Информационная записка о возможных направлениях разработки антидискриминационного законодательства, создания антидискриминационных институтов и процедур в Республике Казахстан (Евгений Жовтис, юрист-правовед, директор Казахстанскоого международного бюро по правам человека и соблюдению законности, 2021 год)

Информационная записка
о возможных направлениях разработки антидискриминационного законодательства,
создания антидискриминационных институтов и процедур в Республике Казахстан[1]

1. Общие положения и международные стандарты

2. Международные обязательства Республики Казахстан и рекомендации международных органов в области борьбы с дискриминацией

3. Общие подходы к разработке национального антидискриминационного законодательства

4. Определение и основания дискриминации

5. Антидискриминационные институты и процедуры

6. Некоторые концептуальные предложения в отношении разработки антидискриминационного законодательства, создания антидискриминационных институтов и процедур в Республике Казахстан

1. ОБЩИЕ ПОЛОЖЕНИЯ

Запрещение дискриминации и различные аспекты понятия равенства (равенство перед законом, равноправие в осуществлении прав и свобод, равная защита в судах и других государственных органах; а также специальные и соответствующие меры, не считающиеся дискриминацией):

a) закреплены в международных документах (соглашениях и протоколах к ним);

б) утверждены, разработаны и составлены при авторитетном толковании международных органов и судов, созданных в рамках этих международных документов;

в) признаны в не обладающих обязательным характером актах, принятых органами межправительственных организаций; или

г) являются обязательствами на международном или региональном уровне.

В статутном международном праве запрещение дискриминации является широко признанной императивной нормой (jus cogens) вне зависимости от формальных обязательств государства.

Большинство соглашений, касающихся дискриминации и ее запрещения/предотвращения/защиты от нее, а также большинство антидискриминационных положений в соглашениях по защите прав человека запрещают дискриминацию по различным основаниям/признакам, включая расу, цвет кожи, пол, язык, религию, политические или иные мнения, национальность, этническое или социальное происхождение, имущество, инвалидность, сословное или иное положение.

С другой стороны, некоторые соглашения ограничивают список запрещенных оснований для дискриминации (к примеру, Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (КЛДЖ) сосредоточена на защите от дискриминации и обеспечении равного обращения/равных возможностей вне зависимости от половой принадлежности/гендерной идентичности; Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (МКЛРД) запрещает дискриминацию по признакам «расы, цвета кожи, происхождения, национальности или этнической принадлежности» и т.д.).

Некоторые соглашения и положения охватывают многие сферы (все или многие сферы жизни общества, включая частный сектор) и стороны (лица и организации), рассматриваемые в качестве вероятных жертв или нарушителей. В то же время, некоторые соглашения по своей сути имеют ограниченный круг лиц, к которым они применяются (Международная конвенция о защите прав трудящихся-мигрантов и членов их семей (МКЗТМ) защищает права трудящихся-мигрантов и их семей) или сферу применения (Конвенция о правах человека и биомедицине ограничивается сферой здравоохранения).

Международные гарантии защиты от дискриминации и антидискриминационные концепции общего и конкретного характера, относящиеся к дискриминации и ее отдельным видам (прямая и косвенная дискриминация, притеснения, сексуальные домогательства, дискриминация по ассоциации, подстрекательство к дискриминации и т.д.), а также специальные меры, рассматриваемые как допустимые формы неравного обращения (позитивная дискриминация, разумные приспособления для лиц с ограниченными возможностями, профессиональные требования и т.д.), закреплены в статутном международном праве и/или более тщательно проработаны и сформулированы в международном прецедентном праве, чье толкование способствует разработке антидискриминационного законодательства и практики на национальном уровне.

Право на защиту от дискриминации является основополагающим элементом международного права в области прав человека. В качестве основного принципа статья 7 Всеобщей декларации прав человека 1948 г. (ВДПЧ) провозглашает, что: «Все люди равны перед законом и имеют право, без всякого различия, на равную защиту закона. Все люди имеют право на равную защиту от какой бы то ни было дискриминации, нарушающей настоящую Декларацию, и от какого бы то ни было подстрекательства к такой дискриминации».

Международный пакт о гражданских и политических правах (МПГПП), Международный пакт об экономических, социальных и культурных правах (МПЭСКП) и Конвенция ООН о правах ребенка (КПР) отражают принципы защиты от дискриминации, закрепленные в ВДПЧ. Помимо этого, эти соглашения также затрагивают другие аспекты, связанные с равенством.

Например, статья 3 МПГПП обязывает государства обеспечить равное для мужчин и женщин право пользования всеми гражданскими и политическими правами, предусмотренными в Пакте; статья 14 (1) гарантирует равенство перед судами и трибуналами; статья 14 (3) обеспечивает равные права лиц на минимальные гарантии при рассмотрении любого предъявляемого им уголовного обвинения; статья 23 (4) обязывает государства-участников обеспечить равенство прав и обязанностей супругов; статья 25 (b) гарантирует право голосовать и быть избранным на основе равного избирательного права; статья 25 (с) гарантирует право допускаться к государственной службе на общих условиях равенства; статья 3 МПЭСКП призывает государства обеспечить равное для мужчин и женщин право пользования всеми экономическими, социальными и культурными правами, предусмотренными в Пакте; статья 7 (а(і)) обязывает государства обеспечить равное вознаграждение за труд равной ценности без какого бы то ни было различия; статья 7 (с) предусматривает одинаковую для всех возможность продвижения в работе; статья 13 (2(с)) касается необходимости обеспечения одинаковой доступности высшего образования; статья 28 (1) КПР посвящена равным возможностям детей на получение образования; а статья 31 (2) закрепляет право ребенка на участие в культурной и творческой жизни, культурной и творческой деятельности и предоставление равных возможностей для этого.

Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (МКЛРД) содержит следующее определение дискриминации: «[л]юбое различие, исключение, ограничение или предпочтение, основанное на признаках расы, цвета кожи, родового, национального или этнического происхождения, имеющие целью или следствием уничтожение или умаление признания, использования или осуществления на равных началах прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной или любых других областях общественной жизни» (статья 1 пункт 1). МКЛРД «не применяется к различиям, исключениям, ограничениям или предпочтениям, которые государства-участники настоящей Конвенции проводят или делают между гражданами и негражданами» (статья 1 пункт 2). «Принятие особых мер с исключительной целью обеспечения надлежащего прогресса некоторых расовых или этнических групп или отдельных лиц, нуждающихся в защите, которая может оказаться необходимой для того, чтобы обеспечить таким группам или лицам равное использование и осуществление прав человека и основных свобод, не рассматривается как расовая дискриминация, при условии, однако, что такие меры не имеют своим последствием сохранение особых прав для различных расовых групп и что они не будут оставлены в силе по достижении тех целей, ради которых они были введены» (статья 1 пункт 4).

Государства-участники должны принимать, когда этого требуют обстоятельства, особые и конкретные меры в социальной, экономической, культурной и других областях, с целью обеспечения надлежащего развития и защиты некоторых расовых групп или принадлежащих к ним лиц, с тем чтобы гарантировать им полное и равное использование прав человека и основных свобод (статья 2 (2)), а также различные запретительные и карательные меры против организаций и лиц, подстрекающих к расовой дискриминации (статьи 3 и 4). Кроме этого, МКЛРД гарантирует равноправие каждого человека перед законом в отношении осуществления ряда гражданских, политических, экономических и социальных прав (статья 5).

Статья 1 Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (КЛДЖ) определяет «дискриминацию» как «любое различие, исключение или ограничение по признаку пола, которое направлено на ослабление или сводит на нет признание, пользование или осуществление женщинами, независимо от их семейного положения, на основе равноправия мужчин и женщин, прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой другой области».

Комитет ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин, созданный в рамках КЛДЖ, определил, что дискриминация по признаку пола (гендерной принадлежности) включает в себя гендерное насилие. В пункте 6 Общей рекомендации №19 «Насилие в отношении женщин» (1992 г.) Комитет указал, что гендерное насилие включает в себя «действия, которые причиняют ущерб или страдания физического, психического или полового характера, угрозу таких действий, принуждение и другие формы ущемления свободы».

В статье 2 КЛДЖ содержится ссылка на обязательство государств-участников включить принцип равноправия мужчин и женщин в свое национальное законодательство, принимать соответствующие законодательные и другие меры, включая санкции, запрещающие всякую дискриминацию в отношении женщин, и обеспечить эффективную защиту женщин против любого акта дискриминации.

Меры, направленные на то, чтобы гарантировать женщинам осуществление и пользование правами человека и основными свободами на основе равенства с мужчинами (статья 3), включают в себя специальные меры, направленные на ускорение установления фактического равенства между мужчинами и женщинами, которые не считаются дискриминационными и должны быть отменены, когда будут достигнуты цели равенства возможностей и равноправного отношения (статья 4).

Соответствующие меры должны обеспечить женщинам на равных условиях с мужчинами осуществление прав и свобод, включая право голосовать на выборах, занимать государственные посты, а также осуществлять все государственные функции, принимать участие в деятельности неправительственных организаций и ассоциаций, занимающихся проблемами общественной и политической жизни (статья 7); право представлять свои правительства (статья 8); право на приобретение, изменение или сохранение гражданства (статья 9); право на образование (статья 10); право на труд (статья 11); право на доступ к медицинскому обслуживанию (статья 12); а также равные права в других областях экономической и социальной жизни (статья 13).

Право женщин на равенство может быть нарушено различными формами насилия, включая домашнее насилие; поэтому государствам-участникам следует принимать надлежащие и эффективные меры в целях искоренения всех форм насилия в отношении женщин, будь то со стороны государственных органов или частных лиц.

Конвенция о правах инвалидов (КПИ) определяет «дискриминацию по признаку инвалидности» как «любое различие, исключение или ограничение по причине инвалидности, целью или результатом которого является умаление или отрицание признания, реализации или осуществления наравне с другими всех прав человека и основных свобод в политической, экономической, социальной, культурной, гражданской или любой иной области» (статья 2). КПИ, среди прочего, обязывает государства-участников «принимать все надлежащие меры для устранения дискриминации по признаку инвалидности со стороны любого лица, организации или частного предприятия» (статья 4.1(e)). Эти меры, среди прочего, включают в себя «разумное приспособление», что означает «внесение, когда это нужно в конкретном случае, необходимых и подходящих модификаций и коррективов, не становящихся несоразмерным или неоправданным бременем, в целях обеспечения реализации или осуществления инвалидами наравне с другими всех прав человека и основных свобод» (статья 2).

Другими применимыми международными документами являются: Международная конвенция о защите прав всех трудящихся-мигрантов и членов их семей (МКЗТМ), Конвенция о дискриминации в области труда и занятий (Конвенция 111) и Конвенция о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (Конвенция 156) Международной организации труда (МОТ), а также Конвенция ЮНЕСКО о дискриминации в области образования.

Отдельно необходимо отметить имеющие важное политическое и моральное значение обязательства, взятые государствами-участниками Организации по безопасности и сотрудничеству в Европе (ОБСЕ). Республика Казахстан - государство-участник ОБСЕ.

Ниже приводятся обязательства в рамках ОБСЕ в отношении равенства и недискриминации:

В ходе Хельсинкского совещания на высшем уровне (1975) государства-участники выразили свою решимость «уважать права человека и основные свободы, включая свободу мысли, совести, религии и убеждений, для всех, без различия расы, пола, языка и религии».

Во время Венской встречи (1989) государства-участники обязались:

- «обеспечивать в пределах своей территории каждому, подлежащему их юрисдикции, права человека и основные свободы без какого бы то ни было различия, как то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства»;

- «обеспечивать, чтобы ни лицо, осуществляющее, выражающее намерение осуществить или стремящееся осуществить эти права и свободы, ни кто-либо из членов его семьи не были вследствие этого подвергнуты дискриминации в какой-либо форме»; и

- «принимать эффективные меры по предотвращению и ликвидации дискриминации лиц или объединений на почве религии или убеждений в отношении признания, осуществления и пользования правами человека и основными свободами во всех областях гражданской, политической, экономической, социальной и культурной жизни и по обеспечению действительного равенства между верующими и неверующими».

В ходе Копенгагенского совещания (1990) государства-участники торжественно заявили, что:

- «равенство всех людей (включая представителей национальных меньшинств) перед законом и право без какой бы то ни было дискриминации на равную защиту со стороны закона «относятся к числу элементов справедливости, которые существенно необходимы для полного выражения достоинства, присущего человеческой личности, и равных и неотъемлемых прав всех людей»;

- «[з]акон запрещает любую дискриминацию и гарантирует всем лицам равную и эффективную защиту от дискриминации по какому бы то ни было признаку», а меры, представляющие собой отступление от обязательств, «не повлекут за собой дискриминации исключительно на основе расовой принадлежности, цвета кожи, пола, языка, религии, социального происхождения или принадлежности к меньшинству»;

- «лица, принадлежащие к национальным меньшинствам, имеют право полностью и эффективно осуществлять свои права человека и основные свободы без какой-либо дискриминации и в условиях полного равенства перед законом»;

- «государства-участники примут, в случае необходимости, специальные меры с целью гарантировать лицам, принадлежащим к национальным меньшинствам, полное равенство с другими гражданами в осуществлении прав человека и основных свобод и пользовании ими».

В ходе Парижского совещания (1990) государства-участники подтвердили, что «без какой-либо дискриминации любой человек» имеет право на соблюдение государством ряда гражданских и политических прав, а также имеет право «пользоваться своими экономическими, социальными и культурными правами», право «участвовать в свободных и справедливых выборах», право на «свободу ассоциаций и мирных собраний», право «владеть собственностью единолично или совместно с другими и заниматься индивидуальным предпринимательством», и право «пользоваться своими экономическими, социальными и культурными правами».

Участники Будапештской встречи (1994) подчеркнули важность принятия «энергичных мер по защите прав человека и основных свобод для всех людей независимо от расы, цвета кожи, пола, языка, религии, социального происхождения или принадлежности к какому-либо меньшинству» и осудили различные практики, подвергающие риску эти права.

В ходе Лиссабонской встречи (1996) государства-участники подчеркнули, что социальная реинтеграция беженцев в местах первоначального проживания должна осуществляться на недискриминационной основе.

Во время Стамбульской встречи (1999) государства-участники вновь заявили «о своем твердом намерении уважать права человека и основные свободы и не допускать дискриминации в каких бы то ни было формах»; выразили сожаление по поводу «актов насилия и других проявлений расизма и дискриминации в отношении меньшинств, включая рома и синти»; обязались «обеспечить, чтобы законодательство и политические установки предусматривали полное уважение прав рома и синти и там, где это необходимо, содействовать принятию соответствующего антидискриминационного законодательства».

Участники Бухарестской встречи (2001) призвали институты ОБСЕ, в частности БДИПЧ, Верховного комиссара по делам национальных меньшинств и Представителя по вопросам свободы средств массовой информации, среди прочего, уделять повышенное внимание борьбе с нетерпимостью и дискриминацией по признаку расового или этнического происхождения, религиозных, политических или иных убеждений, а также содействию уважению закона, демократических ценностей, прав человека и основных свобод.

Участники Маастрихтской встречи (2003) рекомендовали институтам и структурам ОБСЕ оказывать государствам-участникам по их просьбе помощь в разработке антидискриминационного законодательства, а также в учреждении органов по борьбе с дискриминацией. Совет министров призвал государства-участников:

- собирать и хранить надежную информацию и статистические данные о преступлениях на почве ненависти, включая формы воинственного проявления расизма, ксенофобии, дискриминации и антисемитизма; информировать БДИПЧ об имеющемся законодательстве относительно преступлений, мотивированных нетерпимостью и дискриминацией; и, в соответствующих случаях, обращаться к БДИПЧ за помощью в разработке и пересмотре такого законодательства (БДИПЧ было поручено, на основе всестороннего сотрудничестве с соответствующими органами ООН и ЕС, способствовать внедрению наилучшей практики и распространять информацию об уроках борьбы с нетерпимостью и дискриминацией);

- обеспечить, чтобы антидискриминационное законодательство предусматривало: «запрет как прямой, так и косвенной расовой дискриминации [... расовой сегрегации]; введение эффективных и пропорциональных санкций, достаточных для предупреждения актов или практики дискриминации; равный доступ к эффективным средствам правовой защиты (судебным или административным процедурам, процедурам примирения или посредничества)»; и

- обеспечить, чтобы «все случаи предположительной дискриминации тщательно и объективно расследовались».

В ходе встречи в Софии (2004) Постоянный совет поручил БДИПЧ осуществлять систематический сбор и распространение в масштабах региона ОБСЕ информации о лучшей практике предупреждения расизма, ксенофобии и дискриминации и реагирования на них, а также представлять государствам-участникам по их просьбе рекомендации в связи с их усилиями по борьбе с расизмом, ксенофобией и дискриминацией.

В ходе встречи в Любляне (2005) Совет министров ОБСЕ постановил, что:

- «ОБСЕ следует и далее укреплять меры просвещения и разрабатывать меры по борьбе с предрассудками, нетерпимостью и дискриминацией, обеспечивая соблюдение прав и основных свобод [...] всех людей без какого бы то ни было различия, как то в отношении расы, цвета кожи, пола, языка, религии, политических или иных убеждений, национального или социального происхождения, имущественного положения, рождения или иного обстоятельства»; и

- «при осуществлении своего обязательства по содействию толерантности и недискриминации, государства-участники, среди прочего, сосредоточат свою деятельность на таких сферах как законодательство [...], и обязуются предпринять дополнительные меры с тем, чтобы их национальное законодательство, политика и практика гарантировали всем гражданам равную и эффективную защиту закона и запрещали проявления нетерпимости и дискриминации в соответствии с обязательствами ОБСЕ и соответствующими международными обязательствами этих государств».

На своей встрече в Брюсселе (2006) Совет министров призывал государства-участников бороться с коренными причинами нетерпимости и дискриминации, поощряя развитие всеобъемлющей политики и стратегий внутреннего образования, а также путем укрепления мер просвещения.

В ходе встречи в Мадриде (2007) Совет министров призвал государства-участники, среди прочего, защищать мигрантов, на законных основаниях проживающих в принимающих странах, и лиц, принадлежащих к национальным меньшинствам, лиц без гражданства и беженцев, от дискриминации и создать национальные институты или специализированные органы для борьбы с нетерпимостью и дискриминацией.

Приведем также обязательства в рамках ОБСЕ в отношении равноправия мужчин и женщин:

На встрече в Мадриде (1983) государства-участники подчеркнули «важность обеспечения равноправия мужчин и женщин» и согласились «принимать все необходимые меры для поощрения одинаково эффективного участия мужчин и женщин в политической, экономической, социальной и культурной жизни».

В ходе Венской встречи (1989) государства-участники подтвердили «свою решимость обеспечивать мужчинам и женщинам равные права» и «принимать все необходимые меры, включая законодательные, в целях поощрения равно эффективного участия мужчин и женщин в политической, экономической, социальной и культурной жизни». Они также заявили, что «рассмотрят возможность присоединения к Конвенции о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, если они этого еще не сделали».

Во время московского совещания (1991) государства-участники заявили, что «полное и подлинное равенство между мужчинами и женщинами является существенно важным элементом справедливого и демократического общества, основанного на верховенстве закона, и что целостное развитие общества и повышение благополучия всех его членов требуют равных возможностей для полного и равного участия мужчин и женщин». В этом контексте они обязались:

- обеспечивать, чтобы все обязательства в рамках СБСЕ, относящиеся к защите и поощрению прав человека и основных свобод, применялись в полном объеме и без какой-либо дискриминации по признаку пола;

- полностью соблюдать Конвенцию о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин, если они являются ее участниками, а если они еще не стали таковыми, они рассмотрят вопрос о ратификации этой Конвенции или о присоединении к ней; государства, которые ратифицировали эту Конвенцию или присоединились к ней с оговорками, рассмотрят вопрос об их снятии;

- подтвердить, что их целью является достижение не только юридического, но и фактического равенства возможностей для мужчин и женщин, а также содействие принятию эффективных мер в этом направлении;

- создать или укрепят соответствующий национальный механизм по улучшению положения женщин, с тем чтобы обеспечить проведение оценки влияния программ и политики на их положение;

- эффективно поощрять меры по обеспечению всех экономических возможностей для женщин, включая отсутствие дискриминации в политике и практике найма, равный доступ к образованию и профессиональной подготовке и меры, облегчающие трудящимся женщинам и мужчинам совмещение работы и семейных обязанностей; и стремиться обеспечить, чтобы любая политика или программы, предусматривающие структурную перестройку, не имели для женщин дискриминационных последствий;

- стремиться покончить со всеми формами насилия в отношении женщин и со всеми формами торговли женщинами и эксплуатации женской проституции, в том числе путем принятия соответствующих юридических запретов в отношении подобных действий и других соответствующих мер;

- способствовать и содействовать равенству и самому широкому участию женщин во всех аспектах политической и общественной жизни и процессах принятия решений, а также в международном сотрудничестве в целом и т.д.

В ходе Стамбульской встречи (1999) государства-участники обязались сделать обеспечение равенства между мужчинами и женщинами неотъемлемой частью своей политики как на национальном уровне, так и в рамках ОБСЕ; а также заявили, что будут принимать меры по ликвидации всех форм дискриминации женщин и прекращению насилия в отношении женщин и детей, а также сексуальной эксплуатации и всех форм торговли людьми. Для предотвращения подобных преступлений они будут, среди прочего, содействовать принятию или укреплению законодательства для привлечения виновных в таких действиях к ответственности и усиления защиты потерпевших.

В ходе Софийской встречи (2004) было принято решение по оказанию государствам-участникам ОБСЕ помощи в выполнении соответствующих обязательств по содействию гендерному равенству; среди приоритетов было отмечено обеспечение «недискриминационного характера правовых и политических систем» и «равных возможностей для участия женщин в политической и общественной жизни». Государствам-участникам было рекомендовано соблюдать КЛДЖ, если они являются ее сторонами; рассмотреть возможность снятия оговорок, которые они возможно сделали при присоединении к Конвенции; а также рассмотреть вопрос о ратификации этой Конвенции или присоединении к ней, если они еще не сделали этого, или рассмотреть вопрос о ратификации Факультативного протокола к Конвенции.

Согласно международным стандартам каждый действующий договор обязателен для его участников и должен ими добросовестно выполняться. Кроме того, договор должен толковаться добросовестно в соответствии с обычным значением, которое следует придать терминам договора в их контексте, а также в свете объекта и целей договора. Необязательно включать сами международные договоры непосредственно в национальное законодательство, но содержащиеся в них гарантии (стандарты) должны применяться в судебном разбирательстве вне зависимости от того, ссылаются ли на них стороны дела.

МЕЖДУНАРОДНЫЕ ОБЯЗАТЕЛЬСТВА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН И РЕКОМЕНДАЦИИ МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНОВ В ОБЛАСТИ БОРЬБЫ С ДИСКРИМИНАЦИЕЙ

Республика Казахстан ратифицировала ряд международных договоров по правам человека, содержащих положения о защите от дискриминации, среди которых:

- Конвенция о предупреждении преступления геноцида и наказании за него (1948 г.);

- Конвенция МОТ о дискриминации в области труда и занятий (Конвенция 111) (1958 г.);

- Конвенция ЮНЕСКО о дискриминации в области образования;

- Международная конвенция о ликвидации всех форм расовой дискриминации (1965 г.);

- Международный пакт о гражданских и политических правах (1966 г.);

- Международный пакт об экономических социальных и культурных правах (1966 г.)

- Конвенция о ликвидации всех форм дискриминации в отношении женщин (1979 г.);

- Конвенция МОТ о равном обращении и равных возможностях для трудящихся мужчин и женщин: трудящиеся с семейными обязанностями (Конвенция 156) (1981 г.)

- Конвенция о правах ребёнка (1989 г.);

- Конвенция о правах инвалидов (2006 г.).

По результатам представления докладов Республики Казахстан о выполнении своих международных обязательств в рамках ратифицированных международных договоров по правам человека, Универсального периодического обзора и визитов специальных процедур и тематических механизмов Организации Объединенных Наций Казахстану были даны рекомендации по вопросу об обеспечении права на защиту от дискриминации, в том числе прямой и косвенной.

Необходимо отметить, что в области обеспечения и защиты права на дискриминацию и прав меньшинств Республика Казахстан получила наибольшее количество рекомендаций, наряду с рекомендациями в области обеспечения и защиты права на свободу от пыток, рекомендациями в области обеспечения права на свободу от рабства, принудительного труда и пресечения торговли людьми, а также обеспечения и защиты прав женщин и детей.

Эти рекомендации были представлены Республике Казахстан Советом ООН по правам человека, Комитетом ООН по правам человека, Комитетом ООН по экономическим, социальным и культурным правам, Комитетом ООН по ликвидации расовой дискриминации, Комитетом ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин, Комитетом ООН по правам ребёнка, а также специальными тематическими механизмами ООН, посетившими Республику Казахстан - Независимым экспертом ООН по вопросам меньшинств и Специальным докладчиком ООН по вопросу о праве на образование.

Ключевые рекомендации, которые представляются Казахстану из года в год, в том числе профильными комитетами ООН, Комитетом ООН по ликвидации расовой дискриминации, Комитетом ООН по ликвидации дискриминации в отношении женщин, а также Комитетом ООН по правам человека и Советом ООН по правам человека, относятся к необходимости принятия всеобъемлющего антидискриминационного законодательства, которое бы запрещало дискриминацию по любым основаниям; содержало бы юридическое определение дискриминации, в том числе расовой дискриминации, соответствующее положениям Международной конвенции о ликвидации расовой дискриминации; обеспечивало бы эффективную защиту от прямой и косвенной дискриминации применительно к каждому из прав, закреплённых в Международном пакте о гражданских и политических правах; содержало бы механизмы эффективной защиты от дискриминации и доступа к средствам правовой защиты; предусматривало гражданско-правовые и уголовные санкции за совершение актов дискриминации и обеспечивало правовую базу для создания официального контрольного и правоприменительного органа, наделённого реальными полномочиями по предупреждению и борьбе с дискриминацией.

Ещё ряд рекомендаций касается повышения уровня осведомлённости о международных стандартах в области предупреждения дискриминации как среди государственных служащих, особенно в правоохранительных органах, так и населения; обеспечения по возможности пропорциональной представленности этнических меньшинств на государственной службе и в целом в политической жизни и процессе принятия решений; решения вопросов культурного развития этнических меньшинств, прежде всего, образования на родном языке; реформирования Ассамблеи народа Казахстана с целью обеспечения её легитимности.

Отдельно в рекомендациях Комитета ООН по ликвидации расовой дискриминации и Независимого эксперта ООН по вопросам меньшинств выделены социально-экономические проблемы общин рома, а в рекомендациях Совета ООН по правам человека - проблемы сексуальных меньшинств.

ОБЩИЕ ПОДХОДЫ К РАЗРАБОТКЕ НАЦИОНАЛЬНОГО АНТИДИСКРИМИНАЦИОННОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Международные нормы, как правило, имеют приоритет над национальными правовыми актами/законами, что обычно регулируется Конституцией и подтверждается прецедентным правом, в которых может быть подчеркнута применимость международных стандартов.

Национальное законодательство должно быть согласованным само по себе и должно соответствовать договорам, посвященным дискриминации/неравенству и защите от них. Поэтому (разработчикам и) законодателям следует основывать (проекты) актов/законов на соответствующем международном праве с учетом международной практики (включая аналитические обзоры основных выводов правозащитных органов или суда либо сравнительные обзоры прецедентной практики различных органов/судов).

Законодатели могут сверяться с типовым антидискриминационным законодательством, разработанным ООН, а также с различными моделями и руководствами, опубликованными другими межправительственными организациями, если соответствующая модель предлагает оптимальные законодательные решения, либо консультироваться с независимыми экспертами.

За последние несколько десятилетий антидискриминационное законодательство было усовершенствовано под влиянием международного права. Список государств-участников, основные законы которых учитывают вопросы недискриминации, среди прочих стран включает в себя Азербайджан, Беларусь, Латвию, Российскую Федерацию, Швейцарию, Туркменистан и Таджикистан.

Антидискриминационные законы и/или законы о равенстве существуют в большинстве государств-участников ОБСЕ: Албании, Австрии, Бельгии, Боснии и Герцеговине, Болгарии, Канаде, Хорватии, Кипре, Чешской Республике, Эстонии, Финляндии, Грузии, Германии, Греции, Венгрии, Ирландии, Италии, Латвии, Лихтенштейне, Литве, Люксембурге, Мальте, Молдове, Черногории, Нидерландах, Норвегии, Польше, Португалии, Румынии, Сербии, Словакии, Словении, Испании, Швеции, Швейцарии, БЮР Македонии, Турции, Украине, Великобритании, США и др.

Сфера действия антидискриминационного законодательства должна быть четко обозначена. Персональная сфера действия (физические и юридические лица, охраняемые законом, и те, чья дискриминация запрещена) и материальная сфера действия (сферы применения закона) могут быть обозначены в одном общем положении или в отдельных положениях закона. Согласованное законодательство (предусматривающее защиту от всех форм дискриминации во всех сферах) должно соответствовать всем международным соглашениям в которых участвует государство.

При том, что общие документы по защите прав человека могут предусматривать запрещение дискриминации в осуществлении «признаваемых ими прав» (МПГПП и МПЭСКП), специальные антидискриминационные документы очерчивают более узкий круг прав, осуществление которых связано с запрещением дискриминации (например, статья 3 Директивы Совета Европейского союза о равенстве между полами в сфере занятости и трудоустройства ограничивает области осуществления некоторыми аспектами трудоустройства, такими как доступ к трудоустройству, профессии, профессиональной ориентации и подготовке, членство в профессиональных организациях и т.д.).

Европейская комиссия по борьбе с расизмом и нетерпимостью (ЕКРН) придерживается подхода о применимости антидискриминационного законодательства в отношении всех юридических и физических лиц, что вполне логично с учетом серьезности таких вопросов как расовая дискриминация и связанные с ней другие формы дискриминации. Однако в том, что касается объединения всех антидискриминационных положений в единый законодательный акт, БДИПЧ ОБСЕ, например, считает, что запрещение дискриминации во всех сферах жизни со стороны всех лиц и организаций в отношении отдельных лиц или групп лиц на основании всех групповых признаков может оказаться слишком амбициозной задачей для государств, не обладающих большим опытом в сфере борьбы с дискриминацией, и обладающих ограниченными институциональными знаниями и ресурсами. Поэтому здесь будет уместно привести рекомендацию БДИПЧ ОБСЕ о том, что «сфера действия закона должна распространяться на запрещение дискриминации в конкретных областях общественной жизни, в отличие от частной жизни; закон должен фокусироваться на конкретных защищенных категориях лиц». С другой стороны, БДИПЧ ОБСЕ поддерживает Венецианскую комиссию Совета Европы (Республика Казахстан - член Венецианской комиссии), которая предупреждает о недопустимости использования такой специфической законодательной практики как слишком сильное ограничение сфер действия, которое «было бы несовместимым с европейскими стандартами».