Венчурные фонды в Казахстане: вопросы правового регулирования (С.И. Климкин, к.ю.н., профессор НАО «Университет Нархоз», г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета)

Венчурные фонды в Казахстане:
вопросы правового регулирования

С.И. Климкин, к.ю.н.,

профессор НАО «Университет Нархоз»,

г.н.с. Института законодательства и правовой информации

Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета

1. 16 ноября 2022 г., во время встречи с общественностью г. Алматы Президент Касым-Жомарт Токаев отметил, что во многих мегаполисах мира ключевыми двигателями экономического роста являются креативные индустрии. Казахстанцы достигают в этой сфере широкой известности за рубежом. Поэтому важно создать все условия для их полноценной самореализации в Казахстане. Глава государства добавил, что уже сейчас в креативном секторе Казахстана действуют более 19 тысяч компаний. При этом свыше 40% всех IT-компаний страны базируются в Алматы. «Мегаполис становится притягательным центром для цифровых номадов. Для реализации творческих инициатив граждан в ближайшее время в городе будут запущены креативные хабы и кластеры. Я поддерживаю идею акимата о создании городского венчурного фонда с первоначальной капитализацией 10 млрд. тенге. Важно привлечь частные средства для реализации этого проекта», - сказал глава государства [1].

2. В различных источниках мы находим развернутую информацию по обозначенному вопросу, которую в целом можно свести к следующему.

Венчурный фонд - это инвестиционный фонд, который вкладывается в инновационные компании и проекты, в том числе и в стартапы. Фонд управляет деньгами инвесторов, делая ставку на молодые компании, которые демонстрируют быстрый рост и имеют стратегию масштабирования. Как правило, такие инвестиции обещают высокую доходность, но при этом обладают высоким риском. Таким образом, венчурный фонд - это инструмент частного инвестирования, который финансирует высокорисковые и при этом высокодоходные компании. Поскольку проекты, в которые вкладывается венчурный фонд, обладают крайне высоким риском, стратегия по формированию портфеля заключается в том, чтобы делать небольшие ставки на целый ряд молодых многообещающих стартапов. Таким образом, шанс того, что хотя бы один из них взлетит и во много раз окупит инвестиции, достаточно высок. Инвестиции от венчурных компаний являются одним из наиболее подходящих вариантов для финансирования молодых инновационных компаний, которые разрабатывают уникальный продукт и нуждаются в существенных суммах для его создания, выведения на рынок и покрытия всех сопутствующих расходов. Традиционные источники привлечения средств, такие, как кредиты, в данном случае либо не могут полностью покрыть потребности таких предприятий, либо же недоступны им по причине того, что собственникам компании нечем обеспечить сумму, которую они хотят получить по кредиту. Вот почему венчурное финансирование широко распространено в быстрорастущих областях экономики. Большинство венчурных фондов получают доход из двух источников: первый - это комиссионные за управление, второй - проценты от экзитов. Плата за управление - ежегодная плата, которую вносят инвесторы венчурного фонда для покрытия его операционных расходов. Размер комиссии может колебаться, он составляет 2-5%, в некоторых случаях он может быть более высоким. Проценты от экзитов - доходы, которые получает фонд каждый раз, когда происходит успешная продажа портфельной компании [2].

Венчурное финансирование (англ. venture finance) - рисковое предпринимательство, направленное на использование технических и технологических новшеств, научных достижений, ещё не используемых на практике. Такой вид финансирования связан с большим риском неполучения доходов по инвестициям. Венчурным бизнесом чаще всего занимаются малые предприятия, организованные, в основном, при наукоёмких областях производства, разработчиках новых технологий, научных исследований [3].

3. Как отмечает Ерлан Тажибаев, начало истории венчурного рынка Казахстана лежит в 2000-х, государственную поддержку инновационный сектор получил в 2004-м, с момента одобрения Программы развития национальной инновационной системы на 2005-2015 годы, которая действовала в рамках Стратегии индустриально-инновационного развития РК. Официально это можно считать признанием такого понятия, как «венчурный капитализм». Что положительного произошло на рынке венчурных инвестиций за этот период, оценить сложно. Именно это и остается главной проблемой. Нет ярких успешных историй, которые можно «пощупать» на предмет прибыльности. Есть разрозненная информация о казахстанских венчурных фондах. Но всех их объединяет одно свойство: они поддерживают проекты на поздней стадии развития, портфель состоит из собственных проектов. Фонд, как правило, создается под конкретные проекты и, по сути, не является участником рынка венчурного финансирования, а используется как инструмент перераспределения денежных средств. Сведений об успешном выходе венчурного фонда из стартапа, который бы приобрела крупная международная компания, нет. Это обусловлено тем, что наши стартапы не имеют технологических новинок, которые могли бы заинтересовать глобальный рынок [4].

4. Согласно Crunchbase, глобальное венчурное финансирование достигло рекордных показателей в 2021 году, составив 643 миллиарда долларов. За последние два года финансирование стартапов в Центральной Азии увеличилось на 28%. Венчурный рынок Казахстана также продемонстрировал позитивные изменения. Наиболее распространенными отраслями, в которые венчурные капиталисты инвестировали в 2021 году, были здравоохранение, финтех, образование, логистика и другие [5].

5. В этой связи представляет интерес проведение исследования законодательного регулирования в Республике Казахстан правового положения венчурного фонда и венчурной деятельности.

Итак, 4 июля 2018 г. принят Закон Республики Казахстан № 174-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам венчурного финансирования».

Указанным Законом были внесены изменения и дополнения в семь кодексов и семь законов.

Примечательно, что статья 251-1 «Венчурные фонды и венчурное финансирование» и ряд иных соответствующих положений, внесенных указанным Законом в Кодекс Республики Казахстан от 29 октября 2015 г. № 375-V «Предпринимательский кодекс Республики Казахстан», были исключены из него Законом РК от 27 декабря 2021 г. № 87-VII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам промышленной политики». И, наоборот, Предпринимательский кодекс был дополнен новой главой 23-1 «Государственная поддержка инновационной деятельности», включающую статью 241-8 «Софинансирование венчурных фондов и частных венчурных инвесторов» следующего содержания:

«1. Софинансирование венчурных фондов и частных венчурных инвесторов осуществляется субъектами инновационной системы, участвующими в государственной поддержке инновационной деятельности.

2. Под венчурным финансированием понимается деятельность, связанная с финансированием лиц, осуществляющих только инновационную деятельность, путем осуществления инвестиций в их уставные капиталы, приобретения выпущенных ими финансовых инструментов или предоставления им денежных займов.

3. Частным венчурным инвестором является физическое лицо, осуществляющее венчурное финансирование стартап-компаний и обеспечивающее им экспертную поддержку по желанию».

Основным же законодательным актом, непосредственно регулирующим обозначенные вопросы, является Закон Республики Казахстан от 7 июля 2004 г. № 576-II «Об инвестиционных и венчурных фондах» (далее - Закон, анализируемый Закон).

Как отмечалось выше, Законом Республики Казахстан № 174-VI от 4 июля 2018 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам венчурного финансирования» были внесенные изменения и дополнения в ряд законодательных актов, включая Закон Республики Казахстан от 7 июля 2004 г. «Об инвестиционных фондах», который был дополнен главой 7-1 «Венчурный фонд» и изменил свое название.

6. Рассмотрим отдельные положения Закона, которые вызывают либо вопросы, либо наше несогласие.

6.1. Согласно пункту 3-1) ст. 1 Закона, венчурный фонд - простое товарищество или юридическое лицо в форме акционерного общества или хозяйственного товарищества, осуществляющее привлечение и аккумулирование денег и иного имущества исключительно в целях венчурного финансирования.

При этом понятие венчурного финансирования в Законе не раскрывается, что является очевидной фрагментарностью формирования разработчиками Закона его глоссария.

Поэтому для понимания венчурного финансирования следует обращаться к пункту 2 ст. 241-8 Предпринимательского кодекса.

6.2. Стало уже традиционным замечание, которое мы указываем при проведении анализа и мониторинга законов, касающееся ссылок в них на «Гражданский кодекс Республики Казахстан».

Не избежал этого дефекта и анализируемый Закон. Так, согласно пункту 1 ст. 2 Закона, законодательство Республики Казахстан об инвестиционных и венчурных фондах основывается на Конституции Республики Казахстан и состоит из Гражданского кодекса Республики Казахстан, настоящего Закона и иных нормативных правовых актов Республики Казахстан.

Ссылки на «Гражданский кодекс Республики Казахстан» имеют место также в пунктах 1, 2 ст. 46-3 Закона.

Между тем, такого законодательного акта, как «Гражданский кодекс Республики Казахстан», не существует.

Есть Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть) от 27 декабря 1994 г. № 268-XIII и Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть) от 1 июля 1999 г. № 409-І.

Это два самостоятельных законодательных акта, принятых и введенных в действие в разное время, разными высшими представительными органами страны и имеющих разные регистрационные номера [6].

В этой связи необходимо максимально корректно использовать такого рода бланкетные нормы.

6.3. Обращает на себя внимание бессистемность расположения статей в главе 7-1 «Венчурный фонд».

Так, анализируемым Законом предусматривается возможность организации и функционирования венчурных фондов в форме простого товарищества, акционерного общества или хозяйственного товарищества.

При этом статья 46-1 Закона, имеющая название «Правовое положение венчурного фонда», посвящена венчурному фонду, создаваемому лишь в форме простого товарищества, и в ней не упоминаются акционерные общества или хозяйственные товарищества.

Здесь же отметим, что термин «правовое положение» может быть применен лишь к субъектам гражданского права, коим простое товарищество не является (часть третья п. 1 ст. 228 ГК РК (Общая часть).

С другой стороны, часть первая статьи 46-2 Закона, имеющая название «Устав венчурного фонда» и указывающая на специальную правоспособность венчурного фонда, под таковым подразумевает юридическое лицо.

Следующая по порядку статья 46-3 «Договор венчурного фонда» вновь возвращает исследователя к простому товариществу: «По договору венчурного фонда двое или более лиц обязуются объединить свои вклады и осуществлять совместную деятельность по венчурному финансированию без образования юридического лица для извлечения прибыли». Содержание статьи 46-4 «Деятельность венчурного управляющего» также предполагает ее применение лишь в отношении простого товарищества (пункт 2 ст. 46-3 Закона).

Наконец, статья 46-5 Закона «Реклама деятельности венчурных фондов» делает возможным ее распространение лишь на венчурные фонды, организованные с использованием формы юридических лиц.

7. Проведем точечный анализ содержания статей, объединенных в главу 7-1 «Венчурный фонд».

7.1. В соответствии с пунктом 2 ст. 46-1 Закона, число участников венчурного фонда не может быть менее двух.

Это - положение, в котором нет никакой необходимости.

Пунктами 1, 2 статьи 228 ГК РК (Общая часть) установлено, что простое товарищество образуется на основе договора о совместной деятельности. По договору о совместной деятельности (договору простого товарищества) стороны обязуются совместно действовать для получения доходов или достижения иной не противоречащей закону цели. Договор о совместной деятельности (договор простого товарищества) заключается между гражданами, гражданами и юридическими лицами, между юридическими лицами (консорциум).

Согласно пункту 1 ст. 378 ГК РК (Общая часть), договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Наконец, статья 46-3 Закона содержит положение о том, что по договору венчурного фонда двое или более лиц обязуются объединить свои вклады и осуществлять совместную деятельность по венчурному финансированию без образования юридического лица для извлечения прибыли.

7.2. Частью второй ст. 46-2 Закона для венчурных фондов-юридических лиц допускается возможность заключать договоры банковского вклада с банками второго уровня Республики Казахстан.

Во-первых, данное положение следует рассматривать как исключение из специальной правосубъектности венчурных фондов, предусмотренной частью первой данной статьи: устав венчурного фонда <…> должен содержать положение о том, что исключительными видами его деятельности являются привлечение и аккумулирование денег и иного имущества в целях осуществления венчурного финансирования в соответствии с требованиями, установленными законодательством Республики Казахстан об инвестиционных и венчурных фондах.

Во-вторых, представляется, что открытие венчурными фондами депозитов в банках второго уровня идет вразрез с самой идеей венчурного финансирования, под которым, как это следует из пункта 2 ст. 241-8 Предпринимательского кодекса РК, понимается деятельность, связанная с финансированием лиц, осуществляющих только инновационную деятельность, путем осуществления инвестиций в их уставные капиталы, приобретения выпущенных ими финансовых инструментов или предоставления им денежных займов.

Банки второго уровня к таким субъектам отнести нельзя.

7.3. Вопросы вызывает второе предложение п. 1 ст. 46-3 Закона: договор венчурного фонда заключается на основе принципа свободы договора, изложенного в Гражданском кодексе Республики Казахстан, и может содержать элементы различных договоров как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством Республики Казахстан, но не противоречащих ему.

Использование слова «изложен» не соответствует требованиям юридической техники. Принято использовать иные, профессиональные, слова, например, «закреплен», «предусмотрен» и т.п.

Да и сам принцип свободы договора в Гражданском кодексе РК (Общая часть) раскрывается шире, чем это следует из приведенного предложения (см., например, статьи 2, 8, 380, 382 и др.)

Также не ясно, о каких «элементах различных договоров», да еще и «как предусмотренных, так и не предусмотренных законодательством Республики Казахстан, но не противоречащих ему», идет речь?

Как отмечалось выше, договор о совместной деятельности (простое товарищество) - поименованный (то есть предусмотренный) главой 12 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) договор. Его нахождение не в ГК РК (Особенная часть), как отмечает М.К. Сулейменов, связано с тем, «что из договора о совместной деятельности возникают <…> вещные относительные правоотношения общей собственности. Поэтому логично расположение норм об этом договоре сразу вслед за главой об общей собственности» [7].

7.4. Пункт 5 ст. 46-3 Закона содержит положение, по которому договор венчурного фонда, заключенный венчурным управляющим в нарушение указанного ограничения, может быть признан недействительным в судебном порядке по требованию любой другой стороны данного договора с возложением на венчурного управляющего обязанности по возмещению всем сторонам такого договора причиненных им в связи с этим убытков.

Отметим, что Кодексом Республики Казахстан от 31 октября 2015 г, № 377-V «Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан», действительно, допускается возможность предъявления иска в интересах третьих лиц. Так, согласно пункту 3 ст. 148 ГПК РК, в случае обращения прокурора в интересах физического либо юридического лица в иске должно содержаться обоснование причин невозможности предъявления иска самим физическим либо юридическим лицом. К иску должен быть приложен документ, подтверждающий согласие физического либо юридического лица или его законного представителя на обращение прокурора с иском в суд, кроме случаев подачи иска в интересах несовершеннолетнего или недееспособного лица.

Однако возможности заявления такого требования «обычным» лицом, то есть не прокурором, не предусмотрено.

7.5. Пунктом 7 ст. 46-3 Закона установлено, что передача стороной договора венчурного фонда своих прав и обязанностей по нему другому лицу, в том числе в результате правопреемства, а также прием в венчурный фонд простого товарищества нового участника не влекут прекращение действующего договора венчурного фонда и заключение между всеми его сторонами нового договора венчурного фонда. Если иное не предусмотрено соглашением сторон договора венчурного фонда, прием в венчурный фонд простого товарищества нового участника осуществляется на условиях, установленных данным договором, путем присоединения к договору в целом намеренного участвовать в нем лица. В этом случае между венчурным управляющим и таким лицом заключается соглашение о присоединении, определяющее условия, порядок и сроки внесения новым участником венчурного фонда вклада в общее дело. При этом внесение изменений в договор венчурного фонда не требуется.

Как видим, разработчиками предпринята попытка применить к изменению состава участников венчурного договора конструкцию «присоединения к договору в целом», которая (попытка) показала скромный уровень их юридических познаний.

Так, вызывает несогласие категоричность следующих положений: «не влекут заключение между всеми его сторонами нового договора венчурного фонда», «внесение изменений в договор венчурного фонда не требуется».

Мы можем назвать, по крайней мере, три случая использования модели, созвучной с указанной: статья 389 ГК РК (Общая часть) «Договор присоединения», глава 3-1 «Синдицированное финансирование» Закона РК от 20 февраля 2006 г. № 126-III «О проектном финансировании и секьюритизации» и статья 22 «Изменение в составе участников товарищества с ограниченной ответственностью» Закона РК от 22 апреля 1998 г. № 220-І «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», причем модель «договора о присоединении к учредительному договору товарищества с ограниченной ответственностью» подвергается с нашей стороны критике [8].

Однако ситуация с венчурным фондом не имеет ничего общего с названными случаями в силу их различий как в предмете, так и самих правовых конструкциях.

Так, М.К. Сулейменов указывает, что существенными условиями договора о совместной деятельности являются:

1) совместные действия товарищей;

2) направленность на достижение общей цели (получение дохода или достижение иной не противоречащей закону цели);

3) размер и порядок внесения взносов в общее имущество [9].

Поскольку передача стороной договора своих прав и обязанностей по нему подчиняется правилам главы 19 ГК РК (Общая часть), изменение состава участников (товарищей) повлечет корректировку как их персональных, так и совместных действий, что потребует изменения предмета договора.

При принятии в простое товарищество нового участника изменится существенное условие договора о размере и порядке внесения взносов в общее имущество, что также повлечет указанные последствия.

При этом в любом случае, согласно пункту 1 ст. 232 ГК РК (Общая часть), передача права на участие в совместной деятельности может быть осуществлена только с согласия участников договора о совместной деятельности (договора простого товарищества).

7.6. Статья 46-4 «Деятельность венчурного управляющего» также вызывает ряд вопросов.

1) Под венчурным управляющим понимается одна или несколько сторон договора, уполномоченные на осуществление от имени всех сторон такого договора ведение общих дел венчурного фонда (пункт 2 ст. 46-3 Закона).

Пункт 3 ст. 46-3 определяет круг возможных участников венчурного фонда: сторонами договора венчурного фонда могут быть физические лица, коммерческие организации, а также в случаях, установленных законами Республики Казахстан, некоммерческие организации.

В этой связи неясно, почему пункт 1 ст. 46-4 Закона в качестве венчурного управляющего называет лишь юридическое лицо.

2) Тот же пункт 1 ст. 46-4 содержит положение, согласно которому венчурный управляющий может быть участником венчурного фонда.

Использование слова «может» означает, что венчурный управляющий не обязательно должен быть участником такого простого товарищества.

Данное утверждение усиливается положением Закона, содержащемся в пункте 2 ст. 46-3, о том, что венчурный управляющий является представителем венчурного фонда в связи с деятельностью по управлению активами фонда на условиях заключаемого с ним договора.

Однако, по общему правилу, ведение общих дел участников договора о совместной деятельности осуществляется по их общему согласию. По соглашению между собой они могут поручить руководство совместной деятельностью и ведение общих дел одному из участников, действующему в этом случае на основании доверенности, выданной остальными участниками договора.

При этом процитированная статья 229 ГК РК (Общая часть) изменялась дважды: Законами РК от 2 июля 2018 г. № 166-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам страхования и страховой деятельности, рынка ценных бумаг» и от 2 января 2021 г. № 399-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам восстановления экономического роста».

В результате указанных поправок статья 229 ГК РК (Общая часть) дополнилась словами «, или третьему лицу в случаях, предусмотренных статьей 823 настоящего Кодекса и законодательством Республики Казахстан о проектном финансировании и секьюритизации».

Системное толкование приводит к выводу, что лицу, не являющемуся стороной договора о совместной деятельности (участником простого товарищества), законодательством доверяется ведение общих дел лишь в следующих случаях:

1) руководство и ведение общих дел участников страхового (перестраховочного) пула могут осуществляться страховым брокером при наличии соответствующего соглашения с участниками страхового (перестраховочного) пула (пункт 3 ст. 823 ГК РК (Особенная часть));

2) договором синдицированного займа должно быть предусмотрено, что на основании решений, принятых кредиторами с долей финансирования, составляющей в совокупности не менее двух третей от общего объема финансирования и в порядке, предусмотренном таким решением, производится <…> выбор из числа <…> третьих лиц банка-агента и (или) управляющего залогом, наделение их определенными полномочиями и направление им указаний по вопросам осуществления таких полномочий (подпункт 3) п. 3 ст. 14-1 Закона РК 20 февраля 2006 г. № 126-III «О проектном финансировании и секьюритизации»).

В этой связи мы приходим к выводу, что предусмотренная анализируемым Законом возможность для венчурного управляющего не являться участников договора венчурного фонда противоречит ГК РК (Общая часть).

7.7. Особого внимания заслуживают статьи 46-6 «Договор об осуществлении прав участников хозяйственного товарищества» и 46-7 «Акционерное соглашение».

Названные статьи внесли неизвестные корпоративному законодательству Казахстана элементы во внутриорганизационные отношения. При этом под корпоративным законодательством в данном случае подразумеваются базовые Законы Республики Казахстан от 2 мая 1995 г. № 2255 «О хозяйственных товариществах», от 22 апреля 1998 г. № 220-І «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» и от 13 мая 2003 г. № 415-II «Об акционерных обществах».

Еще за шесть лет до принятия Закона РК № 174-VI от 4 июля 2018 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам венчурного финансирования», в выступлении на тему «Анализ возможности имплементации отдельных положений англо-американской правовой системы в гражданское законодательство Республики Казахстан» на Международной научно-практической конференции «Гражданское право и предпринимательство» (г. Алматы, 31 мая - 1 июня 2012 г.) мы ставили ряд вопросов, таких как будет ли вписываться в казахстанское законодательство, например, договоренность между несколькими акционерами о порядке голосования на предстоящем общем собрании; каких последствий следует ожидать акционеру, проголосовавшему в нарушение предварительной договоренности; могут ли иные участники такого акционерного соглашения требовать от нарушителя возмещения причиненных им убытков (естественно, при доказанности их наличия) как универсальной меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение обязательства; возможна ли в таком случае последующая постановка вопроса о признании недействительными результатов голосования на общем собрании?

Мы полагаем, - отмечалось нами, что такого рода соглашения в рамках действующего законодательства РК не подлежат юридическому обеспечению и защите. Они сродни римским «натуральным» обязательствам; это, так сказать, «джентльменские», или, применительно к казахстанской действительности, - «джигитовские», соглашения. Поэтому акционер, проголосовавший не в соответствие с такого рода договоренностью, не может быть привлечен к юридической ответственности. Это, в свою очередь, означает, что итоги голосования на общем собрании акционеров оспорены быть не могут [10].

Однако Закон РК от 4 июля 2018 г. подошел к этому вопросу иначе.

Так, пункт 1 ст. 46-6 анализируемого Закона предусматривает, что участники хозяйственного товарищества, являющегося венчурным фондом или лицом, для деятельности которого предоставляется венчурное финансирование, вправе заключать договор об осуществлении прав участников хозяйственного товарищества, по которому они обязуются осуществлять определенным образом свои права и (или) воздерживаться (отказываться) от осуществления указанных прав, в том числе голосовать определенным образом на общем собрании участников хозяйственного товарищества, согласовывать вариант голосования с другими участниками хозяйственного товарищества, <…> а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением товариществом, его созданием, деятельностью, реорганизацией и ликвидацией.

В отношении акционерных обществ, являющихся венчурным фондом или лицом, для деятельности которого предоставляется венчурное финансирование, Закон пошел еще дальше, предусмотрев в статье 46-7 следующие положения: акционерным соглашением могут быть предусмотрены обязанности его сторон голосовать определенным образом на общем собрании акционеров, согласовывать вариант голосования с другими акционерами, а также осуществлять согласованно иные действия, связанные с управлением обществом, его деятельностью, реорганизацией и ликвидацией общества. Акционерным соглашением могут предусматриваться способы обеспечения исполнения обязательств, вытекающих из акционерного соглашения, и меры гражданско-правовой ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение таких обязательств. Права сторон акционерного соглашения, основанные на этом соглашении, в том числе права требовать возмещения причиненных нарушением соглашения убытков, взыскания неустойки (штрафа, пени), выплаты компенсации (твердой денежной суммы или суммы, подлежащей определению в порядке, указанном в акционерном соглашении) или применения иных мер ответственности в связи с нарушением акционерного соглашения, подлежат судебной, арбитражной и иной защите, предусмотренной законодательством Республики Казахстан.

Обозначенные вопросы стали предметом обсуждения на состоявшейся 22 февраля 2022 г. в Алматы научно-практической конференции на тему «Перспективы развития корпоративного права и корпоративного законодательства Республики Казахстан».

Так, по мнению А.К. Калдыбаева, «корпоративный договор - это договор между участниками юридического лица, посредством которого между ними достигаются определенные договоренности по организации деятельности юридического лица и управлению им. Например, в корпоративном договоре стороны могут установить правила голосования за определенное решение <…>. Очевидно, что необходимо наличие механизмов по эффективной защите интересов потерпевшей стороны, оперативному реагированию на нарушения корпоративного договора и привлечению к ответственности стороны-нарушителя. Без наличия возможности его реализации через принудительные механизмы воздействия на нарушителя будет теряться вся значимость корпоративного договора» [11].

Как отмечает С.А. Штополь, «содержанием корпоративного договора являются положения об управлении (формировании органов управления с учетом интересов участников, требования к кворуму, порядку принятия решения, соглашения о голосовании определенным образом по конкретным вопросам, передача права голоса и др.) <…> Непосредственно термин «корпоративный договор» не используется в законодательстве Республики Казахстан. Однако говоря о корпоративных договорах в товариществах с ограниченной ответственностью, необходимо отметить, что такие соглашения в рамках действующего законодательства имеют место и могут реализовываться участниками в ряде случаев» [12].

Иная позиция высказана Ф.С. Карагусовым: «Императивность регулирования корпоративной структуры компаний, в том числе при смешанном регулировании, не допускает договорного регулирования этих вопросов на уровне участников (акционеров) компаний. Корпоративная структура, предписываемая законом, не может быть изменена соглашением участников (акционеров). Отказ в регулировании правового положения компаний императивными нормами национального законодательства означает возврат к практике саморегулирования, которая в развитых правопорядках давно признана не просто неэффективной, но и вредоносной. Допущение сколько-нибудь широкой диспозитивности в регулировании отношений по корпоративному управлению, как и дальнейшие задержки в системном реформировании системы юридических лиц и модернизации корпоративного законодательства повлечет еще более низшую степень определенности казахстанской правовой системы и еще большее снижение доверия к ней со стороны участников гражданского оборота, национальных и иностранных инвесторов и других контрагентов» [13].

Таким образом, вопросы, которые были подняты нами почти одиннадцать лет назад, актуальны и по сей день.

В заключение анализа данного вопроса ради объективности все же отметим, что возможность заключения между участниками юридического лица договоренностей по вопросам принятия ими решений предусматривалась корпоративным законодательством и ранее.

Так, Законом РК от 28 декабря 2011 г. № 524-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования банковской деятельности и финансовых организаций в части минимизации рисков» Закон о ТОО был дополнен, в том числе статьей 12-1, пунктом 1 которой установлено, что аффилиированным лицом товарищества с ограниченной ответственностью признаются физические или юридические лица (за исключением государственных органов, осуществляющих контрольные и надзорные функции в рамках предоставленных им полномочий), имеющие возможность прямо и (или) косвенно определять решения и (или) оказывать влияние на принимаемые друг другом (одним из лиц) решения, в том числе в силу заключенной сделки.

Что же касается акционерного законодательства, то еще Закон РК от 10 июля 1998 г. № 281-1 «Об акционерных обществах» содержал термин «аффилиированное лицо данного лица (аффилиированное лицо)», под которым понималось любое физическое или юридическое лицо (за исключением государственных органов, осуществляющих контроль за деятельностью данного лица в рамках предоставленных им полномочий), которое имеет право прямо и (или) косвенно определять решения, и (или) оказывать влияние на принимаемые данным лицом решения, в том числе в силу договора, включая устный договор, или иной сделки, а также любое физическое или юридическое лицо, в отношении которого данное лицо имеет такое право.

7.8. Статьи 46-8, 46-9 анализируемого Закона посвящены опционному договору и опциону на заключение договора.

Указанные статьи по своему содержанию представляют собой адаптированные к анализируемому Закону компилированные версии двух статьей Части первой Гражданского кодекса Российской Федерации от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ: статьи 429.3 «Опционный договор» и статьи 429.2 «Опцион на заключение договора» [14].

Гражданскими кодексами РК (Общая часть и Особенная часть) опционный договор не регулируется, хотя он был предусмотрен проектом закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» (в имеющейся у нас редакции от 5 апреля 2019 г.) [15].

Указанным проектом опционный договор понимался как договор, по которому одна сторона на условиях, предусмотренных этим договором, вправе потребовать от другой стороны совершения предусмотренных опционным договором действий по передаче или принятию имущества (выполнению работ, оказанию услуг).

В обосновании необходимости его введения в Гражданский кодекс РК (Общая часть) разработчиками указывалось, что в Англии и США опционный договор является универсальной правовой конструкцией, применимой к различным видам договоров. В нормативно-правовых актах, судебной практике и в литературе можно встретить использование конструкции опционного договора применительно к договору купли-продажи, договору аренды, купле-продаже ценных бумаг на финансовых рынках и во многих других случаях.

Частью третьей п. 1 ст. 46-8 Закона определено, что опционным договором признается договор, в силу которого одна сторона на условиях, предусмотренных таким договором, вправе потребовать в установленный договором срок от другой стороны (других сторон) совершения предусмотренных опционным договором действий, в том числе уплатить деньги, передать или принять имущество. Опционным договором может быть предусмотрено, что требование по опционному договору считается заявленным при наступлении определенных таким договором обстоятельств.

Как видим, понимания опционного договора в анализируемом Законе и проекте закона об имплементации совпадают.

Что же касается опциона на заключение договора, то под ним, согласно пункту 1 ст. 128-3 и пункту 1 ст. 128-2 ГК РК (Общая часть), понимается производный финансовый инструмент, то есть договор, стоимость которого зависит от величины (включая колебание величины) базового актива договора, предусматривающий осуществление расчета по данному договору в будущем, в соответствии с которым одна сторона (продавец опциона) продает другой стороне (покупателю опциона) право купить или продать базовый актив по оговоренной цене на согласованных условиях в будущем.

Отметим, что указанные статьи 128-2 и 128-3, как и весь параграф 1-1 «Финансовые инструменты», были введены в Главу 3 «Объекты гражданских прав» ГК РК (Общая часть) Законом Республики Казахстан от 10 декабря 2008 г. № 101-IV «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам налогообложения», и подвергаются критике казахстанскими исследователями [16].