление названных обстоятельств невозможно без судебного рассмотрения и анализа правоотношений между банком и наследниками умершего заемщика (в случае их наличия), без чего требования к гаранту удовлетворены быть не могут.

При этом, если споры из договоров вещного поручительства и гарантии подведомственны арбитражу ввиду наличия в них соответствующих арбитражных оговорок, то спор между банком и наследниками из основного договора займа, даже если в нем и была предусмотрена арбитражная оговорка, арбитражу не подведомственен, поскольку смерть заемщика прекращает действие арбитражной оговорки, не порождая никакого процессуального правопреемства. Это прямо следует из подп. 6) п. 2 ст. 49 Закона РК «Об арбитраже», согласно которому одним из оснований прекращения арбитражного разбирательства является смерть физического лица, являющегося стороной арбитражного разбирательства. Если бы законодатель подразумевал возможность процессуального правопреемства в отношении арбитражных соглашений, то Закон «Об арбитраже» не предусматривал бы смерть стороны арбитражного соглашения в качестве безусловного основания прекращения арбитражного разбирательства, а устанавливал бы замену этой стороны ее правопреемником. Недопустимость перехода прав и обязанностей по арбитражному соглашению в порядке правопреемства обоснована и в казахстанской доктрине. Так, проф. Ю.Г. Басин совершенно справедливо указал на «принцип зависимости юридической силы арбитражной оговорки от неизменности состава ее участников. Замена одного участника другим невозможна без изменения самого текста арбитражной оговорки - то ли путем составления нового текста, то ли путем присоединения нового участника (с согласия оставшегося участника) к прежнему документу»^[13].

По изложенным основаниям состав арбитража, рассматривавший это дело, отклонил требования банка к гаранту и вещному поручителю о взыскании задолженности и обращении взыскания на предмет залога по обязательствам умершего гражданина ввиду недоказанности банком основного обязательства.