Некоторые «другие» способы обеспечения исполнения обязательств (С.И. Климкин, к.ю.н., профессор НАО «Университет Нархоз», г.н.с. Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета)

Некоторые «другие» способы обеспечения исполнения обязательств [1]

С.И. Климкин, к.ю.н.,

профессор НАО «Университет Нархоз»,

г.н.с. Института законодательства и правовой информации

Республики Казахстан, в.н.с. НИИ частного права Каспийского университета

1. Частью первой п. 1 ст. 292 ГК РК (Общая часть) (далее, как и ГК РК (Особенная часть) - ГК) установлено, что исполнение обязательства может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, гарантией, задатком, гарантийным взносом, обеспечительной платой и другими способами, предусмотренными законодательством Республики Казахстан или договором.

Как видим, перечень способов обеспечения обязательств не является исчерпывающим (закрытым), и помимо восьми поименованных главой 18 ГК способов законодательством могут быть предусмотрены иные способы обеспечения. Более того, в силу принципа свободы договора стороны своим соглашением вправе обеспечить исполнение своих обязательств и другими способами.

Рассмотрим некоторые из них.

2. В соответствии с пунктом 1 ст. 624 ГК РК, при неисполнении заказчиком обязанности уплатить установленную цену либо иную сумму, причитающуюся подрядчику в связи с выполнением договора, подрядчик имеет право на удержание результата работы, а также принадлежащего заказчику оборудования, переданной для переработки вещи, остатка неиспользованных материалов и другого оказавшегося у него имущества заказчика до уплаты заказчиком соответствующих сумм.

Таким образом, подрядчику предоставлено право не передавать заказчику подлежащее передаче имущество последнего, еще находящееся у подрядчика. В частности, подрядчик вправе удерживать у себя результаты работ либо иное имущество заказчика, включая неиспользованные материалы заказчика, применяемое в ходе работ оборудование заказчика и т.п. Удержание может длиться до осуществления заказчиком соответствующих платежей.

Это - не «другой» способ обеспечения исполнения обязательств. Он, с учетом расширительного толкования части первой п. 1 ст. 338-1 ГК, вполне вписывается в ее конструкцию: кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.

Право удерживать вещь предусмотрено также статьей 649 ГК (в случае неявки заказчика за получением результатов выполненной работы или иного уклонения заказчика от их приемки подрядчик вправе, письменно предупредив заказчика, по истечении двух месяцев со дня такого предупреждения вместо продажи предмета подряда воспользоваться правом на его удержание), пунктом 4 ст. 697 ГК (перевозчик имеет право удерживать переданные ему для перевозки грузы и багаж в обеспечение причитающейся ему провозной платы и других платежей по перевозке, если иное не установлено законодательством, договором перевозки или не вытекает из существа обязательства), статьей 712 ГК (экспедитор вправе удерживать груз только в связи с невыплатой вознаграждения, которое он должен получить за экспедиционные услуги), пунктом 2 ст. 871 ГК (комиссионер вправе удержать имущество, подлежащее передаче комитенту либо третьему лицу по заключенной комиссионером сделке, до выплаты причитающихся ему по договору комиссии сумм). В соответствии со статьей 795 ГК, право товарного склада на возмещение предусмотренных договором или установленных законодательными актами ставок расходов по дополнительным операциям, осуществленным в интересах поклажедателя (страхование товаров, погрузо-разгрузочные работы, уплата таможенных пошлин и т.д.) обеспечивается его правом на удержание хранимого товара.

При этом отметим, что в указанных ситуациях подрядчик, перевозчик, экспедитор, комиссионер, товарный склад выступают в части передачи вещи обязанными сторонами, а не кредиторами по отношению к, соответственно, заказчику, получателю, клиенту, комитенту, поклажедателю.

3. Иная ситуация предусмотрена пунктом 2 ст. 624 ГК: договором может быть предусмотрено удержание заказчиком части причитающегося подрядчику вознаграждения для покрытия расходов по устранению недостатков, обнаруженных в пределах предусмотренного в статье 630 настоящего Кодекса срока.

В этом случае ГК говорит о праве заказчика удерживать часть причитающегося подрядчику денежного вознаграждения за выполненные работы, которые заказчик вправе использовать для расходов по устранению недостатков, обнаруженных при приемке или после приемки результатов работ. Но такого рода удержание возможно, только если оно предусмотрено договором.

Так, единоличный арбитр арбитража «LIBRAN», рассматривая дело по иску ТОО «G» к ТОО «S» и встречному иску, установил, что условиями договора предусмотрено обеспечение его исполнения возможностью удержания генеральным подрядчиком части денег из вознаграждения, причитающегося субподрядчику. Сумма гарантийных удержаний используется генеральным подрядчиком в целях устранения дефектов, недостатков и/или замечаний, которые не устраняются субподрядчиком, без получения акцепта субподрядчика после письменного уведомления об этом. Сумма гарантийного удержания возвращается в течение 45 банковских дней по истечении двухлетнего гарантийного срока на основании письменного запроса субподрядчика.

Отказывая в удовлетворении иска, арбитр указал, что поскольку объект введен в эксплуатацию в августе 2022 г., гарантийный срок истечет в августе 2024 г. В этой связи основания для возврата гарантийного удержания в размере 100 675 577,62 тенге на день вынесения решения отсутствуют.

Однако отметим, что такое право заказчика на удержание (вычеты) части причитающегося подрядчику вознаграждения не является удержанием в том понимании, какого оно требует в свете § 6 гл. 18 ГК. Такой механизм отсроченной выплаты подрядчику части вознаграждения близок к обеспечительной плате как способу обеспечения исполнения обязательства, предусмотренному § 8 гл. 18 ГК.

4. Схожая ситуация предусмотрена пунктом 5 ст. 665 ГК (договором строительного подряда может быть предусмотрено право заказчика удержать предусмотренную в договоре часть указанной в смете цены работ до завершения гарантийного срока), статьей 872 ГК (комиссионер вправе удержать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента).

5. Согласно части второй п. 1 ст. 729 ГК, денежное требование к должнику может быть уступлено клиентом финансовому агенту также в целях обеспечения исполнения обязательства клиента перед финансовым агентом.

Основной разновидностью финансирования при факторинге является финансирование под непосредственную уступку права требования клиента финансовому агенту, при которой финансирование прямо взаимоувязано с обязанностью клиента уступить права денежного требования к должнику по какому-либо договору. В то же время возможно использование условий об уступке в целях обеспечения исполнения обязательств клиента по возврату финансовому агенту предоставленных денег - обязательство клиента уступить право денежного требования к третьему лицу при условии невыполнения обязательства по возврату денег [2, 591-592].

6. А.Г. Диденко и Д. Херши в 1998 г. отмечали, что «если внимательно проследить тенденции развития договорных отношений в современной хозяйственной жизни, то можно с большой долей уверенности утверждать, что договор, правовым особенностям которого посвящена настоящая статья, займет заметное место в системе договоров с участием банков и в ситуациях, когда плательщик нуждается в снижении риска потери средств, а продавец - неполучения средств. Такая уверенность основана, с одной стороны, на фактах все большего количества заключаемых как в Казахстане, так и в России и других государствах СНГ договоров эскро, с другой - на той действительности, которая свидетельствует о сильном проникновении в национальное законодательство и правоприменительную практику системы американского права с хорошо отработанными элементами данного договора. Кроме того, данный договор имеет много реальных преимуществ по сравнению с известными законодательству приемами обеспечения интересов контрагентов. Однако на сегодняшний день казахстанское законодательство не знает даже термина «эскро» [3, 90].

В соответствии с подпунктом 80) ст. 1 Закона РК от 26 июля 2016 г. № 11-VІ «О платежах и платежных системах», эскроу-счет - текущий или сберегательный счет, открываемый клиентом на имя третьего лица с ограничением права данного лица на совершение расходных операций по банковскому счету до наступления или выполнения им условий, определенных клиентом.

Пунктом 9 ст. 27 указанного Закона предусмотрено, что в случаях неисполнения лицом, на имя которого открыт эскроу-счет, условий, определенных клиентом, и истечения срока наступления или выполнения таких условий по договору банковского счета банк возвращает деньги клиенту, открывшему эскроу-счет. На деньги, находящиеся на эскроу-счете, не допускаются наложение ареста и обращение взыскания иначе как по судебному акту по делу, связанному с условиями договора эскроу-счета.

Отметим также, что проектом Закона РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства и улучшения условий для предпринимательской деятельности на основе имплементации принципов и положений английского и европейского права» ГК планировался быть дополненным главой 39-1 «Условное депонирование (эскроу)».

Проектом предусматривалось, в том числе, что по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование имущества (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований. Договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом и должен предусматривать срок депонирования имущества [4].

Названный проект, но уже с лояльным к отечественному законодательству названием «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам совершенствования гражданского законодательства», в прошлом году Правительством был отозван.

Тем не менее, возможность использования самой модели escrow соглашением сторон, безусловно, сохранилась. При этом она не требует обязательного участия в ней банка.

7. В 2013 г. Состав арбитражного разбирательства Международного арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Республики Казахстан, рассматривая дело по иску АО «С» к ООО «Л», установил, что стороны своим дополнительным соглашением предусмотрели, что часть задолженности, признанной поставщиком, в размере 3 775 425 российских рублей 55 копеек признается суммой неснижаемого гарантийного взноса за поставляемый товар. Неснижаемый гарантийный остаток является депозитом по поставкам авиационного керосина будущего периода, который находится на лицевом счете поставщика до 30 ноября 2012 г., после чего поставщик обязан его вернуть в полном объеме при исполнении им обязательств из договора.

 Поскольку обязательства по возврату исполнены не были, состав арбитров взыскал с поставщика сумму неснижаемого гарантийного взноса, а также начисленные пени в размере 115 827,78 рублей.

Состав арбитров исходил из того, что стороны договора тем самым предусмотрели иной, не предусмотренный главой 18 ГК, способ обеспечения исполнения обязательства.

8. В 2004 г. Е.В. Горячевой было предложено в статье 293 ГК «указать на возможность взыскания неустойки в виде денег и иного имущества, что даст возможность применения к данным отношениям норм § 2 Главы 18 ГК. Более того, - по мнению автора, сама попытка лишения обеспеченной стороны права на заключение неденежных форм неустойки, как минимум, представляется неоправданно ущемляющей права участников гражданского оборота. Более правильным было бы оставить на усмотрение сторон сделки выбор варианта решения вопроса о том, в какой форме должна быть неустойка - в виде денег либо в виде иного, менее ликвидного имущества» [5, 13].

При этом автор использовал ссылку на постановление Президиума Верховного Суда РК от 28 июня 2001 г. № 4х-34-01, в котором указывается, что «пункт договора хранения, предусматривающий взыскание неустойки в натуральном выражении от количества хранимого зерна за каждые сутки хранения сверх определенного сроком договора, является незаконным» [5, 13, 20].

Со своей же стороны отметим, что полностью согласны с требованием пункта 1 ст. 6 ГК о, в первую очередь, буквальном толковании норм гражданского законодательства. Тем не менее, категоричность вывода о незаконности такого условия договора вызывает сомнения. Считаем, что, предусматривая своим договором условие о взыскании неустойки в неденежном выражении, стороны тем самым установили иной способ обеспечения исполнения обязательства. Тот факт, что в договоре такой способ обеспечения исполнения назван «неустойкой», определяющим не является: следует исходить не из формы, а содержания правоотношения.

9. А.Г. Диденко справедливо указывает, что «легальное определение неустойки содержит указание на то, что неустойка - это денежная сумма. Когда же ответственность выступает не в денежной форме, а в форме имущества, что это - «другой способ» обеспечения исполнения». При этом такой способ автор называет «ответственностью в форме передачи имущества в собственность кредитора» [6, 177].

Переход права собственности на имущество должника в качестве обеспечения исполнения обязательства вполне может быть предусмотрен договором. Предмет такого обеспечения может быть как индивидуально-определенным, так и определенным родовыми признаками (например, автомобиль, корова, сто килограммов картофеля или пятьдесят литров бензина АИ-92), как заранее (то есть до нарушения обеспеченного договора) переданный кредитору, так и остающийся во владении должника.

При этом такой «другой» способ обеспечения не следует отождествлять с переходом права собственности к залогодержателю на заложенное имущество.

Так, в соответствии с подпунктом 3) п. 2 ст. 20 Закона РК от 23 декабря 1995 г. № 2723 «Об ипотеке недвижимого имущества», залогодержатель вправе удовлетворить свои требования путем обращения в свою собственность заложенного имущества в случае объявления торгов несостоявшимися согласно статье 32 настоящего Закона.

В свою очередь, частью первой п. 3 ст. 32 этого Закона установлено, что при объявлении торгов несостоявшимися ввиду участия в них менее двух покупателей залогодержатель вправе либо обратить заложенное имущество в свою собственность по его текущей оценочной стоимости, установленной решением суда или доверенным лицом на основании отчета об оценке, составленного оценщиком, либо требовать назначения новых торгов.

10. Не менее интересным для анализа является имевший место в реальной ситуации вопрос о действительности условия договора, по которому задаткополучатель при нарушении им обеспеченного обязательства обязался возвратить задаткодателю тройную сумму задатка.

По нашему мнению, в такой ситуации суд (арбитраж) имеет дискреционные полномочия и вправе:

- сославшись на пункт 1 ст. 383 ГК, императивность первого предложения п. 2 ст. 338 ГК, взыскать сумму в двойном размере,

- указав на противоречие данного условия договора императивному первому предложению п. 2 ст. 338 ГК, применить правила об авансе и взыскать лишь уплаченную сумму,

- указав на противоречие данного условия договора императивно сформулированному первому предложению п. 2 ст. 338 ГК, признать такое условие договора недействительным и применить в этой части договора реституцию,

- сославшись на пункт 2 ст. 2 ГК, пункт 1 ст. 8 ГК, пункт 2 ст. 380 ГК, часть первую п. 1 ст. 382 ГК, часть первую п. 1 ст. 292 ГК, взыскать сумму в тройном размере.

___________

Сноски:

1. Материал опубликован в журнале «ZANGER», 2024, № 8.

2. Гражданский кодекс Республики Казахстан (Особенная часть). Комментарий (постатейный): В двух книгах. Книга 1 / Отв. ред. М.К. Сулейменов, Ю.Г. Басин. - Алматы, 2006. - 712 с. (автор комментария - Е.Б. Осипов).

3. Диденко А.Г., Херши Д. Договор эскро / Гражданское законодательство Республики Казахстан - толкование и комментирование. Выпуск 6 / Гл. ред. А.Г. Диденко. - Алматы: Баспа, 1998. - 240 с.

4. В редакции проекта от 5 апреля 2019 г. Первый вариант законопроекта был представлен в 2015 г.

5. Горячева Е.В. Ответственность предпринимателей за нарушение договорных обязательств. Автореф… к.ю.н. - Алматы, 2004. - 26 с.

6. Диденко А.Г. Обеспечение исполнения договоров. Научное издание. - Астана: ЗАО «Институт законодательства Республики Казахстан», 2002. - 184 с.