Снова о Международном финансовом центре «Астана» Фархад Карагусов, член Международной академии сравнительного правоведения (IACL), д.ю.н., профессор)

Снова о Международном финансовом центре «Астана»

Фархад Карагусов,

член Международной академии

сравнительного правоведения (IACL),

д.ю.н., профессор

1. В прежних своих публикациях я высказывался по вопросу о создании и деятельности на территории Республики Казахстан Международного финансового центра «Астана» (МФЦА), который возник не просто в нарушение Конституции, но и в нарушение органических интересов казахстанского народа в том, чтобы созданное им государство сохраняло свой суверенитет, повышало степень независимости нашей страны, функционировало в интересах своего народа и обеспечивало его благополучие и процветание.

Сейчас хочу предложить к рассмотрению вопрос о ликвидации МФЦА, ибо привычка игнорировать требования закона и не замечать нарушения закона вылилась в это невообразимое нарушение самой нашей Конституции. И это нарушение должно быть устранено. Причем оно должно быть устранено разумно и продуманно: решение типа «разрубить Гордиев узел», к сожалению, не применимо из-за вероятности непомерных издержек, которые снова могут стать бременем казахстанского народа.

2. Напомню, что в соответствии с Конституционным законом МФЦА создан как самостоятельная юрисдикция, имеющая свои органы, собственные административные процедуры, а также право как создавать собственные правовые нормы, предписывать конкретное поведение в рамках своей территории, так и деятельностью собственного суда МФЦА разрешать споры и конфликты, выносить решения по существу [1].

На территории МФЦА казахстанское право практически не действует. Так называемым «правом МФЦА» регулируются гражданско-правовые, гражданско-процессуальные, финансовые отношения, а также административные процедуры и процедуры закупок органами МФЦА. Роль казахстанского законодательства определена как субсидиарная по отношению к «праву МФЦА», допуская его применение к отношениям, не урегулированным «правом МФЦА». Юрисдикция органов и судов Республики Казахстан не распространяется на территории МФЦА.

3. Сам Конституционный закон был принят в нарушение Конституции. Но и после внесение поправок в Конституцию, которыми, видимо, предполагалось обеспечить соответствия МФЦА (его создания и деятельности) Конституции, деятельность МФЦА продолжает оставаться нарушающей Конституцию, поскольку есть очевидная разница между тем, что представляет собой «создание особого правового режима для финансовых сделок» [2, ст. 4] (что представляется вполне допустимым с точки зрения нашей Конституции), и созданием самостоятельной юрисдикции (что видится явно неконституционным).

Таким образом, с учетом содержания упомянутого Конституционного закона и в соответствии с глобальное признаваемым пониманием концепции «юрисдикция» [3, p. 1048 – 1049], можно считать, что МФЦА создан как самостоятельная юрисдикция.

Теперь функционирование МФЦА создает казусы, которые невозможно регулировать в соответствии с нормами казахстанского законодательства.

4. В качестве примера можно привести получившую распространение практику, когда созданные в соответствии с законодательством МФЦА компании стали проникать на территорию казахстанского права, например, обращаясь за открытием банковских счетов в казахстанских банках, вступая в иные гражданско-правовые отношения с лицами, признанными субъектами права казахстанским законом.

Известно, что компании, учрежденные в соответствии с правилами МФЦА, настаивали на том, чтобы казахстанские банки открывали им банковские счета. И неприятие многими банковскими юристами возможности открытия им банковских счетов совершенно понятно: ни МФЦА не является иностранным или иным суверенным образованием, ни его нормативные установления (в связи с этим) не могут рассматриваться иностранным правом для целей применения казахстанских норм о международном гражданском праве и международном гражданском процессе [4, p. 769 – 771]. Эти правоотношения кажутся лишенными правовой основы.

5. Правила Главы 9 ГК («Международное частное право») не позволяет рассматривать такие компании ни в качестве иностранных юридических лиц, ни в качестве казахстанских резидентов, ибо как объясняется ниже, Казахстан также не признает МФЦА самостоятельной юрисдикцией (хотя в силу Конституционного закона не признает и казахстанской юрисдикцией).

В то же время именно международное частное право имеет дело или координирует множественность правовых систем различных государств для снижения рисков неопределенности в регулировании трансюрисдикционных сделок и предприятий [5, p. 1380 – 1382].

6. Такая деловая практика неизбежно приведет в тому, что казахстанские суды будут вынуждены не только разрешать споры, связанные с деятельностью таких компаний МФЦА в рамках казахстанского правопорядка, но и принимать решения относительно действительности имущественных прав, возникших из взаимоотношений с такими компаниями.

Особая сфера деятельности, которая также в будущем может появиться и у казахстанских правоохранительных органов, может быть связана с исследованием (или расследованием) финансовых потоков, прошедших по счетам таких компаний МФЦА в казахстанских банках, а также имущественных прав, возникших на основании решений суда МФЦА по спорам, возникшим на территории Республики Казахстан и на основании казахстанского законодательства, но по каким-то причинам в соответствии с положениями упомянутого Конституционного закона переданными на разрешение в суд МФЦА.

7. Для применения положений любого национального законодательства о международном частном праве и международном гражданском процессе, в том числе казахстанского, когда субъекты МФЦА (например, его администрация и признанные в соответствии с его правилами участники МФЦА) взаимодействуют в рамках правоотношений с субъектами права по законодательству Республики Казахстан или другого государства, МФЦА должен быть признан самостоятельной юрисдикцией.

То есть для того, чтобы коллизионное право могло применяться в правоотношениях с участием субъектов МФЦА и/или самого МФЦА, он (МФЦА)каким-то образом должен быть надлежащим образом признан самостоятельным государством или иным государственным (хоть как-то автономным) образованием, поскольку международное частное право касается именно международных и/или межгосударственных взаимосвязей [3, pp. 1048 – 1049].

Но МФЦА в качестве государственного образования не признан (и не должен быть признан!) ни одним государством, включая Республику Казахстан, ибо признание суверенного права создавать свои правовую и судебную системы для их признания иностранными юрисдикциями, очевидно, осуществляется определенными механизмами, используемыми в международном праве.

8. Понятие юрисдикции в принципе предполагает осуществление суверенной государственной властью полномочий по формированию собственного права и обеспечению того, чтобы суды этого государства были полномочны разрешать дела и споры в соответствии с этим своим правом. Без признания государственного суверенитета не может существовать ни национального права, ни правовой системы, ни юрисдикции, в том числе не может даже возникать вопрос о существовании в рамках какого-то несуверенного образования какого-то своего права, включая международное частное право.

Соответственно, не может быть разрешен и вопрос о применении предлагаемых в МЧП механизмов и инструментов разрешения конфликтов правовых систем в рамках правоотношений с иностранным элементом [6, p. 1188 - 1206].

9. Как указывается в источниках, понятие юрисдикции обычно применяется к правомочию создавать и/или влиять на правовые интересы, создавать правовые условия для деятельности субъектов или существования законных интересов в рамках суверенной власти определенного народа. Любая юрисдикция должна иметь свои правовые основы, определяющие ее внешние границы, а также регулирующие полномочия ее органов по созданию правовых норм, судебной власти и процедурам.

Важно понимать, что, если юрисдикция не признана международным сообществом, но национальным правом утверждается как действительная юрисдикция, таковая называется чрезмерной юрисдикцией (exorbitant jurisdiction), и рассматривается как несправедливая юрисдикция ввиду ограниченного взаимодействия между тем органом, который разрешает спорный вопрос, и участниками процесса или самим спором. В связи с этим определенные основания для существования такой юрисдикции должны быть объявлены чрезмерными, а все решения, вынесенные с опорой на такие основания, не должны признаваться иностранными судами [7, pp. 1051 – 1055].

Этот фактор подчеркивает высокую вероятность разнообразных рисков, которые для Казахстана и для участников гражданского оборота создаются функционированием МФЦА.

10. В публикациях выражено мнение, согласно которому предлагается рассматривать Казахстан как смешанную юрисдикцию. В частности, Сулейменов М.К. и Дуйсенова А.Е. считают, что «с созданием Международного финансового центра государство Казахстан стало смешанной юрисдикцией, причём вид этой юрисдикции можно определить как гибридную юрисдикцию в виде локальной смешанной правовой системы» [8]. Они усматривают наличие «реальных оснований признать государство Казахстан смешанной юрисдикцией» [8].

Они также утверждают, что «с созданием территории Международного финансового центра с действующим в его пределах английским правом Казахстан приобрел черты локальной гибридной смешанной юрисдикции. Территория Международного финансового центра представляет собой островок, анклав с действием английского права в окружении остальной территории Казахстана с ярко выраженным действием романо-германского права» [9].

11. Однако же, вышеописанное не позволяет согласиться с признанием Казахстана именно смешанной юрисдикцией.

Представляется, что создание МФЦА привело к тому, что государство Казахстан, наоборот, отказалось (вопреки воле народа Казахстана, закрепленной в принятой всенародным референдумом Конституции) от своей юрисдикции на выделенной для функционирования МФЦА территории нашего унитарного государства.

При этом оно же (наше государство) допустило утрату контроля за применением казахстанского права в разрешении споров и конфликтов, возникших на территории нашей Республики в рамках нашей правовой системы, но по воле сторон спора (конфликта) переданных на окончательное разрешение суду МФЦА.

12. Следует также отметить, что в МФЦА действует даже не английское право (и оно не может там действовать, поскольку МФЦА не принадлежит Соединенному Королевству), как не действует и казахстанское право. Там действует так называемое «право МФЦА», сформированное администрацией МФЦА, не являющейся государственным органом Казахстана.

А самое главное, эти акты МФЦА «основаны на принципах, нормах и прецедентах права Англии и Уэльса и (или) стандартах ведущих мировых финансовых центров». Упомянутый Конституционный закон и не мог признать английское право (как и любое иное иностранное право) «правом МФЦА», ибо в теории права в глобальном контексте «под термином «право» понимается право [определенного] государства»; термин «право» - совершенно иное понятие, чем понятия «принципы права» или «правила права», которые служат принципиально иным источником оснований для разрешения споров с участием иностранного элемента [6, p. 1225].

13. Но именно этот фактор, что «право МФЦА» основано на принципах чужого права, прецедентах чужеродной судебной системы, которые имели место в иных исторических, политических и социально-экономических условиях, а также неких стандартах не идентифицированных, но названных ведущими, «мировых финансовых центров» (существуют ли такие вообще?) является самым настораживающим, поскольку тем самым так называемому суду МФЦА предоставлена практически неограниченная свобода в разрешении дел и споров (в том числе переданных ему споров и конфликтов, возникших из казахстанского права), а также используемых им для этого оснований [1, ст. 13].

При таком регулировании суд МФЦА может по своему усмотрению выносить решения по таким спорам (самое страшное - включая подведомственные казахстанским судам споры и конфликты [10]), принимая во внимания любые соображения, не являющиеся правовыми нормами ни казахстанского права, ни какой-либо иной признанной правовой системы [6, р. 1320].

*

В связи с изложенным (как и в связи с рядом других не менее существенных обстоятельств), считаю важным скорейшие принятие политического и правового решения о ликвидации МФЦА, оценку последствий его функционирования и, при выявлении негативных последствий, разработку и осуществление плана мероприятий по их устранению.

9 марта 2022 г.

Источники (дата доступа к интернет-источникам – 4 марта 2022 г.):

1) Конституционный закон Республики Казахстан от 7 декабря 2015 года № 438-V «О Международном финансовом центре «Астана» (с изменениями и дополнениями). Информационная система ПАРАГРАФ (интернет-ресурс): https://online.zakon.kz/document/?doc_id=39635390.

2) Конституция Республики Казахстан от 30 августа 1995 г. (с изменениями и дополнениями). Информационная система ПАРАГРАФ (интернет-ресурс): https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1005029.

3) R. Michaels. Jurisdiction, foundations. Encyclopedia of Private International Law. J. Basedow, G. Ruhl, F. Ferrari and P. de M. Asencio, eds., Edward Elgar Publishing, 2017, vol. 2, pp. 1048 – 1049.

4) C. Esplugues and G. Palao. Foreign law, application and assortment. Encyclopedia of Private International Law. J. Basedow, G. Ruhl, F. Ferrari and P. de M. Asencio, eds., Edward Elgar Publishing, 2017, vol. 1, pp. 769 – 771.

5) G. Ruhl. Private international law, foundations. Encyclopedia of Private International Law. J. Basedow, G. Ruhl, F. Ferrari and P. de M. Asencio, eds., Edward Elgar Publishing, 2017, vol. 2, pp. 1380 – 1382.

6) Goode on Commercial Law. Forth Edition. Edited and fully revised by E. McKendrick. LexisNexis UK and Penguin Books, 2010. – 1433 p.

7) D. Earl Childress III. Jurisdiction, Limits under international law. Encyclopedia of Private International Law. J. Basedow, G. Ruhl, F. Ferrari and P. de M. Asencio, eds., Edward Elgar Publishing, 2017, vol. 2, pp. 1051 – 1055.

8) М. Сулейменов и А. Дуйсенова. Смешанные юрисдикции и правовая система Республики Казахстан (публично-правовые и частноправовые аспекты). Интернет-ресурс: https://articlekz.com/article/34533.

9) М. Сулейменов и А. Дуйсенова. Государство Республики Казахстан как смешанная юрисдикция. В: Субъекты гражданского права и реформа системы юридических лиц: Материалы международной научно-практической конференции, посвященной 50-летнему юбилею 50-летнему юбилею доктора юридических наук, профессора Карагусова Фархада Сергеевича (г. Алматы, 28 июня 2021 г.) / Отв. ред. С.П. Мороз. – Алматы, 2021. – 276 с. С. 48; (электронная версия на интернет-ресурсе ТОО «K&T Partners (Кей энд Ти Партнерс)»: https://katpartners.kz/Articles/Sbornik_subject&reform.pdf.

10) Разъяснения № 1 по отдельным вопросам судебной практики, связанным с передачей спора на разрешение суда Международного финансового центра «Астана», утвержденные постановлением пленарного заседания Верховного Суда Республики Казахстан от 15 апреля 2021 года № 5. Интернет-ресурс Верховного Суда Республики Казахстан: https://sud.gov.kz/sites/default/files/pagefiles/razyasnenie_post_no5_rus.pdf.