Очередная попытка реформировать арбитражное законодательство: благо или зло? (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., Ведущий научный сотрудник НИИ частного права, к.ю.н.)

Очередная попытка реформировать арбитражное законодательство: благо или зло?

Сулейменов М.К. Директор НИИ частного права Каспийского университета,

член Международного совета при Верховном Суде РК,

член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК,

Председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е. Ведущий научный сотрудник НИИ частного права,

ассоциированный профессор ВШП «Адилет» Каспийского университета,

исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража,

член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК, к.ю.н.

Введение

7 декабря текущего года из Запроса Министерства юстиции Республики Казахстан нам стало известно, что в целях исполнения п. 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента РК «Справедливый Казахстан - для всех и для каждого. Сейчас и навсегда», утвержденного Указом Президента РК 26 ноября 2022 года № 2 (далее - План действий по реализации предвыборной программы Президента РК), на базе Министерства юстиции РК 04 декабря 2023 г. с участием представителей Верховного Суда, Генеральной прокуратуры, а также Национальной палаты предпринимателей «Атамекен» (Арбитражный центр) было проведено совещание по вопросам совершенствования сферы арбитража, в ходе которого были обсуждены предложения Верховного Суда.

В п. 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента РК предусмотрена разработка комплекса мер по: эффективному гражданскому судопроизводству с использованием современных технологий и медиации; усилению системы досудебных разбирательств; обеспечению реальной состязательности между сторонами обвинения и защиты.

Представители ни одного постоянно действующего арбитража (кроме Арбитражного центра НПП «Атамекен»), ни Арбитражной палаты Казахстана по неизвестным нам причинам на это совещание приглашены не были.

Вместе с тем в целях всесторонней проработки данного вопроса Министерство юстиции все-таки направило в Казахстанский Международный Арбитраж запрос с просьбой рассмотреть предложения Верховного Суда, изложенные в Справке по вопросам развития сферы арбитража (далее - Справка).

Приведем текст указанной Справки в полном объеме:

«1. В рамках исполнения пункта 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента Правительству, Верховному Суду, Генеральной прокуратуре, КНБ, АПК и АФМ поручено разработать комплекс мер по: эффективному гражданскому судопроизводству с использованием современных технологий и медиации; усилению системы досудебных разбирательств; обеспечению реальной состязательности между сторонами обвинения и защиты.

Исполнение названного поручения закреплено за Министерством юстиции.

2. В целях исполнения поручения в апреле т. г. первая сводная информация направлена в Администрацию Президента.

Одним из вопросов в рамках исполнения поручения поднимался вопрос практики применения арбитража.

Вместе с тем, в сентябре т. г. в адрес Администрации Президента направлена промежуточная информация.

При этом в ходе формирования промежуточной информации Судебной администрацией в целях повышения качества проведения арбитражных разбирательств, профессионального функционирования деятельности арбитражей и защиты правомерных интересов участников споров представлен ряд предложений.

В частности, по мнению Судебной администрации, действующий Закон «Об арбитраже», в отличие от аналогичного российского закона, не содержит никаких требований относительно численного и качественного состава арбитров, включенных в списки арбитражей.

Такая лояльность казахстанского закона оборачивается тем, что появились недобросовестные и «карманные» арбитражи, которые создаются при определенных коммерческих организациях и выносят решения в пользу этих организаций.

Известны случаи рассмотрения этими арбитражами споров в отсутствие арбитражной оговорки, изменения своего регламента под интересы конкретного дела, наделения руководителей арбитража полномочиями по отмене арбитражных решений, вынесения по 10-20 различным делам одного решения.

Причинами такого непрофессионального подхода является отсутствие необходимых компетенции и опыта, заботы о собственной репутации как у руководителей арбитражей, так и у их арбитров.

Судебная администрация отмечает, что в Казахстане отсутствует система учета арбитражей. Никто в настоящее время не знает количество арбитражей и вынесенных ими решений. Зачастую стороны договора даже не могут найти указанный в договоре арбитраж

3. Таким образом, Судебной администрацией предлагаются следующие подходы:

- наличие в реестре арбитров не менее 3-х лиц с ученой степенью доктора наук/кандидата наук/PhD по гражданскому праву или гражданскому процессу;

- наличие у первого руководителя арбитража и его заместителя высшего юридического образования и не менее 10 лет стажа работы по юридической специальности в сфере коммерческого оборота или ученой степени доктора наук/кандидата наук/PhD по гражданскому праву или гражданскому процессу;

- возможность арбитров состоять в реестрах не более 3 арбитражей;

- включение в реестр арбитров не менее 20 арбитров;

- публикация арбитражем на своем сайте ежегодного отчета о количестве: вынесенных решений, отмен решений с указанием оснований отмен, привлеченных арбитров;

- исключить возможность использования в наименованиях арбитражей слов, которые могут вводить в заблуждение потенциальные стороны разбирательства, в т. ч. путем смешения арбитража с судебными органами, или наименования, которые имеют характер недобросовестной конкуренции.

При этом реализация вышеуказанных подходов требует определения целесообразности введения механизмов по контролю их соблюдения.

Здесь возникает вопрос целесообразности использования потенциала Арбитражной палаты Казахстана, которая могла бы проверять арбитражи на их соответствие установленным требованиям.

4. В свою очередь, остается нерешенным вопрос в части расширения компетенции арбитража в спорах с участием субъектов квазигосударственного сектора, в частности, по пересмотру действующего «согласительного порядка» (согласно Закону «Об арбитраже» для заключения арбитражного соглашения требуется согласие уполномоченного органа или местного исполнительного органа).

На сегодняшний день отсутствует единая позиция заинтересованных госорганов относительно отмены «согласительного порядка» (Генеральная прокуратура выражает позицию о преждевременности, Министерство финансов поддерживает исключение согласительного порядка, а Верховный Суд поддерживает исключение с оговоркой, если споры будут рассматриваться исключительно арбитражами при МФЦА и НПП).

Справочно позиция МЮ, направленная в АП: возможно, реализовать подход по разграничению согласительного порядка в зависимости от субъектов, намеревающихся заключить арбитражное соглашение, а также по формированию реестра добросовестных и проверенных арбитражей, которые могли бы рассматривать споры с участием субъектов квазигосударственного сектора без соответствующего согласия.

5. Кроме того, в рамках рассмотрении обращений граждан, в том числе в рамках исполнения поручения заведующего Отделом по контролю за рассмотрением обращений Администрации президента Жайсанбаева Канатбека Бахытовича (от 19 сентября т. г. № ЖТ-2023-01701410-1.) в части рассмотрения обращения Фоменко Д.В. отмечено, что норм, регулирующих независимость, а также ответственность за преднамеренное неправомерное решение, вмешательство в работу арбитра, нарушение им этики, причинение вреда, данным Законом «Об арбитраже» не предусмотрено.

Такая практика, по мнению Судебной администрации, несет в себе коррупционную составляющую и может порождать недовольство граждан, тем самым подрывая доверие к арбитражам и дискредитируя саму идею внесудебного урегулирования конфликтов.

В связи с этим, Судебная администрация считает возможным рассмотреть вопрос расширения перечня оснований для отмены арбитражного решения в апелляционном порядке и дополнить пункт 1 статьи 52 Закона подпунктом: установление факта аффилированности арбитража (арбитра) и одной из сторон арбитражного соглашения.

На основании изложенного, а также учитывая, что 31 января 2024 года по исполнению пункта 16 Плана действий по реализации предвыборной программы Президента необходимо представить в Администрацию Президента итоговую информацию, возникает необходимость рассмотрения инициатив Судебной администрации в сфере арбитража на предмет их целесообразности».

Казахстанский Международный Арбитраж, изучив изложенные в Справке предложения по вопросам совершенствования сферы арбитража, считает необходимым высказать по ним свое мнение.

1. В отношении предложений в части установления требований к арбитрам

В августе 2019 года нами был подготовлен раздел 8 «Альтернативное разрешение споров (АРС)» Предложений НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан (далее - Предложения НИИ частного права)^[1].

В целях повышения качества арбитражного разбирательства нами было предложено законодательно установить следующие требования к арбитрам и постоянно действующим арбитражам:

1) наличие в реестре арбитров не менее 3-х лиц с ученой степенью докторов наук/кандидатов наук/PhD по гражданскому праву;

2) наличие у первого руководителя постоянно действующего арбитража и его заместителя высшего юридического образования и не менее 10 лет стажа работы по юридической специальности в сфере коммерческого оборота или ученой степени доктора наук/кандидата наук/PhD по гражданскому праву;

3) возможность арбитров состоять в реестрах не более 3 арбитражей (за исключением международных арбитражей);

4) реестр арбитров должен включать не менее 20 арбитров;

5) прямое закрепление в Законе об арбитраже нормы о возможности выбора арбитра, не входящего в реестр арбитров;

6) прямое закрепление в Законе об арбитраже нормы о запрете отмены постоянно действующим арбитражем решения, вынесенного составом арбитров или единоличным арбитром данного арбитража;

7) публикация постоянно действующим арбитражем на своем сайте ежегодного отчета о количестве вынесенных решений по категориям дел.

Как видим, составители Справки воспользовались нашими предложениями. Для полноты картины мы рекомендовали бы дополнить вышеуказанные предложения, включенные в Справку по вопросам развития сферы арбитража, положениями 5) и 6) наших Предложений.

Однако это почти единственное, с чем мы согласны. Что касается остальных предложений, изложенных в Справке по вопросам развития сферы арбитража, то мы с ними не согласны по следующим основаниям:

1) относительно требования о публикации арбитражем на своем сайте ежегодного отчета о количестве «отмен решений с указанием оснований отмен, привлеченных арбитров», поскольку постоянно действующие арбитражи не располагают указанной информацией. Информация по всем отмененным арбитражным решениям находится в открытом доступе в судебном кабинете и нет необходимости в дублировании ее на сайтах постоянно действующих арбитражей;

2) относительно требований об «исключении возможности использования в наименованиях арбитражей слов, которые могут вводить в заблуждение потенциальные стороны разбирательства, в т. ч. путем смешения арбитража с судебными органами, или наименования, которые имеют характер недобросовестной конкуренции».

Более двадцати лет в Казахстане функционировали третейские и арбитражные суды, но никто и никогда не считал, что нарушается конституционное законодательство Республики Казахстан.

Более того, понятие «арбитражный суд» применяется в международных конвенциях, например, в Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже от 21 апреля 1961 года (далее - Европейская конвенция), к которой Казахстан присоединился Указом Президента Республики Казахстан от 04 октября 1995 года № 2484 «О присоединении Республики Казахстан к Европейской Конвенции о внешнеторговом арбитраже, принятой в городе Женеве 21 апреля 1961 года».

В соответствии с п. 1 ст. 4 Конституции Республики Казахстан действующим правом в Республике Казахстан являются нормы Конституции, соответствующих ей законов, иных нормативных правовых актов, международных договорных и иных обязательств Республики, а также нормативных постановлений Конституционного Совета и Верховного Суда Республики. При этом согласно п. 3 ст. 4 Конституции международные договоры, ратифицированные Республикой, имеют приоритет перед ее законами.

Наоборот, в целях приведения Закона об арбитраже с Европейской конвенцией, а также Типовым законом ЮНСИТРАЛ «О международном торговом арбитраже» 1985 года (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ) необходимо прямо закрепить в Законе об арбитраже понятие «арбитражный суд».

В частности, в Законе следует использовать следующие понятия:

1) арбитраж - процедура рассмотрения спора,

2) арбитражный суд - состав арбитров (либо единоличный арбитр), рассматривающий конкретный спор,

3) постоянное арбитражное учреждение (либо институт) - посредник, содействующий процессу рассмотрения спора, то есть арбитражу.

Следует отметить, что казахстанский Закон об арбитраже, в отличие, например, от российского закона, не предусматривает запрета на создание в Казахстане постоянно действующих арбитражей с упоминанием в их наименовании слов «арбитражный суд».

Так, согласно п. 21 ст. 44 Федерального закона от 29 декабря 2015 № 382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» запрещается создание в Российской Федерации постоянно действующих арбитражных учреждений, наименования которых включают в себя словосочетания «арбитражный суд» и «третейский суд», если полное наименование учреждения сходно до степени смешения с наименованиями судов Российской Федерации или иным образом способно ввести участников гражданского оборота в заблуждение относительно правовой природы и полномочий постоянно действующего арбитражного учреждения.

Необходимо обратить внимание на то, что российский закон не просто запрещает использование словосочетаний «арбитражный суд» и «третейский суд» в наименованиях постоянно действующих арбитражей. Такой запрет имеет место только в том случае, если полное наименование учреждения сходно до степени смешения с наименованиями судов Российской Федерации или иным образом способно ввести участников гражданского оборота в заблуждение относительно правовой природы и полномочий постоянно действующего арбитражного учреждения.

В Казахстане такой проблемы не существует, ибо у нас нет государственных арбитражных судов и, таким образом, опасность смешения названия «арбитражный суд» с государственным судом отсутствует.

Что касается запрета «наименований, которые имеют характер недобросовестной конкуренции», то следует отметить, что Гражданский кодекс предусматривает работающий правовой механизм на этот счет, что не требует введения в Закон об арбитраже дублирующих норм, тем более, что это не предмет регулирования Закона об арбитраже.

Так, согласно п. 1 ст. 38 Гражданского кодекса юридическое лицо имеет свое наименование, позволяющее отличить его от других юридических лиц. Наименование юридического лица включает в себя его название и указание на организационно-правовую форму.

Согласно п. 2 ст. 38 ГК под определенным наименованием юридическое лицо вносится в Национальный реестр бизнес-идентификационных номеров. Наименование юридического лица не должно полностью или в существенной части дублировать наименование юридических лиц, зарегистрированных в Республике Казахстан. Наименование юридического лица, являющегося коммерческой организацией, после регистрации юридического лица является его фирменным наименованием.

Юридическое лицо имеет исключительное право использования фирменного наименования. Лицо, неправомерно использующее чужое фирменное наименование, по требованию обладателя права на фирменное наименование обязано прекратить использование такого наименования и возместить причиненные убытки.

В соответствии с п. 3 ст. 1020 ГК не может быть использовано фирменное наименование, похожее на фирменное наименование уже зарегистрированного юридического лица настолько, что это может привести к отождествлению соответствующих юридических лиц, а также введению в заблуждение относительно выпускаемых ими товаров или оказываемых услуг.

Согласно п. 4 ст. 1020 ГК, если фирменное наименование одного юридического лица оказывается тождественным или сходным до степени смешения с товарным знаком (знаком обслуживания) другого физического или юридического лица и в результате такого тождества или сходства может ввести потребителей в заблуждение, то преимущество будет иметь средство индивидуализации (фирменное наименование, товарный знак, знак обслуживания), исключительное право на которое возникло ранее. Обладатель такого средства индивидуализации в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, имеет право требовать признания недействительной правовую охрану, предоставленную товарному знаку (знаку обслуживания) на однородные товары или услуги, или запрета на использование фирменного наименования.

2. В отношении предложений о расширении компетенции арбитража в спорах с участием субъектов квазигосударственного сектора

1) В Предложениях НИИ частного права в 2019 году мы предлагали следующее:

«Исключить пункт 10 статьи 8 Закона об арбитраже. Данная норма фактически вводит новые ограничения для АО и ТОО с государственным участием на рассмотрение споров в арбитраже. Практикующими юристами уже высказаны опасения относительно того, каким образом можно заранее спрогнозировать размер арбитражных расходов и каким образом требование п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже впоследствии может повлечь за собой споры о действительности согласия уполномоченного органа.

В качестве альтернативы предлагаются следующие меры:

а) привести редакцию данного пункта в соответствие с Законом о государственном имуществе. Слова «уполномоченного органа соответствующей отрасли» заменить словами «уполномоченного органа, определяемого в соответствии с Законом Республики Казахстан «О государственном имуществе» (уполномоченный орган в отношении государственного юридического лица или юридического лица с государственным участием, или какой-то иной термин, может просто уполномоченный орган по государственному имуществу)». Выбранный в скобке термин использовать по всему законопроекту.

Кроме того, в Закон о государственном имуществе нужно добавить компетенцию соответствующего органа, осуществляющего управление государственным предприятием или пакетом акций АО и ТОО с государственным участием, или в компетенцию Советов директоров АО с государственным участием, компетенцию по даче согласия на арбитражную оговорку;

б) определить уполномоченный орган для случаев, когда стороной арбитражного соглашения является такой государственный орган как министерство, которое само может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли. Уполномоченным органом для министерства в данном случае в соответствии с Конституцией и Законом о государственном имуществе является Правительство;

в) исключить требование о прогнозируемых расходах на арбитражное разбирательство, поскольку на стадии заключения арбитражной оговорки определить сумму прогнозируемых расходов невозможно».

Следует отметить, что предлагаемые нами альтернативные меры были реализованы в Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан № 3 от 02 ноября 2023 года «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» (далее - Нормативное постановление ВС РК)^[2], в разработке которого мы принимали непосредственное участие. Принятию указанного Нормативного постановления предшествовала работа по Обобщению Верховным Судом РК судебной практики о признании, исполнении и отмене арбитражных решений за 2019-2022 годы, которое было принято Верховным Судом 10 февраля 2023 года, в разработке и экспертизе которого мы также принимали активное участие.

Так, согласно п. 9 Нормативного постановления ВС РК:

«9. При решении вопроса о подсудности арбитражу споров с участием государственных органов, государственных предприятий, юридических лиц, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, должны быть соблюдены следующие условия:

спор должен быть гражданско-правовым;

второй стороной в споре должно быть физическое и (или) юридическое лицо;

между сторонами заключено арбитражное соглашение;

получено специальное согласие уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества).

При заключении арбитражных соглашений государственными органами, государственными предприятиями, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, с нерезидентами Республики Казахстан получение такого согласия не требуется.

В случае заключения арбитражного соглашения государственным органом, которое может являться уполномоченным органом соответствующей отрасли, следует руководствоваться нормами законодательства, регламентирующими вопросы подчиненности государственных органов, таким уполномоченным органом для министерства в соответствии с Конституцией и Законом Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе» является Правительство Республики Казахстан.

При этом суды должны иметь в виду, что пункт 10 статьи 8 Закона об арбитраже о наличии согласия уполномоченного органа соответствующей отрасли (в отношении республиканского имущества) или местного исполнительного органа (в отношении коммунального имущества) распространяется только на те арбитражные соглашения, которые были заключены после введения в действие Закона об арбитраже (статья 4 ГК, пункт 1,2 статьи 43 Закона Республики Казахстан от 6 апреля 2016 года № 480-V «О правовых актах».

Пункт 10 статьи 8 Закона об арбитраже содержит императивное требование о необходимости наличия согласия уполномоченного органа или местного исполнительного органа в отношении любого арбитража (постоянно действующего или созданного для рассмотрения конкретного спора), функционирующего на территории Республики Казахстан».

Как показывает арбитражная практика Казахстанского Международного Арбитража, уполномоченные органы представляют согласие не только на заключение арбитражного соглашения до момента возникновения спора, но и на передачу уже возникшего спора на рассмотрение в казахстанские постоянно действующие арбитражи.

Таким образом, на наш взгляд, с учетом принятого Нормативного постановления ВС РК, содержащего разъяснения в части применения положений п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, в настоящее время вопрос о расширении компетенции арбитражей в спорах с участием субъектов квазигосударственного сектора не нуждается в рассмотрении.

Во всяком случае решение данного вопроса не должно быть основано ни на позиции Верховного Суда, ни на позиции Министерства юстиции РК.

2) Категорически нельзя согласиться с предложением Верховного Суда относительно исключения согласительного порядка с оговоркой, «если споры будут рассматриваться исключительно арбитражами при МФЦА и НПП», поскольку данное предложение противоречит Конституционному закону о МФЦА, Закону об арбитраже, нарушает принцип равенства арбитражей, наделяя отдельные арбитражи исключительной компетенцией.

Следует отметить, что Международный арбитражный центр при МФЦА (далее - МАЦ), не подчиняющийся национальному праву, но финансируемый из госбюджета, то есть на наши деньги как налогоплательщиков, в настоящее время грубо нарушает Конституционный закон о МФЦА^[3].

Благодаря значительным финансовым вливаниям из госбюджета МАЦ имеет возможность отказаться от арбитражных сборов. Отменить решение арбитража нельзя, принудительное исполнение также находится вне компетенции национальных судов. С помощью демпинга, неотменяемости арбитражных решений и агрессивной рекламы он привлекает многие казахстанские компании. Это позволило ему провести за время своего существования 2 153 арбитражных и медиативных дела (т.е. 435 арбитражных решений и 1 718 медиативных соглашений), причем среди этих дел 40 было проведено по иностранному праву, когда обе стороны были иностранными лицами). На сегодняшний день общее количество контрактов, в которые включено право МФЦА и судебные (арбитражные) оговорки суда МФЦА или МАЦ, достигло 7 500 (включая Шеврон, Тенгизшевройл, NCOC и др.).

При этом МАЦ не прикладывает никаких усилий для обеспечения проведения арбитражных процессов, поскольку не занимается их администрированием. Непонятно, что происходит или может происходить во время этих процессов, о чем и на каких условиях договариваются или могут договориться стороны со своими арбитрами, поскольку какой-либо контроль отсутствует. Это закрытая территория или «черная дыра» в законодательстве и арбитражной практике Казахстана.

Законодательное наделение МАЦ при МФЦА исключительной компетенцией по рассмотрению споров по казахстанскому праву между субъектами квазигосударственного сектора и казахстанскими физическими и юридическими лицами без получения согласия уполномоченного органа будет противоречить Конституционному закону о МФЦА, Закону об арбитраже, а также создаст высокие коррупционные риски в условиях отсутствия администрирования споров со стороны МАЦ.

3) Что касается Национальной палаты предпринимателей, то она давно вынашивает подобную идею наделения своего Арбитражного центра исключительной компетенцией по рассмотрению споров с участием квазигосударственных субъектов. Это вопрос поднимался ими при разработке действующего Закона об арбитраже, но не нашел поддержки ни у разработчиков Закона, ни у депутатов Парламента.

Между тем, в деятельности Арбитражного центра при НПП «Атамекен» также имеются существенные недостатки. Так, в частности, Арбитражный центр в нарушение требований Закона об арбитраже принимает к своему рассмотрению споры с арбитражной оговоркой ликвидированного Третейского суда при ТПП РК и Международного арбитражного суда при ТПП РК, в нарушение требований Гражданского кодекса РК называя себя «фактическим правопреемником» указанных арбитражей. Подобные нарушения неоднократно становились предметом жалоб со стороны физических и юридических лиц в Арбитражную палату Казахстана^[4].

4) Принципиальные возражения вызывает также позиция Министерства юстиции, направленная в АП: «возможно, реализовать подход по разграничению согласительного порядка в зависимости от субъектов, намеревающихся заключить арбитражное соглашение, а также по формированию реестра добросовестных и проверенных арбитражей, которые могли бы рассматривать споры с участием субъектов квазигосударственного сектора без соответствующего согласия».

В соответствии с подпунктом 3) ст. 5 Закона об арбитраже арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа независимости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них. Согласно ст. 7 Закона об арбитраже арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо вмешательство в их деятельность государственных органов и иных организаций, за исключением случаев, установленных настоящим Законом.

Любое ведение «реестра добросовестных и проверенных арбитражей» содержит в себе высокие коррупционные риски, а также создает возможность органу, наделенному такими полномочиями, вмешиваться в деятельность арбитражей в нарушение предусмотренного Законом об арбитраже принципа независимости.

Таким образом, требования, предусмотренные п. 10 ст. 8 Закона об арбитраже, должны быть либо исключены из Закона об арбитраже, либо распространяться на все, созданные и функционирующие в Казахстане арбитражи, без исключения.

3. В отношении предложений о расширении перечня оснований для отмены арбитражного решения

Прицнипиальное возражение вызывает предложение Судебной администрации «рассмотреть вопрос расширения перечня оснований для отмены арбитражного решения в апелляционном порядке и дополнить пункт 1 статьи 52 Закона подпунктом: установление факта аффилированности арбитража (арбитра) и одной из сторон арбитражного соглашения».

Указанное предложение противоречит как Типовому Закону ЮНСИТРАЛ, так и Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже, участницей которой является Республика Казахстан, и свидетельствует о низком уровне профессиональной подготовки авторов такого предложения, не знакомых ни с положениями Закона об арбитраже, ни международных договоров в сфере арбитража.

Основания для отмены арбитражных решений установлены в ст. 9 Европейской конвенции и носят исчерпывающий характер. Расширение закрытого перечня оснований для отмены арбитражных решений во всех странах, где арбитраж является институтом гражданского общества, рассматривается как крайне негативное явление, снижающее инвестиционную привлекательность страны в целом.

В течение многих лет с момента принятия в стране 28 декабря 2004 г. первых Законов «О третейских судах» и «О международном коммерческом арбитраже» мы вели борьбу за приведение оснований для отмены и отказа в признании и принудительном исполнении арбитражных решений в точное соответствие с Европейской конвенцией и Типовым законом ЮНСИТРАЛ и нам это удалось. В настоящее время в Законе об арбитраже осталось только одно основание, которое им противоречит - это наличие вступившего в законную силу, вынесенное по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда или арбитражное решение либо определение суда или арбитража о прекращении производства по делу в связи с отказом истца от иска (подпункт 5) п. 1 ст. 52 и подпункт 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже).

Что касается возможной аффилированности арбитра или арбитража и одной из сторон арбитражного разбирательства, то этот вопрос давно урегулирован в Законе об арбитраже.

Так, согласно 4 ст. 4 Закона об арбитраже:

«Арбитражи в Республике Казахстан не могут быть образованы государственными органами, государственными предприятиями, а также субъектами естественных монополий и субъектами, занимающими доминирующее положение на рынке товаров и услуг, юридическими лицами, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которых прямо или косвенно принадлежат государству, их дочерними и зависимыми организациями, а также банками второго уровня, организациями, осуществляющими отдельные виды банковских операций».

В соответствии с п. п. 1, 2 и 3 ст. 17 Закона об арбитраже «Отвод арбитра»:

«1. В случае несоответствия арбитра требованиям статьи 13 настоящего Закона стороны могут заявить об отводе арбитра.

2. Основаниями для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности, если:

1) тесно связанное с арбитром лицо является стороной спора или арбитр иным образом может ожидать для себя значительной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора;

2) арбитр или тесно связанное с ним лицо является руководителем юридического лица, его филиала или представительства, являющегося стороной спора, или иным образом представляет сторону или иное лицо, которое может ожидать значительной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора;

3) арбитр выступал в качестве эксперта или иным образом заранее определил свою позицию в споре или содействовал стороне спора в подготовке или изложении ее позиции;

4) арбитр получил или потребовал вознаграждение в связи с рассмотрением данного дела, не предусмотренное настоящим Законом;

5) арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства.

Для целей настоящего Закона тесно связанным лицом является лицо, которое является супругом (супругой) арбитра или его близким родственником, свойственником либо работником постоянно действующего арбитража, состоит в трудовых или иных договорных отношениях с арбитром или имеет иные связи, свидетельствующие о его зависимости от арбитра.

3. В случае обращения к какому-либо физическому лицу в связи с его возможным избранием (назначением) арбитром указанное лицо должно сообщить о наличии обстоятельств, являющихся основаниями для его отвода в соответствии со статьей настоящего Закона. В случае, если указанные обстоятельства возникли во время арбитражного разбирательства, арбитр должен без промедления сообщить об этом сторонам и заявить самоотвод».

В случае нарушения указанных положений арбитражное решение может быть отменено судом, если сторона, заявляющая ходатайство об отмене, представит доказательства о том, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону (подпункт 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже).

Согласно подпункту 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже на этом же основании суд может отказать стороне в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено.

Нельзя также согласиться с утверждениями Судебной администрации о том, что «норм, регулирующих независимость, а также ответственность за преднамеренное неправомерное решение, вмешательство в работу арбитра, нарушение им этики, причинение вреда, данным Законом «Об арбитраже» не предусмотрено».

Данные утверждения свидетельствуют о незнании положений Закона об арбитраже, непонимании правовой природы арбитражного разбирательства как альтернативного способа разрешения споров.

Так, институту независимости арбитра посвящены нормы подпункта 3) ст. 5 Закона об арбитраже (арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа независимости, означающей, что арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо воздействие на них), а также ст. 7 Закона об арбитраже (арбитры и арбитражи при разрешении переданных им споров независимы, принимают решения в условиях, исключающих какое-либо вмешательство в их деятельность государственных органов и иных организаций, за исключением случаев, установленных настоящим Законом).

В соответствии со ст. 58 Закона об арбитраже «Ответственность за нарушение законодательства Республики Казахстан об арбитраже» нарушение законодательства Республики Казахстан об арбитраже влечет ответственность, установленную законами Республики Казахстан.

Следует отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже не содержит никаких норм об ответственности арбитров или постоянных арбитражных учреждений. Международная практика также направлена на ограничение ответственности арбитра и постоянно действующего арбитража или юридического лица, при котором он создан.

Как отмечает А.В. Грищенкова, установление иммунитета арбитра является общепринятым в мире правилом, поскольку предполагается, что арбитр, так же, как и судья в разбирательстве в государственном суде, должен быть освобожден от какого-либо давления, в том числе и в связи с возможной ответственностью за судейскую ошибку. В силу этого нормы, ограничивающие ответственность арбитров, существуют и в законодательных актах некоторых стран, и в регламентах международных арбитражных центров^[5].