Развитие правовых основ для корпоративных договоров требуют улучшения законодательства, особенно в рамках формирования законодательства о группах компаний (корпоративных группах или холдингах). 34. Относясь критически к позиции А. Калдыбаева, отмечу, что я не высказываюсь против корпоративных договоров вообще. Более того, считаю, что в этом вопросе также следует вносить определенные поправки на уровне ГК. В частности, следует обратить внимание на то, что в соответствии с действующими нормами ГК отношения между участниками юридического лица регулируются учредительным договором, который (при наличии противоречий) в этом вопросе имеет приоритете перед регулирующим эти отношения уставом, при этом признаваемым публичным документом (ст. 41). При этом в ТОО, в которых права участников удостоверяются реестром участников ТОО), а также во всех АО учредительные договоры прекращают свое действие по наступлении определенных юридических фактов. Что можно (или следует?) понимать как то, что взаимоотношения между участниками (акционерами) регулируются уже только законом и уставом компании. В этом случае следует согласиться с мнением А. Калдыбаева о необоснованно императивности закона и воспроизвести ранее опубликованную нами позицию, отраженную в подготовленном нами и принятом Межпарламентской ассамблеей СНГ Модельном законе об акционерных обществах: «при наличии целого ряда дискуссии относительно возможности заключения акционерного соглашения, статья 14 [этого Модельного закона] разрешает такие договоры по широкому спектру [вопросов], включая соглашение о передаче споров в коммерческий арбитраж (ст. 44, п. 6). За исключением [случая принятия на себя] обязанности голосовать по предложениям корпоративных органов (ст. 44, п. 3), компания может быть стороной акционерного соглашения (ст. 45). В определенных ситуациях акционерное соглашение должно быть предоставлено компании (ст. 44, п. 7)» [6, с. 227]. Однако, снова повторюсь, что договорная свобода может касаться только регулирования взаимоотношений между участниками, и не может дискредитировать императивность правового регулирования отношений в сфере корпоративного управления. 35. Вместе с тем, я вижу не только перспективность, но и необходимость в разработке правовой теории корпоративных договоров, применяемых в отношениях, складывающихся в рамках корпоративных групп, групп компаний или холдингов. В рамках этих отношений отдельные юридические лица, обладающие самостоятельной правоспособностью, но связанные участием одного в уставном капитале другого (или взаимным участием в уставных капиталах) либо договорами по управлению, склонны регулировать особым образом вопросы корпоративного управления и организационной структуры связанных компаний, распределения полномочий корпоративного контроля, выплат и использования дивидендов, управления финансовыми потоками и т.п. Ранее я высказывался о целесообразности сформировать эффективное законодательство о корпоративных группах. Развитие правовой основы для соответствующей категории корпоративных договоров в рамках решения этой задачи должно не только способствовать эффективности и безопасности корпоративного управления в рамках корпоративных групп (включая трансграничные и транснациональные), но также должно способствовать национальной экономической безопасности Казахстана в целом.
[Решение этой задачи приобретает особую актуальность в новых условиях развития международных отношений, в том числе с учетом того, что на уровне государственной политики Российской Федерации особым направлением развития обозначается четкая правовая формализация понятия «холдинговой компании», снятие моратория на развитие консолидированных групп налогоплательщиков, повышение качества и конкурентоспособности российского корпоративного и налогового законодательства, усиление контроля инвестирования российскими компаниями, в том числе за счет дивидендов [15]. В сущности, речь зашла именно о формировании специального холдингового законодательства или законодательства о корпоративных группах. Наличие традиционных тесных политических и экономических связей между нашими государствами обусловливает необходимость скорейшего обращения и нашего законодателя к адекватному решению подобных же вопросов на уровне казахстанского законодательства в целях защиты нашей национальной экономики, наших отечественных предпринимателей и наших граждан.]
Вопрос о выборе применимого права в отношении корпоративных договоров может возникать только в случае участия иностранного элемента в соответствующих правоотношениях. 36. Завершая анализ позиции А. Калдыбаева относительно корпоративных договоров, обращаю внимание на то, что, как можно понять из его публикации, такую свободу он распространяет и в отношении выбора применимого права. В этой связи, прежде всего, выражаю надежду на то, что он имеет в виду возможность выбора применимого права в отношении казахстанского юридического лица только в том случае, когда в корпоративном договоре участвует иностранное физическое или юридическое лицо. Ибо только в рамках международного частного права допускается выбор применимого права. В отсутствие же иностранного элемента вопрос о выборе применимого права не может даже возникать. Следует всегда помнить, что свобода договора в отношении правового статуса компании может иметь место только в рамках международного частного права. Но и в этом случае она сводится лишь к свободе выбора юрисдикции, в которой частные субъекты желают учредить свою компанию (юридическое лицо). Как только учредители выбрали юрисдикцию, все аспекты, относящиеся к регулированию статуса компании (относительно ее учреждения, ее правоспособности и внутренней организации, а также ответственности компании и персональной ответственности ее директоров, менеджеров и участников) подлежат регулированию национальным законодательным актом о компаниях. Другими словами, выбрав юрисдикцию для учреждаемой компании, ее участники выбирают и применимое к этой компании национальное законодательство. [12, pp. 404 – 410].
О необходимости обеспечить правовую определенность (legal certainty). 37. Целесообразность законодательной определенности относительно структуры корпоративного управления также подчеркивается в Принципах ОЭСР, которые основываются на том, что национальным законодательством будет четко определена корпоративная структура для компаний каждой организационно-правовой формы, «с помощью которой устанавливаются цели компании, а также способы достижения этих целей и мониторинг результатов деятельности», а также будет достигнута эффективность «системы взаимоотношений между менеджментом компании, её советом директоров, её акционерами и иными заинтересованными лицами» [4]. Отказ в регулировании правового положения компании императивными нормами национального законодательства означает возврат к практике саморегулирования, которая в развитых правопорядках давно признана не просто неэффективной, но и вредоносной. Допущение сколько-нибудь широкой диспозитивности в регулировании отношений по корпоративному управлению, как и дальнейшие задержки в системном реформировании систему юридических лиц и модернизации корпоративного законодательства, повлечет еще более низкую степень определенности казахстанской правовой системы и еще большее снижение доверия к ней со стороны участников гражданского оборота, национальных и иностранных инвесторов и других контрагентов. 38. Хочу подчеркнуть, что улучшение корпоративного законодательства, в том числе, в вопросах корпоративной структуры, оснований возникновения прав и обязанностей в корпоративных отношениях и целом ряде других аспектов послужит цели обеспечения должной правовой определенности, которая рассматривается как «влиятельное руководство в процессе эволюции каждой и любой правовой системы». Правовая определенность является одинаково важной и для законодателя, и для правоприменителей. Кроме того, в качестве руководящего принципа она всегда присутствует (должна присутствовать) в сознании судей [13, с. 351 – 352].
[Как подчеркивает профессор Ю. Базедов, роль правовой определенности заключается в том, она является целью, подлежащей достижению при построении правовой системы, а также в том, что она помогает в защите прав и применении законов на практике. Она позволяет обеспечить уверенность частных лиц в том, что их права и втекающие из них интересы защищены, либо могут быть признаны и защищены национальным законодательством. Обеспечение правовой определённости должно быть целью деятельности тех институтов, которые задействованы в процессе правового развития. Правовая определенность должна рассматриваться как всеобщее благо, ее создание - объективно необходимый процесс коллективных усилий всех институтов данной юрисдикции, и никто не может создать ее исключительно для себя [13, с. 353 – 354].]
39. Применительно же к вопросу о диспозитивности регулирования корпоративных отношений и пределах допустимого саморегулирования взаимоотношений между участниками корпоративных отношений, соотношения саморегулирования с законодательной регламентацией этих отношений следует принять во внимание предупреждение профессора Ю. Базедова о том, что в любом подобном случае «индивидуальные права должны быть сбалансированы с требованиями, ориентированными на системное регулирование соответствующих отношений» [13, с. 355].
Возвращаясь к вышеупомянутым ситуациям нарушение императивности законодательных норм о корпоративном устройстве ТОО, необоснованной практике заключения договоров с членами советов директоров АО и других подобных казусов, отметим их обусловленность рядом причин как субъективного, так и объективного свойства. 40. В числе субъективных причин возникновения вышеописанной ситуации нарушения требований относительно корпоративной структуры ТОО можно назвать довольно высокий уровень правовой неграмотности участников гражданского оборота, и что особенно тревожно – у многих практикующих обладателей дипломов с высшим юридическим образованием. Объективным обстоятельством следует признать несовершенство корпоративного законодательства, которое в ряде случаев не является достаточно определенным для выявления воли законодателя, воплощенной в правовых нормах, либо само содержание законодательных положений является необоснованным. 41. Отсутствует и система внешней проверки соблюдения требований относительно корпоративной организации казахстанских компаний, которая бы не допускала формирование корпоративной структуры, нарушающей законодательные требования. Ни на уровне органов юстиции при регистрации (перерегистрации) юридических лиц или внесении не влекущих такую регистрацию (перерегистрацию) изменений в уставы компаний, ни на уровне фондовой биржи при принятии решения о включении ценных бумаг эмитента в листинг, ни где-либо еще не существует систем соответствующей проверки и недопущения соответствующих нарушений законодательства.
В рамках уже столь насущной модернизации корпоративного законодательства потребуется создание (или восстановление) некоторых механизмов контроля и побуждения (если не принуждения) к соблюдению императивных норм корпоративного законодательства. 42. Представляется необходимым создание системы контроля за соблюдением таких предписаний. Такая система может (и должна) включать в себя применение как инструментов государственного контроля, так и механизмов общественного контроля или мониторинга. В числе соответствующих мер могут быть следующие. Такая система должна обеспечивать свободный публичный доступ к уставам любой компании, а также актуальность содержания таких уставов. Необходимо восстановить обязательность уведомления органов юстиции о внесении изменений в уставы всех юридических лиц, не влекущие их перерегистрацию, и официального признания таких изменений и дополнений в уставы внесенными. На этапе государственной регистрации и каждой последующей перерегистрации юридического лица, как и регистрации изменений / дополнений в уставы должен быть предусмотрен отказ в соответствующей регистрации в случае нарушения императивных норм закона. Должна быть установлена обязанность фондовой биржи проверять содержание уставов компаний на соответствие требованиям закона и отказывать во включении в листинг (либо формировать отдельные площадки для размещения и торговли ценными бумагами компаний, чьи уставы или деятельность официально признается биржей как не соответствующая требованиям закона). Оспоримость любой сделки или корпоративного решения, принятого в нарушение требований уставов или вследствие таких нарушений, не должна вызывать сомнений, и соответствующие заинтересованные лица должны получить право на иск и/или возможность осуществления этого права.
Такое развитие корпоративного законодательства предлагается для регулирования именно компаний (акционерных обществ и обществ / товариществ с ограниченной ответственностью). В свою очередь, регулирование правового положения хозяйственных товариществ и их участников должно оставаться преимущественно в рамках нормам ГК, не являющихся нормами корпоративного законодательства (понимаемого как законодательство о компаниях). Предлагаемое, если угодно, усиление государственного и общественного контроля по вопросам корпоративного управления ни в коей мере не должно рассматриваться как создание (или восстановление) барьеров, препятствующих созданию собственного бизнеса. 43. Для тех, кто под собственную ответственность и риск готов начать собственное дело, существуют формы полного и коммандитного товарищества, а также индивидуального предпринимательства. Они позволяют вести хозяйственную деятельность, не влияющую на широкий круг заинтересованных сторон, на основе широчайшей диспозитивности в вопросах организации и защиты частных интересов. Если же лицо желает снизить риск имущественных потерь за счет создания компании с ограниченной ответственностью, это лицо должно нести бремя формирования уставного капитала, делегированного управления компанией, прозрачности деятельности, регулярной отчетности и соблюдения прав широкого круга заинтересованных сторон. 44. А для тех случаев, когда человек, не имея достаточного капитала для учреждения ТОО, все же хочет ограничить риски своих потерь, связанных с такой формой ведения бизнеса, целесообразно создать отдельную форму коммерческой организации с ограниченной ответственностью. Ведь теперь уже нет сомнений, что предусмотренная с 2015 года возможность учреждать ТОО «с нулевым размером уставного капитала» не просто не решила вопроса с развитием малого предпринимательства, но создало целый букет серьезных проблем и для правовой системы, для практики регулирования гражданского оборота, и для его безопасности. И здесь источником вдохновения снова может стать (уже современное) немецкое право, ибо Германия так же находилась под прессингом рейтингов Всемирного Банка Doing business, но смогла найти решение, не исказившее правовую действительность, но даже способствовавшее развитию законодательной и деловой практики. Об этом мы уже писали в нашем совместном с Reed Smith отчете с рекомендациями об улучшении корпоративного законодательства Казахстана [14]. Здесь просто повторим ранее опубликованное [14]:
[В праве ФРГ обычное требование к уставному капиталу GmBH предусматривает формирование минимального уставного капитала в размере не менее 25 000 евро, при минимальном вкладе каждого участника в размере 100 евро (§ 5 Закона об обществах с ограниченной ответственностью от 20 апреля 1892 года). В то же время, в целях учета упомянутой рекомендации Всемирного Банка в немецком праве предусмотрена отдельная форма предпринимательской компании с ограниченной ответственностью Unternehmergesellschaft (UG), в отношении которой минимальный размер уставного капитала установлен в 1 евро (не 0, как в казахстанском законодательстве для ТОО). Как отмечается немецкими экспертами, такая компания, в сущности, является обществом с ограниченной ответственностью (GmBH). За счет ее введения возможность начать бизнес облегчилась, но в обороте такие компании не получили особого доверия из-за маленького капитала. Многие источники финансирования, а также возможности вступления в договорные отношения остаются недоступными до тех пор, пока уставный капитал UG не повысится до уровня минимального размера уставного капитала GmBH. В этой связи более целесообразным было бы для любого ТОО (ООО), являющегося субъектом малого бизнеса, установить хоть какой-то положительный минимальный размер уставного капитала, например, 1 тенге. Также было бы целесообразным для таких организаций предусмотреть отдельную организационную-правовую форму по примеру немецкого UG с тем, чтобы обеспечить прозрачность и однозначность представления третьих лиц о статусе и рисках установления договорных отношений с таким их контрагентом.]
45. Также следует учитывать, что любая коммерческая организация, основанная с соблюдением принципа отделения участия в корпорации от управления ею, является капитальным обществом, в котором формирование положительного уставного капитала является обязательным (в отличие от хозяйственных товариществ, в которых уставный капитал может не создаваться, но в котором его полные товарищи совместно ведут его дела, используя общее (объединенное) имущество для достижения своей общей предпринимательской цели). Так же, как обязательным является формирование уставного капитала в коммандитных товариществах, но за счет вкладов коммандитистов, а не полных товарищей.
Нет сомнений, что однозначность и обоснованность корпоративного законодательства является одним из важнейшим факторов привлечения инвестиций в национальную экономику. Так же, как нет сомнений в том, что развитое корпоративное законодательство, включая обеспечение соблюдения императивных требований, не препятствует доступу граждан к предпринимательству. 46. Принятие предлагаемых мер (как и любых других подобных мер), к сожалению, приобретают заметную актуальность в условиях, когда уровень правового нигилизма в Казахстане немыслимо высок, а уровень правовой культуры невероятно низок. Они необходимы как для обеспечения эффективности действующего законодательства и правовой дисциплины, так и для повышения доверия к нашей правовой системе, для защиты прав самих компаний, их участников, инвесторов и других заинтересованных сторон. Думается, что законодательство, представляя собой систематизированную и объединенную единой целью и идеологией совокупность правовых норм и институтов, в целом должно содержать конкретные правила поведения и взаимоотношений, которые должны соблюдаться неукоснительно. Только в том случае, когда законодатель допускает договорное урегулирование отношений (преимущественно в сфере частноправовых отношений) участники данного правопорядка вправе использовать договорные механизмы. Диспозитивность в сфере именно договорных отношений, наверное, должна расширяться, в рамках которой стороны договора могут выбрать, регулировать ли свои отношения нормами ГК или создать свой собственный договор. Но это не должно стать задачей в развитии всех или каких-то других институтов гражданского права. И здесь очень важно помнить, что диспозитивность или императивность регулирования никак не ограничивает свободу вступления в гражданские правоотношения (в том числе свободу заключения договора). Однако в ряде случаев, как, например, в корпоративных правоотношениях (как, впрочем, и в договорных), субъект, вступив в отношения по собственной воле, должен следовать установленным предписаниям и соблюдать установленные правила поведения.
Источники (дата доступа к интернет-источникам – 4 марта 2022 г.):
1) Концепция правовой политики Республики Казахстан до 2030 года утверждена Указом Президента Республики Казахстан от 15 октября 2021 года № 674. Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет» (интернет-ресурс): https://adilet.zan.kz/rus/docs/U2100000674 2) Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. (с изменениями и дополнениями). Информационная система ПАРАГРАФ (интернет-ресурс): https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=100606 1 3) Закон Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (с изменениями и дополнениями). Информационная система ПАРАГРАФ (интернет-ресурс): https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1009179&sub_id=110000&pos=156;-54#pos=156;-54 4) OECD (2016), Принципы корпоративного управления G20/ОЭСР, OECD Publishing, Paris. Интернет-ресурс: http://dx.doi.org/10.1787/9789264252035-ru 5) Правила формирования системы управления рисками и внутреннего контроля для банков второго уровня утверждены постановлением Правления Национального Банка Республики Казахстан от 12 ноября 2019 года № 188. Информационно-правовая система нормативных правовых актов Республики Казахстан «Әділет» (интернет-ресурс): https://adilet.zan.kz/rus/docs/V1900019632 6) H.-J. Schramm, M. Gutbrod, L. Chanturia, F. Karagussov, D. Stepanov, R. Kniper. Commentary on the 2010 Model Law «On Joint-Stock Companies» for CIS Member States (as amended). Review of Central and East European Law, vol. 36, 2011. 7) G. Roth and P. Kindler. The Spirit of Corporate Law, Core Principles of Corporate Law in Continental Europe. C.H.Beck, Hart, Nomos, 2013. 8) Гражданское уложение Германии: ввод. закон к Гражданскому уложению; пер. с нем. / [В. Бергманн, введ., сост.]; науч. редакторы – А.Л. Маковский [и др.]. – 2-е изд., доп. – М.: Волтерс Клувер, 2006. - 816 c. 9) Торговое уложение Германии. Закон об акционерных обществах. Закон об обществах с ограниченной ответственностью. Закон о производственных и хозяйственных кооперативах/ [сост. В. Бергманн; пер. с нем.: Е.А. Дубовицкая; науч. ред.: Т.Ф. Яковлева] – 2-е изд., перераб. - М.: Волтерс Клувер, 2009. - 632 c. 10) Закон об акционерных обществах. Параллельные русский и немецкий тексты / [предисл. В. Бергманн; науч. ред. и алф.-пр. ук. на рус. яз. Т.Ф. Яковлева; пер. с нем. и алф.-пр. ук. на нем. яз. Е.А. Дубовицкая] – М.: Волтерс Клувер, 2009. - 440 c. 11) А. Калдыбаев. Свобода договора и корпоративный договор. Информационная система ПАРАГРАФ (интернет-ресурс): https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=34607786 12) M.-Ph. Weller and Ch. Thomale. Companies. Encyclopedia of Private International Law. J. Basedow, G. Ruhl, F. Ferrari and P. de M. Asencio, eds., Edward Elgar Publishing, 2017, vol. 1, pp. 404 – 410. 13) J. Basedow. EU Private Law: Anatomy of a Growing Legal Order. Intersentia, Cambridge-Antwerp-Chicago, 2021. 14) Рекомендации по совершенствованию корпоративного законодательства Республики Казахстан. Интернет-ресурс: https://aca.kz/uploads/pages/rekomendacii-po-soversenstvovani-6691c73a02.pdf 15) РБК: Встреча Владимира Путина с бизнесменами на фоне спецоперации на Украине. Прямая трансляция (24 февраля 2022 г.). Вступление А.Н. Шохина [с 6:50 до 7:35]. Интернет-ресурс: https://youtu.be/TH33Vu9b1dg
4 марта 2022 г.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |