| ||||||||||||||||||||
|
|
|
16.10.2021 О концепции проекта закона РК «О массовом информировании»
Лоскутов И.Ю., медиаюрист
1. Объект регулирования
Объектом регулирования Закона Республики Казахстан от 23 июля 1999 года № 451-І «О средствах массовой информации»[1] (далее - Закон о СМИ) являются общественные отношения в области средств массовой информации. Представляется, что сейчас такой подход не отвечает сложившемуся положению и тенденциям в информационной сфере. В законе термин «средство массой информации» понимается и в качестве субъекта правоотношений, и объекта. В большинстве норм Закона о СМИ говорится об использовании, распространении, выпуске средства массовой информации, что явно подразумевает объект правоотношений, средство распространения массовой информации. Но в следующих нормах, СМИ - это явно субъект: ст. 1 «...подготовке сообщений и материалов для средства массовой информации на основе трудовых или иных договорных отношений», «...согласование сообщений и материалов средствами массовой информации с государственными органами...»; - п.2 ст.2 «...средства массовой информации обязаны обеспечить каждому гражданину возможность ознакомиться с затрагивающими его права и интересы документами, решениями и источниками информации»; - п.2.1. ст.2 «Средства массовой информации обязаны содействовать государственным органам, осуществляющим противодействие терроризму»; - п.5 ст.4-4 «...контроль за соблюдением законодательства Республики Казахстан средствами массовой информации»; - п.1-1 ст.14 «Средствам массовой информации при подготовке, опубликовании, воспроизведении и распространении продукции средств массовой информации не требуется согласие изображаемого лица»; - ст. 18-1 «Средство массовой информации вправе обращаться к обладателю информации» и т.д. В соответствии со статьей 5 Закона о СМИ: «Средство массовой информации может быть создано как в форме юридического лица, так и в форме структурного подразделения юридического лица». Формулировка «может быть создано» порождает неопределенность в отношении того, как быть, если СМИ не создано в форме юридического лица, или в форме структурного подразделения юридического лица. В свое время это дало основание судам в некоторых процессах прийти к выводу, что СМИ: «является особой организацией, не являющейся юридическим лицом»[2]. Неопределенность правового статуса СМИ как «особой организации, не являющейся юридическим лицом» создает массу противоречий в законе, и проблем на практике. Поэтому, представляется правильным, чтобы предметом регулирования нового закона был не некий - не-то субъект, не-то объект, а деятельность по массовому информированию. А субъектами правоотношений, возникающих в связи с осуществлением деятельности по массовому информированию, в новом законе должны быть физические и юридические лица, обладающие право- и дееспособностью в соответствии со сложившейся в РК правовой системой. Также необходимо прописать нормы относительно участия государства и административно-территориальных единиц (в лице акиматов, маслихатов), в целом - государственных органов - в данных отношениях. В соответствии с ГОСТ 7.0-99 «Система стандартов по информации, библиотечному и издательскому делу. Информационно-библиографическая деятельность, библиография. Термины и определения»[3] информирование это «обеспечение информацией заинтересованных пользователей». А массовое информирование это «информирование широкого круга потребителей информации по социально значимым темам». Приняв данное определение за основу, можно в нем выделить два понятия: · широкий круг потребителей · социальная значимость тем Оба они носят оценочный характер и не поддаются точному определению. Но, думается, на практике не составит сложности определить круг потребителей и значимость тем. Так в действующем Законе о СМИ формулировка «массовая информация - предназначенные для неограниченного круга лиц печатные, аудиовизуальные и иные сообщения и материалы» весьма неконкретна. Она скорей привязана к печатным изданиям, которые могут быть выпущены массовым тиражом и разойдутся среди широкого круга читателей-подписчиков. По-другому обстоит дело с новыми видами СМИ. Ведь, например, размещенное в Интернете на каком-то ресурсе и т.п. сообщение может быть и предназначено автором для неограниченного круга лиц, однако интерес к нему проявят всего несколько человек, которые с ним и ознакомятся. Можно ли в данном случае говорить, что это массовая информация? Думается, при наличии споров установить направленность умысла и массовость распространения информации вполне по силам уполномоченным государственным органам. Что касается социальной значимости, то термин «социально значимый» широко употребляется в казахстанском законодательстве и международных документах. Так, в Законе Республики Казахстан от 3 января 2019 года № 212-VI «О кинематографии»[4] под социально значимыми фильмами понимаются «актуальные фильмы, в том числе исторические, направленные на повышение патриотического, духовно-нравственного, интеллектуального и культурного потенциала общества, воспитание подрастающего поколения». Социально значимые сферы упоминаются в Законе Республики Казахстан от 12 апреля 2005 года № 36-III «О государственном социальном заказе, грантах и премиях для неправительственных организаций в Республике Казахстан»[5] и т.д. Таким образом, под «социально значимыми» следует понимать темы, затрагивающие актуальные, общественно значимые вопросы в общественно-политической и социально-экономической сферах, важные для широких слоев населения. Все остальные виды информирования, не являющиеся массовыми и социально значимыми - не должны подпадать под действие нового закона. Закон также не должен распространяться на массовое распространение информации государственными органами Республики Казахстан, которое должно быть урегулировано соответствующими отраслевыми законами. Вопросы массового информирования в виде рекламы должны полностью быть урегулированы в рамках Закона [6] Республики Казахстан от 19 декабря 2003 года № 508-II «О рекламе». Что касается юрисдикции, то закон должен распространяться на правоотношения, возникающие на территории Республики Казахстан с участием казахстанских юридических и физических лиц, а также лиц, владеющих или пользующихся средствами массового информирования, размещенными на территории Республики Казахстан.
Субъектами правоотношений в области массового информирования являются потребители информации (пользователи), а также распространители информации (распространители). Ими могут быть физические лица (граждане) и юридические лица. В отношении информации и пользователей информации представляется целесообразным использовать терминологию из Закона Республики Казахстан от 16 ноября 2015 года № 401-V «О доступе к информации» [7]: информация - сведения о лицах, предметах, фактах, событиях, явлениях и процессах, полученные или созданные обладателем информации, зафиксированные на любом носителе и имеющие реквизиты, позволяющие ее идентифицировать; пользователь информации - физическое или юридическое лицо, запрашивающее и (или) использующее информацию. В новом законе следует прописать права и обязанности пользователей информации. Распространители могут вести деятельность по: обработке информации: осуществлять совокупность операций, связанных с поиском, аналитикой данных, переработкой, воспроизведением, хранением информации с целью представления ее в виде данных, удобных для использования потребителями; информационному обслуживанию: обеспечению пользователей необходимой информацией, путем предоставления информационных услуг. Результатом их деятельности будет информационная продукция: печатная продукция, информационные сообщения, ресурсы, произведения (аудиовизуальные, литературные и пр.), базы данных. Распространители могут вести свою деятельность по массовому информированию на коммерческой основе, в целях извлечения прибыли от такой деятельности (бизнес-распространители) либо без цели извлечения прибыли (некоммерческие распространители).
2.1. Бизнес-распространители в форме юридического лица
Бизнес-распространители в форме юридического лица должны быть зарегистрированы как коммерческая организация, а в устав должен быть внесен вид деятельности «массовое информирование». От регулирования деятельности структурных подразделений юридических лиц или редакций в новом законе следует отказаться, эти вопросы должны регулироваться внутренними документами организации. Если СМИ создано в форме юридического лица, то является самостоятельным участником гражданских правоотношений, само несет административную ответственность. Но у юридических лиц нет собственников, а есть учредители, участники. Однако по Закону о СМИ ответственность несут именно собственники СМИ. Согласно статье 6 Закона о СМИ, собственник это физическое или юридическое лицо либо объединение физических и (или) юридических лиц, осуществляющие право владения, пользования и распоряжения средством массовой информации. Получается, что может быть юридическое лицо - осуществляющее право владения, пользования и распоряжения средством массовой информации, созданным в форме юридического лица? Объединение физических или юридических лиц к ответственности не привлечешь. Невозможно привлечь к уголовной ответственности по действующему УК РК также юридическое лицо. А физические лица, как собственники СМИ-юридического лица, как уже писалось выше, правильно называть учредителями, участниками. Учредители юридического лица не могут иметь какие-либо преимущества перед другими участниками данного юридического лица, не являющимися его учредителями. Согласно статье 44 Гражданского кодекса Республики Казахстан (далее - ГК РК) [8]: «Учредитель (участник) юридического лица или собственник его имущества не отвечает по его обязательствам, а юридическое лицо не отвечает по обязательствам учредителя (участника) юридического лица или собственника его имущества, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом, иными законодательными актами либо учредительными документами юридического лица». Отметим также, что в Нормативном постановлении Верховного Суда Республики Казахстан от 18 декабря 1992 года № 6 «О применении в судебной практике законодательства о защите чести, достоинства и деловой репутации граждан и юридических лиц» рекомендуется привлекать к участию в деле в качестве стороны «соответствующий орган массовой информации (редакция, издательство и т.п.)». Думается, однако, что природа этой формулировки кроется в законодательстве начала 90-х годов прошлого века, когда принималось постановление. Согласно статье 37 ГК РК: «Юридическое лицо приобретает гражданские права и принимает на себя обязанности только через свои органы, действующие в соответствии с законодательными актами и учредительными документами». А структурное подразделение (редакция) или физическое лицо органами юридического лица не являются. Соответственно, в рассматриваемых правоотношениях участвуют юридические лица в лице своих уполномоченных органов и физические лица, пользующиеся или распоряжающиеся средствами массового информирования. С учетом современных технологий, думается, нет нужды использовать традиционную триаду права собственности - владение, пользование и распоряжение, т.к. например, владельцем аппаратно-программного комплекса интернет-ресурса может быть одно лица, а пользоваться им и распоряжаться размещенными на нем информационными ресурсами могут другие лица. В судебном процессе по сайту «Ратель» также встал вопрос том, является ли главный редактор СМИ его должностным лицом, хотя в Законе о СМИ вовсе нет понятия должностного лица СМИ. Вопрос этот важен для понимания того, а кто уполномочен представлять СМИ, например, в судебных процессах. В соответствии с Законом о СМИ, главный редактор (редактор) это физическое лицо, возглавляющее редакцию средства массовой информации и имеющее соответствующие полномочия на его выпуск и распространение, выход в эфир, а редакция СМИ это физическое лицо либо творческий коллектив, являющийся структурным подразделением юридического лица, осуществляющие сбор, подготовку материалов и выпуск средства массовой информации. Таким образом, главный редактор по закону имеет исключительно полномочия, связанные с выпуском и распространением, выходом в эфир СМИ. Его статус также предлагается определять внутренними документами организации. Что касается сотрудников распространителей информации, то предлагается отказаться от имеющейся в действующем Законе о СМИ формулировки: «журналист (представитель средства массовой информации) - физическое лицо, осуществляющее деятельность по сбору, обработке и подготовке сообщений и материалов для средства массовой информации на основе трудовых или иных договорных отношений». Предлагается причислять к журналистам только работников юридических лиц или ИП - распространителей информации. При этом работник-журналист не может представлять своего работодателя без специального полномочия или доверенности. Деятельность всех прочих физических лиц, которые имеют договорные отношения с распространителями информации, должна регулироваться соответствующими нормами гражданского законодательства, посвященным договорам поручения, возмездного оказания услуг, подряда, аутсорсинга и т.д.
2.2. Физические лица (бизнес-распространители)
Физические лица могут заниматься массовым распространение информации в качестве собственника средства массового информирования либо на основе договорных отношений с собственником средства массового информирования. В последнем случае, при распространении информации через Интернет, такое лицо может выступать в качестве владельца части интернет-ресурса (профиля, аккаунта) или средства телекоммуникации - в виде ведущего блога, форума, страницы в социальной сети, телеграмм-канала, блога в мессенджерах типа WhatsApp и т.п. В новом законе следует определить случаи, когда данные лица приравниваются в правах к журналистам. Решение данной проблемы осложняется тем, что в РК практически нет собственных социальных сетей или мессенджеров, в связи с чем, деятельность таких лиц определяется договорными отношениями с резидентами РФ, Ирландии и т.д., устанавливающих свои правила. В случае, если эти правила будут противоречить законодательству РК, у национального законодателя нет действенных правовых мер воздействия на ситуацию. Также, данные лица в своем существовании полностью зависимы от платформы, на которой размещены и могут исчезнуть в случае ее закрытия или реорганизации. Физические лица (бизнес-распространители) должны быть зарегистрированы в статусе индивидуального предпринимателя в случаях, предусмотренных законом. Согласно пункту 4 статьи 19 ГК РК обязательной государственной регистрации подлежат индивидуальные предприниматели, которые отвечают одному из следующих условий: · используют труд наемных работников на постоянной основе; · или имеют от предпринимательской деятельности совокупный годовой доход, исчисленный в соответствии с налоговым законодательством, в размере, превышающем необлагаемый налогом размер совокупного годового дохода, установленный для физических лиц законодательными актами Республики Казахстан. Регистрация данных лиц в качестве налогоплательщиков определяется налоговым законодательством.
2.3. Прочие разрешительные процедуры
Согласно Закону Республики Казахстан от 16 мая 2014 года № 202-V «О разрешениях и уведомлениях»[9] может быть установлен разрешительный или уведомительный порядок в зависимости от уровня опасности определенной деятельности или действия (операции) в целях защиты жизни и здоровья людей, окружающей среды, собственности, обеспечения национальной безопасности и правопорядка. Виды деятельности, для которых вводится разрешительный или уведомительный порядок, перечислены в данном законе. Предлагается сохранить принципиальные положения ныне действующей системы в отношении СМИ, внеся необходимые коррективы по нормам, которые неоднократно подвергались критике (например, не учитывающие специфику интернет-ресурсов).
Отдельно в новом законе следует остановиться на статусе посредников - владельцев средств массового информирования, которые самостоятельно информацию не распространяют, но предоставляют свои средства для распространения другим лицам, а также поисковых систем. Предлагается, адаптировав, распространить на них статус, установленный в Соглашении о расширенном партнерстве и сотрудничестве между Европейским Союзом и его государствами-членами, с одной стороны, и Республикой Казахстан, с другой стороны (Астана, 21 декабря 2015 года)[10] (далее - Соглашение). В нем рассматриваемому вопросу посвящен Раздел 4 «Ответственность провайдеров услуг, действующих в качестве посредников». В соответствии с ним: «Стороны признают, что услуги посредников могут быть использованы третьими лицами в целях совершения правонарушения. Для обеспечения свободного движения информационных услуг и одновременно защиты прав интеллектуальной собственности в цифровой среде каждая Сторона обеспечивает меры, предусмотренные в настоящем разделе о провайдерах услуг, действующих в качестве посредников, в случаях, когда эти провайдеры никак не связаны с передаваемой информацией». Если услуга состоит из передачи в сети связи информации, представленной получателем услуги, каждая Сторона гарантирует, что провайдер услуг не несет ответственности за автоматическое, промежуточное и кратковременное хранение этой информации, осуществляемое исключительно в целях более эффективной последующей передачи информации другим получателям услуги по их запросу, при условии, что: (a) провайдер не изменяет информацию; (b) провайдер соблюдает условия доступа к информации; (c) провайдер соблюдает правила, касающиеся обновления информации, которые имеют широкое признание и используются в данной отрасли; (d) провайдер не мешает правомерному использованию технологий, имеющих широкое признание и используемых в данной отрасли, для получения данных об использовании информации; и (e) провайдер действует оперативно, чтобы удалить хранимую информацию или прекратить доступ к ней после получения фактических данных о том, что информация в исходном пункте передачи удалена из сети, или доступ к ней прекращен, или суд или административный орган издал приказ об удалении или прекращении доступа. Данные нормы не влияют на возможность суда или административного органа в соответствии с национальным законодательством требовать от провайдера услуг прекратить или предотвратить нарушение. Если услуга включает в себя хранение информации, представленной получателем услуги, каждая Сторона гарантирует, что провайдер услуг не несет ответственности за информацию, хранящуюся по запросу получателя услуги, при условии, что: (а) провайдер не имеет реальных сведений о незаконной деятельности или информации и, что касается заявлений о возмещении ущерба, не знает фактов или обстоятельств, из которых осуществление незаконной деятельности или передачи информации является очевидным; или (b) провайдер после получения таких сведений или знаний действует оперативно, чтобы удалить информацию или прекратить к ней доступ. Данная норма не применяется, если получатель услуги действует под руководством или контролем провайдера, а также не влияет на возможность суда или административного органа в соответствии с национальным законодательством требовать от провайдера услуг прекратить или предотвратить нарушение, а также не влияет на возможность Стороны установить процедуры, регулирующие удаление информации или прекращение к ней доступа. В соглашении также указано, что Стороны не налагают общего обязательства на провайдеров при предоставлении вышеуказанных услуг, следить за информацией, которую они передают или хранят, а также не налагают общего обязательства активно искать факты или обстоятельства, указывающие на незаконную деятельность. Но каждая Сторона может установить обязательства для провайдеров услуг незамедлительно информировать компетентные государственные органы об осуществлении предполагаемой незаконной деятельности или информации, представленной получателями их услуг. Сторона может также установить обязательства для провайдеров услуг сообщать по запросу компетентных органов информацию, позволяющую идентифицировать получателей их услуг, с которыми они имеют договора о хранении информации. Также представляется необходимым закрепить определенные права и обязанности во взаимоотношениях посредников и распространителей.
2.5. Некоммерческие распространители
Распространителями, занимающимися массовым информированием без цели извлечения прибыли (в научных, просветительских, культурных и т.п. целях), могут быть юридические и физические лица. Для печатных изданий и телерадиовещания сформирован и не нуждается в изменении установленный порядок их функционирования. Проблемой лиц, распространяющих информацию в Интернете, является то, что зачастую они ведут такую деятельность на нерегулярной основе. В связи с тем, что в Интернете любая информация распространяется непрерывно и публично (если сам распространитель не установил для нее ограничения), думается, этот признак СМИ, зафиксированный в действующем Законе о СМИ, потерял свою актуальность. Кроме того, во многих случаях, эти лица распространяют информацию анонимно, не под своим настоящим именем. Соответственно, необходимы новые понятные критерии для тех некоммерческих распространителей, кто заинтересован придать официальный характер своей деятельности (получить аккредитацию и т.д.). Однако, получение определенных прав будет неизбежно налагать на них и обязанности.
3. Средства массового информирования
Массовое информирование может осуществляться посредством телерадиовещания, распространения периодических печатных изданий, а также распространения информации с использованием сети Интернет. Если по печатным изданиям и средствам телерадиовещания терминология, понятия и устоявшиеся нормы давно и успешно сформированы, то для интернет-ресурсов то, что сейчас имеется в казахстанском законодательстве, нуждается в существенной корректировке по следующим причинам. Закон о СМИ определяет сетевое издание как интернет-ресурс, прошедший процедуру постановки на учет в уполномоченном органе, информационно-коммуникационная инфраструктура которого размещена на территории Республики Казахстан. В Законе Республики Казахстан от 24 ноября 2015 года № 418-V «Об информатизации» [11] (далее - Закон об информатизации) интернет-ресурс определяется как «информация (в текстовом, графическом, аудиовизуальном или ином виде), размещенная на аппаратно-программном комплексе, имеющем уникальный сетевой адрес и (или) доменное имя и функционирующем в Интернете». А под объектами информационно-коммуникационной инфраструктуры понимаются информационные системы, технологические платформы, аппаратно-программные комплексы, серверные помещения (центры обработки данных), сети телекоммуникаций, а также системы обеспечения информационной безопасности и бесперебойного функционирования технических средств. Прежде всего, необходимо отметить, что у всего вышеперечисленного, как правило, не может быть единого собственника, единолично реализующего правомочия владения, пользования и распоряжения. Если вычленить три составляющих интернет-ресурса: информация, аппаратно-программный комплекс, уникальный сетевой адрес и (или) доменное имя - то у всех них, как правило, разные владельцы. Собственник может быть только у т.н. «железа», т.е. аппаратного комплекса (компьютер и т.д.). Программы, установленные на нем, в большинстве своем, собственнику компьютера не принадлежат на праве собственности, а только приобретаются в пользование на определённых условиях. Сетевой адрес и доменное имя нельзя приобрести в собственность. Ими можно только пользоваться. Как только прекратится оплата - они перейдут к другому лицу. По отношению к информации, размещенной на интернет-ресурсе, могут быть самые разные имущественные и неимущественные права у разного рода лиц, пользующихся этим интернет-ресурсом. Собственно, на информацию вообще не может быть права собственности. Идеальным будет случай, если на каком-то интернет-ресурсе только одно лицо размещает всю информацию и одновременно является ее автором. Но такие случаи редки. Соответственно, в новом законе следует определиться с тем, что следует понимать под интернет-ресурсом и кто управомочен его представлять, ставить на учет и т.д. На основе уже имеющихся в законодательстве формулировок перспективным видится рассматривать его как информационную систему. Также в действующей процедуре учета сетевых изданий не учтены моменты, обусловленные спецификой Интернета: требование указывать территорию распространения, языки, периодичность выпуска, тематическую направленность.
Нуждается в корректировке Глава 7 «Ответственность за нарушение законодательства о средствах массовой информации» действующего Закона о СМИ. Представляется достаточным указания о том, что за нарушение законодательства о средствах массовой информации виновные лица несут ответственность, предусмотренную законодательными актами Республики Казахстан. Речь идет о гражданской, административной и уголовной ответственности. В соответствующих кодексах предусмотрены соответствующие виды и основания ответственности, освобождения от нее, а также лица, которые ее несут (физические и юридические). Формулировки действующего Закона о СМИ являются устаревшими. Также устарела и статья 26 «Случаи освобождения от ответственности за распространение сведений, не соответствующих действительности». В ней не указано - о какой ответственности идет речь, очевидно, о гражданско-правовой. Если так, то, наверное, имеются в виду случаи причинения вреда такими действиями. В таком случае, основания привлечения к ответственности исчерпывающе изложены в Гражданском кодексе РК. В остальном, вероятно, в новом законе следует посветить отдельную статью правилам цитирования и использования информации, авторами которой являются другие распространители (интернет-ресурсы, государственные органы, рекламодатели, государственные органы и т.д.).
Октябрь 2021 года [1] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1013966 [2] См. например: Решение Медеуского районного суда города Алматы от 9 декабря 2011 года № 2-8146/2011 https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31095192, Постановление Апелляционной судебной коллегии по гражданским и административным делам Алматинского городского суда от 8 февраля 2013 года № 2а-908/13 https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31455903 [3] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30800248 [4] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39029378 [5] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=30008578 [6] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1045608 [7] http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=39415981 [8] https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=1006061 [9] Закон Республики Казахстан от 16 мая 2014 года № 202-V «О разрешениях и уведомлениях» http://online.zakon.kz/Document/?doc_id=31548200
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |