1 http://www.nationalbank.kz/?docid=382&switch=russian. 2 Аналитический отчет по результатам научного исследования по теме «Основания возникновения споров о неисполнении договорных обязательств». - Астана, 2018.
За весь 2017 год споры по банковским договорам составили 54% от общего числа всех гражданско-правовых споров1. Значительную долю судебных споров составляют иски заемщиков к банкам о признании недействительными условий договора банковского займа в части начисления комиссии и взыскании необоснованно выплаченной суммы комиссии. Проведенное нами исследование показало, что причины сложившегося положения неоднозначны и разнородны и лежат как на стороне заёмщика, так и на стороне банков. По наблюдениям авторов исследования, проведённых ими в разных банковских учреждениях г. Астаны показало, что при получении кредита заёмщики менее всего вдаются в подробности условий договора. Их интересует суммы кредита, ежемесячного платежа и срок погашения кредита. Практически не глядя и не вчитываясь заёмщики подписывают договор с условиями присоединения к «стандартным», «типовым», «примерным» условиям договоров кредитования, утвержденных руководящими органами того или иного банка. В результате банк имеет всё им прощающее «согласие» заёмщика, а последний получает порой неподъемные долги и в судебных процессах заявляет о незнании тех или иных нюансов договора займа. В то же время заёмщику практически не предоставлено возможности что-либо изменить в заключаемых договорах, а дефицит кредитных средств и напирающая сзади толпа желающих быстро получить кредит заставляют подписывать не до конца изученные договоры. В ответ на требование о погашении долга и наложении взыскание на имущество должника практически по всем делам заёмщики ссылаются на нарушение банками их прав на получение полной и достоверной информации об условиях кредитования. Очень часто заёмщик подписывает договор с условиями, которые ему неизвестны, но банком предполагаются известными, поскольку опубликованы на интернет-ресурсах банка или опубликован ранее в каком-либо периодическом издании. Эта информация указана в тексте договора как неотъемлемая его часть. Зачастую эти условия ставят заёмщика в невыгодные условия. _____________________ 1 Аналитическая справка по актуальным вопросам договоров банковского займа и возможности применения международного опыта в совершенствовании прозрачности условий банковских договоров. - Астана, 2018. - С. 2.
Наиболее распространённым со стороны банков действием, на которое заёмщики зачастую не обращают внимание, является установление банками «скрытых процентных ставок». В договоре указывается одна ставка, а на деле заёмщик вынужден платить по другой. Первая - процентная ставка вознаграждения за пользование кредитом, выплачиваемая заёмщиком помимо основного долга. Вторая - годовая эффективная ставка вознаграждения (далее - ГЭСВ), включающая в себя помимо процентной ставки различные комиссии банка. В итоге цена кредита фактически обходится заёмщику значительно дороже, чем было обещано, скажем, в рекламе. Клиент вместо ожидаемых 18% в подавляющем большинстве случаев возвращает свыше 50%. К разряду недостоверной и трудно понимаемой информации заёмщики относят большинство разработанных банками форм договоров банковского займа. Договоры объемны, изложены непонятным языком, изобилуют непонятными для среднестатистического заёмщика терминами. Заёмщики по договорам банковского займа зачастую упрекают банки за сложную систему расчёта по процентам и крайне неудобный и несправедливый метод погашения, называемый «аннуитетным методом погашения», когда большая часть внесённых платежей (70-80%) идёт на погашение вознаграждения, а меньшая часть - на погашение основного долга. В результате, исправно погашая, скажем, ипотечный кредит в течение 10 лет (при 20 летнем сроке), заёмщик всё ещё остаётся должником, возместив лишь 1/3 часть основного долга. При судебном рассмотрении выявляется, что некоторые из договоров займа содержат условия о начислении двойного вознаграждения. При просрочке выплаты договор обязывает заёмщика платить вознаграждение на просроченную часть основного долга в том же размере, что и на основной долг. В результате вознаграждение на сумму основного долга начисляется дважды. В ходе рассмотрения споров выясняется также, что одним из условий положительного решения вопроса о выдаче кредита является выполнение условия о страховании жизни и здоровья, причём, в конкретной страховой организации, указанной банком. При этом страховая сумма удерживается из суммы займа, на которую начисляется вознаграждение. По значительному числу договоров займа банки уступают право требования коллекторам, но об этом не уведомляют заёмщиков, продолжая с ними правоотношения, принимая платежи, заключая дополнительные соглашения о реструктуризации долга. Когда же коллектор, выполняя свои функции, предъявляет требования в суды о взыскании по займам, заемщики вынуждены терять своё время и нервы, обращаться в банки за справками и квитанциями. Любые свои недостатки в работе по тщательной подготовке договора займа банки закрывают двумя способами - принятием в залог приобретаемого на заёмные средства имущества, а также реструктуризацией и рефинансированием долга. Последняя акция на практике сводится к тому, что банк, снижая ставку, осуществляет капитализацию, объединяя основной долг, проценты и пеню в одну «увеличенную сумму», а затем на неё банк начисляет «уменьшенный процент». В результате такой реструктуризации ситуация просрочившего заемщика не облегчается, а ещё более усугубляется, поскольку теперь он обязан возвратить заем в сумме денег, которые он вообще получал. В практике суда был такой пример: Гражданин У. получил в 2007 году ипотечный кредит в сумме 26 млн тенге. Ежемесячный платёж составлял 440 000 тенге, из которых сумма вознаграждения за кредит составляла 330 000 тенге, а погашение основного долга - 110000 тенге (то есть превышение в три раза!). Через 2 года заемщик просрочил выплату долга. Банк под видом «рефинансирования» условно выдал кредит в 5,2 млн тенге для погашения первого кредита. Денег заемщик не получил, они сразу же были направлены в счёт погашения первого кредита. В итоге проценты начислялись по двум договорам, в 2012 году было взыскано 28,4 млн. тенге, а сама квартира была выставлена на торги. Некоторые банки практикуют искусственное увеличение сумм задолженности, не реализуя, по сути дела отказываясь от реализации своего права на получение досрочного возврата займа. По одному из дел об оспаривании действий банка гражданином А. выяснилось, что в 2005 году он получил кредит в 6,5 млн. тенге на покупку дома под залог этого же дома и дополнительно принадлежащей ему квартиры. В 2009 году банк дважды отказал заемщику в реализации дома, стоимость реализации которого на тот момент покрыла полностью сумму кредита. Тогда квартира была бы освобождена от залогового обязательства и возвращена заемщику. В итоге в течение 5 лет сумма задолженности увеличилась с 6 до 12 млн. тенге, что привело к реализации дома и квартиры заемщика.
3. Законодательные меры обеспечения прозрачности банковских займов
Нельзя сказать, что законодатель не реагировал на складывающуюся практику банков в данной области. На сегодняшний день законодательство РК предусматривает ряд мер по обеспечению прозрачности условий договоров банковского займа, защите прав потребителей банковских услуг, как на этапе заключения ДБЗ, так и на этапе исполнения договора. Меры по обеспечению прозрачности банковских договоров по условиям платежей по договору займа (ставкам вознаграждения, комиссиям): - введены ограничения по суммам платежей по договору займа, которые не могут превышать сумму выданного займа за весь период действия договора займа (п. 7 ст. 725-1 ГК); - предусмотрены ограничения для установления банками платежей по договору займа: введено понятие годовой эффективной ставки вознаграждения ГЭСВ), включающей вознаграждение, все виды комиссий и иные платежи, взимаемые заимодателем в связи с выдачей и обслуживанием займа, установлен ее предельный размер и порядок расчета; - обязанность банка размещать на интернет-ресурсе банка информацию о ставках и тарифах за банковские и иные услуги, оказываемые физическим и юридическим лицам; - на банки возлагается обязанность до заключения договора банковского займа предоставить клиенту в устном виде информацию по платежам (вид ставки вознаграждения: фиксированная или плавающая, порядок расчета в случае, если ставка вознаграждения является плавающей; размер ставки вознаграждения в годовых процентах и ее размер в достоверном, годовом, эффективном, сопоставимом исчислении (реальную стоимость) на дату обращения клиента; исчерпывающий перечень и размеры комиссий, тарифов и иных расходов, связанных с получением и обслуживанием (погашением) банковского займа, в пользу банка); - установлены требования по включению в договор банковского займа условий по платежам. Указанные нормы призваны пресечь введение в заблуждение заемщиков относительно реальной стоимости банковского займа, и предотвратить порочную практику, когда банки указывают ставку вознаграждения, не учитывающую комиссии за услуги, сопутствующие кредитованию. На практике заемщики обычно обращают внимание на размер ставки вознаграждения, но при этом ими упускается тот факт, что им придется еще платить различные комиссии. Банки же об этом умалчивают при выдаче кредита. В итоге цена кредита фактически обходится заемщику намного дороже. Согласно вышеуказанным требованиям все виды взимаемых банками комиссий в связи с выдачей и обслуживанием займа должны быть подсчитаны и включены в размер ГЭСВ. Это должно позволить потребителю знать и ясно понимать реальную стоимость кредита, и рассчитать свои возможности его погашения. Условия договора банковского займа о комиссиях являются одними из спорных в банковской и судебной практике. Меры по прозрачности условий по комиссиям и иным платежам: - комиссии устанавливаются за оказание не любых, а именно банковских услуг (п. 1 ст. 39); свобода установления комиссий может быть ограничена законом (п. 1 ст. 39); - в договорах банковского займа должен быть указан полный перечень комиссий и их размеры (п. 3 ст. 39); - одностороннее введение банком новых комиссий в рамках уже заключенного договора не допускается (п. 3 ст. 39); - одностороннее увеличение размера или порядка исчисления комиссий не допускается (п. 2 ст. 39); - утверждение перечня комиссий и иных платежей, учитываемых при расчете ГЭСВ (Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан «Об утверждении Перечня комиссий и иных платежей, связанных с выдачей и обслуживанием банковского займа и микрокредита, выданных физическому лицу, учитываемых при расчете годовой эффективной ставки вознаграждения»1 - далее Перечень комиссий). Данные меры направлены на предотвращение практики введения необоснованных комиссий, их унификацию по наименованиям и смысловым назначениям, обеспечение их понятности для заемщиков. Меры по обеспечению прозрачности договорных условий по методу погашения займа. Закон обязывает банки в договорах банковского займа, заключаемых с физическими лицами, в том числе договорах ипотечных займов, указывать метод погашения займа по выбору заемщика из предложенных банком на дату заключения договора банковского займа: - банк обязан предоставить заемщику проекты графиков погашения займа, рассчитанных в соответствии с методиками расчета регулярных платежей по займам; - если заемщиком (созаемщиком) является физическое лицо, график погашения займа, составленный на дату выдачи займа, также содержит перечень предложенных банком методов погашения займа с отметкой заемщика (созаемщика) о выбранном методе. Данные меры имеют своей целью обеспечить заемщиков наиболее полной и достоверной информацией по займу. Разные методы погашения займов - метод дифференцированных платежей, метод аннуитетных платежей - существенно различаются друг от друга, и потенциальный заемщик должен понимать разницу между ними, чтобы сделать осознанный выбор метода погашения займа, исходя из своих интересов и соразмерно своим возможностям. _____________________ 1 Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 30 мая 2016 года № 134 «Об утверждении Перечня комиссий и иных платежей, связанных с выдачей и обслуживанием банковского займа и микрокредита, выданных физическому лицу, учитываемых при расчете годовой эффективной ставки вознаграждения» //http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1600013870 (в ред. 27.08.2018 г.).
Меры при рекламировании банковских услуг: - установлен запрет на рекламу, не соответствующую действительности на день ее опубликования; - установлены права уполномоченного органа при нарушении требований о рекламе; - установлены требования к содержанию рекламы. Меры по обеспечению прозрачности процедуры заключения договора банковского займа. Общие правила заключения договора банковского займа устанавливаются в общей части ГК РК (Глава 23), а также в особенной части (глава 36 «Заем»). Отдельными нормами ГК РК и банковского законодательства устанавливаются специальные требования именно к договорам банковского займа с физическими лицами. Данные меры сводятся к следующему: - установлено, что банки могут вести банковскую деятельность только при наличии правил, определяющих общие условия проведения операций. Законом регламентировано содержание данных правил; - установлена обязанность банка раскрывать общие условия проведения операций, не являющихся предметом коммерческой или банковской тайны; - утверждены «Правила предоставления банковских услуг и рассмотрения банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, обращений клиентов, возникающих в процессе предоставления банковских услуг»1 (далее - Правила предоставления банковских услуг), где установлен порядок раскрытия банком информации о предоставляемых банковских услугах и консультирования клиентов, а также обязанности банка при предоставлении банковской услуги, в том числе по представлению клиенту информации до заключения договора банковского займа. _____________________ 1 Постановление Правления Национального Банка Республики Казахстан от 28 июля 2017 года № 136 «Об утверждении Правил предоставления банковских услуг и рассмотрения банками, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций, обращений клиентов, возникающих в процессе предоставления банковских услуг» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/V1700015541 (в ред. 28.07.2017 г.).
Как видно из приведённого, имеются законодательные меры по обеспечению прозрачности банковских займов. Но они, по нашему мнению, не носят системного характера, а сводятся к реагированию на те или иные проблемные ситуации, складывающиеся на рынке банковских займов. Мы отметили в начале статьи, что пришло время кардинальных изменений в данной области. Полагаем, что основательность и системность подходов к исправлению перекосов в данной сфере должна выражаться в изменении намерений и фундаментальных основ взаимоотношений самих участников - банков и заёмщиков. В этих отношениях необходимо добиться реального, а не формального равенства сторон. Механическое, формальное применение нормы статьи 2 ГК РК о равенстве сторон гражданского правоотношения по своей сути будет поощрением фактического неравенства сторон договора банковского займа. По этому вопросу, мы полагаем, самым экономичным путём выяснения истины и получения практически готовых рецептов достижения прозрачности банковских займов является заимствование зарубежного опыта.
4. Зарубежный опыт достижения реального равноправия сторон банковского займа
Развитые страны мира с богатой историей развития банковской системы и отношений по займу прошли через те же трудности в становлении, что и Республика Казахстан. В то же время «молодые» страны и страны с «переходной экономикой», имея «свежий взгляд» на возникающие реалии, вносят свои положительные моменты в современное осмысление проблемы прозрачности банковского займа. Именно поэтому разработчики при изучении мирового опыта взяли набор «разновесных» стран - США, Великобритания, Италия, Польша, Германия, Франция, Россия, Украина, Кыргызстан. Обобщение доступной информации привело к следующим выводам: начиная примерно с середины 20 века развитые страны прошли три этапа в осмыслении проблем развития потребительского кредитования: 1 этап - признание фактического неравенства банка и клиента; 2 этап - правовое выравнивание положения банка и клиента; 3 этап - выработка специальных правовых принципов и инструментов. Все страны имеют нормы законодательства, практически совпадающее с нормой статьи 2 ГК РК о равенстве участников гражданских правоотношений. То есть закреплено формальное равенство, однако реального равенства сторон займа нет. В чем же проявлялось фактическое неравенство банка и клиента? Во-первых, условия договора диктует именно банк, а человек может лишь согласиться с его условиями или нет (договорная диспропорция); во-вторых, у банка есть мощные финансовые, информационные ресурсы, целый штат квалифицированных кадров; а простой гражданин - не имеет всего этого, далеко не каждый может обратиться за квалифицированной юридической или экономической помощью (информационная диспропорция); в-третьих, в защите своих прав банк и клиент также находятся в неравном положении (процессуальная диспропорция). Итак, юристы и экономисты западных стран увидели, что банк и клиент - не равны. И первым шагом стало официальное признание этого неравенства. Именно это послужило стимулом для выравнивания положения банка и клиента были приняты специальные законодательные акты о потребительском кредитовании. Начало этому было положено принятием Единообразного кодекса потребительского кредитования США и Законом «О потребительском кредитовании» Великобритании. Затем целый ряд стран мира приняли аналогичные законодательные акты. В этих кодексах и законах были закреплены специальные принципы прозрачности банковских займов и выработаны инструменты её достижения. В первую очередь, это принцип указания полной стоимости кредита и запрет ростовщичества. Клиент должен знать реальную величину всех затрат, которые он будет нести, если заключит договор. Поэтому банк обязан указывать полную стоимость кредита. Это требование сегодня есть в большинстве стран мира (Европы, Америки, Азии, СНГ). Во-вторых, был закреплен общий запрет ростовщических процентов (законодательства Великобритании, Германии, Франции, Италии, России, Кыргызской Республики). Хотя каждая страна имеет свой подход и понимание ростовщичества, но суть одна - ростовщичеств запрещено. Законодательства рассматриваемых стран осуществили выработку специальных требований к содержанию и форме договора банковского займа, исходя при этом из того, что цель данного договора соблюсти интересы клиента, а не только и не столько достичь цели удобства банка. Форма договора должна быть четкой, краткой, понятной и в итоге прозрачной для клиента. Содержание договора должно включать прежде всего обязательные его условия, при этом самые важные условия выносятся на первую страницу. Это цена кредита, все виды комиссий, последствия в случае наступления рисков, принятых на себя сторонами. Такие требования к договору выработаны в Великобритании, Франции, Германии, США. В Грузии, Италии на сегодняшний день действуют типовые формы кредитного договора. Особое значение законодательства исследованных стран уделяют вопросу преддоговорного информирования клиента. До заключения договора банк в лице своих консультантов обязан дать полную информацию об условиях договора, выяснить опыт клиента в финансовой сфере, выявить риски, предложить наиболее подходящий для него вариант кредитования. Все свои рекомендации банк обязан зафиксировать на бумаге и сохранить их в архиве. При этом для удобства клиента все банки представляют информацию в едином объеме и форме, чтобы клиент мог сравнить их и выбрать для себя самый выгодный. После этого клиенту дается время на изучение договора, называемое «охладительный период». Клиент вправе расторгнуть подписанный договор без объяснения причин и каких-либо правовых последствий. Банк также воздерживается в этот период от выполнения требования клиента и, если поторопится, несет ответственность за нарушение сроков принятия акцепта (согласия клиента). Такая практика применяется практически во всех странах Европейского Союза, США. Описанные правила обеспечены мерами ответственности при их невыполнении. В частности, предусмотрена юридическая ответственность банка за некорректную, вводящую в заблуждение информацию, за склонение клиента к выбору неудобного для него варианта кредитования, а также за ростовщичество. Во Франции за данные нарушения применяются меры уголовной и административной ответственности. В Великобритании, Германии, Италии применяются меры гражданско-правовой и административной ответственности. В России и Кыргызской Республике применяется гражданско-правовая ответственность в виде уменьшения сумм вознаграждения банка и процентных ставок до допустимых. Огромное внимание уделено институциональной составляющей достижения прозрачности кредита и защиты закрепленных прав. Защита интересов клиента достигается прежде всего специальными институтами. Создаются специальные органы для разрешения споров между клиентами и банком. Это службы финансовых омбудсменов в Великобритании и Франции, которые включают в себя более сотни омбудсменов; государственные и общественные институты в Великобритании, Италии, Грузии, Польше. Дополнительный судейский контроль применяется в Великобритании, Германии, Франции. Именно такой комплексный подход позволил зарубежным странам обеспечить стабильное развитие, как банковской сферы, так и социально-экономического благополучия населения.
Заключение
Полагаем, что многое из отмеченного без особых проблем можно ввести в законодательство Республики Казахстан. Мы далеки от мысли, что правовыми средствами можно решить все проблемы банковских займов, ведь огромную часть вопроса составляет экономика. Экономическая составляющая проблемы решится, мы полагаем, с ростом реальных доходов населения вследствие развития бизнеса, достижения подлинной конкуренции, справедливого распределения национальных благ и множества иных сущностных моментов. Но формальная часть вопроса, правовые средства также немаловажны. В частности, необходимо достичь чёткой регламентации договора банковского займа. Договор должен быть чётким и понятным, его условия доступны для восприятия простыми гражданами, исключать малейшую возможность введения заемщика в заблуждение, особенно по вопросам размера долга и процентов за пользование займом. Ясная и лаконичная структура и содержание титульного листа договора должна позволять клиентам легко ориентироваться среди предложений разных банков. В будущих нормативных актах должна ясно и подробно регулироваться стадия преддоговорного информирования заёмщика. Потенциальные клиенты ещё на стадии заключения договора должны получить полную и достоверную информацию о том или ином виде кредитов от разных банков, причём в одинаковой форме, для возможности сравнения и выбора оптимального предложения. Необходимо также регламентировать использование конструкции договора присоединения, максимально приблизив конструкции разных банков. Необходимо законодательно закрепить условия и порядок реструктуризации и рефинанисрования займов, отразив в определениях суть каждого из этих действий. И наконец, ввиду развитости финансового рынка, возможного непосредственного входа на казахстанский рынок иностранных банков необходимо, на наш взгляд, расширить регулирующие и контролирующие функции Национального банка как уполномоченного органа в сфере банковской деятельности.
ПРОТИВОРЕЧИЕ ПУБЛИЧНОМУ ПОРЯДКУ КАК ОСНОВАНИЕ ОТМЕНЫ АРБИТРАЖНОГО РЕШЕНИЯ
Введение
Развитие современной судебной системы в Казахстане неразрывно связано с внедряемой и активно продвигаемой системой альтернативного разрешения гражданско-правовых споров. Разрешение споров без участия компетентных судов посредством арбитражного разбирательства является одним из приоритетных направлений развития правовой и судебной системы Казахстана, о необходимости качественного развития которого неоднократно отмечалось Президентом Республики Казахстан Н.А. Назарбаевым и Председателем Верховного Суда Республики Казахстан Ж.К. Асановым. Утвержденный Президентом Республики Казахстан в 2015 году План нации «100 конкретных шагов по реализации пяти институциональных реформ», направленный на коренные преобразования в государстве, предусматривает совершенствование казахстанского правосудия, в том числе и посредством создания Международного совета при Верховном Суде Республики Казахстан для внедрения лучших международных стандартов, необходимых нашей системе. Развитие отечественного арбитража в Казахстане это целевой положительный индикатор, свидетельствующий о повышении доверия к правовой системе Казахстана со стороны участников гражданского оборота и инвесторов, и эффективный способ развития международного сотрудничества. Деятельность постоянно действующих арбитражей в Казахстане очень важна, ведь помимо снижения нагрузки компетентных судов, арбитраж как независимый суд доверия обеспечивает качественное, квалифицированное разрешение коммерческих споров, способствуя укреплению принципа верховенства закона. Несмотря на несомненную важность института арбитражного разбирательства, дальнейшему его развитию препятствует низкое качество судебной практики в Казахстане. Известны несколько случаев, когда судами расширительно толковалось понятие «публичного порядка», на основании которого отменялись решения, вынесенные арбитражами. В частности, широко освещались в средствах массовой информации судебные акты, вынесенные Специализированным межрайонным экономическим судом г. Алматы и Апелляционной коллегией Алматинского городского суда, по отмене решения Казахстанского международного арбитража от 6 апреля 2016 года. При этом, в основу выносимых судебных актов компетентными судами было положено обстоятельство, вытекающее из существа дела (истечение срока исковой давности), но подвергнутое иному толкованию судом первой и второй инстанции, позволившему применяя пп. 1) п. 2 ст. 52 Закона Республики Казахстан «Об арбитраже» (далее - Закон РК «Об арбитраже1), отменить арбитражное решение со ссылкой на нарушение публичного порядка. Шестнадцатого мая 2016 года кассационной коллегией Верховного Суда Республики Казахстан определения судов первой и второй инстанции были отменены, из чего следует, что Верховный Суд Республики Казахстан законно расставил акценты в вопросе толкования определения «нарушение публичного порядка» и устранил неправильное применение норм процессуального права. Однако, несмотря на рассмотренный положительный прецедент, беспокойство, с точки зрения правоприменительной и судебной практики, вызывают вновь принимаемые судами судебные акты, допускающие неверное толкование определения «публичный порядок» и отменяющие арбитражные решения. Так, в банке судебных актов ЕИАС было размещено Определение, принятое апелляционной коллегией Алматинского городского суда от 25 апреля 2018 года, отменяющее решение Казахстанского Международного Арбитража от 12.02.2018 года, ввиду «нарушения публичного порядка». Как следует из вышеуказанного Определения апелляционной коллегии Алматинского городского суда, нарушение публичного порядка выражается в принятом составом арбитров решении отказаться от проведения экспертизы по ходатайству, заявленному одной из сторон коммерческого спора. Положенная в основу судебного акта мотивировка свидетельствует о судебном вмешательстве в независимость решений арбитража, принимаемых ими на основе Регламента постоянно действующего арбитража и Закона РК «Об арбитраже». _____________________ 1 Закон Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года № 488-V ЗРК «Об арбитраже» //http://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1600000488 (в ред. 27.02.2017 г.).
Анализ законодательства и правоприменительной практики в Казахстане: основные проблемы и их последствия
В последнее время в правовой доктрине и судебной практике произошла трансформация содержания понятия «публичный порядок» как основания отмены арбитражного решения. Противоречие публичному порядку является одним из оснований отмены арбитражного решения. Анализируя имеющуюся судебную практику, мы наблюдаем растерянность судей в отношении вопросов, связанных с отменой арбитражных решений. Суды по-разному толкуют понятие «публичного порядка». Следствием этого явилась неоднозначная судебная практика по вопросам, которые, казалось бы, давно урегулированы. Порядок отмены арбитражного решения устанавливается внутренним законодательством каждой страны. Так, например, в соответствии с п. 2 ст. 52 Закона РК «Об арбитраже» арбитражное решение отменяется судом в случае определения, что арбитражное решение противоречит публичному порядку Республики Казахстан. В Гражданском кодексе РК нарушением публичного порядка признаются исключительные случаи, когда последствия применения нормы иностранного права явно противоречили бы основам правопорядка Республики Казахстан (ст. 1090 ГК РК1). В этих случаях применяется право Республики Казахстан. При этом отказ в применении иностранного права не может быть основан лишь на отличии политической или экономической системы соответствующего иностранного государства от политической или экономической системы Республики Казахстан. Согласно ст. 2 Закона РК «Об арбитраже» под «публичным порядком» понимаются основы правопорядка, закрепленные в законодательных актах Республики Казахстан. _____________________ 1 Кодекс Республики Казахстан от 1 июля 1999 года № 409 «Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть)» // http://adilet.zan.kz/rus/docs/K990000409 (в ред. 05.10.2018 г.).
Таким образом, «публичный порядок» раскрывается через оценочные категории, содержание которых будет определяться в зависимости от конкретного дела. При этом если ГК РК указывает на основы правопорядка Республики Казахстан, то Закон об арбитраже уже говорит об основах правопорядка «закрепленных в законодательных актах Республики Казахстан». Соответственно ГК РК публичный порядок трактует шире, который не только сводится к установленным в законах основам правопорядка. Так, противоречие основополагающим моральным нормам, формально не закрепленным в законе, может также свидетельствовать о нарушении публичного порядка1. Понятие публичного порядка является довольно неопределенным, применение его отдается целиком на судейское усмотрение. Однако применение такого основания для отмены арбитражного решения во всем мире возможно только в «исключительных случаях». Каждый такой случай должен серьезно обосновываться и не может сводиться к любому нарушению, пусть даже и серьезному, норм национального права. Отмена решения и отказ в исполнении возможны только по процедурным нарушениям. Исходя из этого, в подавляющем большинстве стран мира арбитражные решения никогда не проверяются компетентными судами по существу и являются окончательными. Почти нигде в мире суд не проверяет законодательные основания рассмотрения спора, потому что толкование закона может быть разным, так как это гражданско-правовой спор, а в гражданско-правовом споре всегда есть разные взгляды на закон. Таким образом, публичный порядок нельзя смешивать с законностью. Это разные вещи. На этом построена судебная система любой страны, в том числе Казахстана. Арбитраж не входит в судебную систему. Компетентный суд может проверять только процессуальные моменты. _____________________ 1 Калдыбаев А., Линник А. Применение понятия «публичный порядок» в арбитраже // https://www.zakon.kz.
Если эти принципы не соблюдаются, то такая организация, называемая арбитражем, на самом деле таковым не является. Она превращается в придаток судебной системы, причем совершенно не нужный1. Мы считаем, что под нарушением публичного порядка следует понимать нарушение фундаментальных правовых принципов права, являющихся императивными для правовой системы страны. Соответственно, применять пп. 1) п. 2 ст. 52 Закона РК «Об арбитраже» следует исходя именно из надлежащего толкования определения «публичный порядок» и его нарушение должно быть достоверно установлено судом и наглядно обосновывать факт нарушения фундаментальных правовых начал, обладающих принципом императивности и публичной значимости.
Международные стандарты и опыт других стран
Развитие и современную интерпретацию идея «публичного порядка» изначально получила во французском праве, и не случайно в мировой практике общепринято использование французского термина «ordre public» для обозначения исследуемой категории, а эти две категории норм стали известными под названиями «ordre public interne» и «ordre public international». Наряду с этим в англо-американской литературе популярны термин «public policy», а в немецкой - «Vorbehaltsklausel», «Offentliche Ordnung»2. В различных странах по-разному раскрывается понятие «публичный порядок». Анализируя соответствующие нормы законодательства зарубежных стран, их толкование и судебную практику, можно сделать вывод о том, что в целом функции оговорки о публичном порядке сводятся к ограждению основных моральных и правовых устоев государства от нежелательных последствий исполнения иностранных решений и применения иностранного права3. _____________________ 1 Сулейменов М.К., Дуйсенова А.Е. «Актуальные проблемы практики применения нового законодательства об арбитраже и пути его совершенствования» // https://aqparat.info/news/2017/02/01. 2 Международное частное право: Современные проблемы. - М.: ТЕИС, 1994. - С. 463. 3 Звеков В.П. Международное частное право: Курс лекций. - М.: Издательская группа НОРМА-ИНФРА-М, 1999. - С. 152.
В имеющейся за рубежом многочисленной литературе по вопросу применения Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года практически всегда подчеркивается мысль о том, что применение нормы о публичном порядке может иметь место лишь в исключительных случаях и, кроме того, применяемые критерии публичного порядка должны носить международный характер. Это должны быть критерии, которые государство применяет к оценке отношений, имеющих международный элемент, а не к оценке отношений, имеющих чисто внутренний характер. Показательно, что существующая в разных странах судебная практика по признанию и приведению в исполнение иностранных арбитражных решений дает значительно больше примеров, когда суды отказывались применять норму о публичном порядке, по сравнению со случаями, когда они приходили к выводу, что те обстоятельства, которые выдвигала заинтересованная сторона как основание для применения нормы о публичном порядке, оправдывают ее применение1.
Рекомендации по совершенствованию законодательства Республики Казахстан. В соответствии со ст. 465 ГПК РК2 компетенция государственных судов заключается в том, чтобы установить наличие или отсутствие оснований для отмены арбитражного решения путем исследования представленных в суд доказательств в обоснование заявленных требований и возражений. При этом, гражданское процессуальное законодательство Республики Казахстан, включая, но, не ограничиваясь п. 7 ст. 152 ГПК РК, как и ст. 8 Закона РК «Об арбитраже» предусматривает отсутствие полномочий у государственных судов РК рассматривать гражданское дело по существу.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание А. ДиденкоОб алгебре гражданского праваС. МорозРеформирование гражданского законодательства Республики Казахстан с учетом имплементации положений английского праваБ. ГонгалоИзменение обязательства: понятие, перемена лицЕ. БогдановаПроблема субсидиарной ответственности участников юридического лицаК. ИльясоваВопросы стабильности по Кодексу Республики Казахстан о недрах и недропользованииТ. КаудыровГражданско-правовые методы достижения прозрачности банковских займовС. Акимбекова, Г. НуртаеваПротиворечие публичному порядку как основание отмены арбитражного решенияН. АбдрееваНовое в законодательстве о товарных знакахД. АбжановРазумная осмотрительность банков и оспаривание договоров банковского кредитованияА. СмайылЗлоупотребление процессуальными правамиФ. ТлегеноваМеханизм применения гражданского законодательства при осуществлении правосудияН. НовиковаИнтеллектуальные права как предмет договора франчайзингаА. ЖусуповПоследствия выбора государством денежной эмиссионной политикиС. ДильмухамедовИсторико-правовые аспекты развития концепции непоименованных договоров в гражданском праве Казахстана, Латвии и ГерманииПЕРСОНАЛИИA. ДиденкоБазарбаев Бахыт БазарбаевичB. БелыхО Владимире Иосифовиче Кофмане (95 лет со дня рождения) |