7 вопросов юристу по правовому обеспечению трудовой занятости и организации трудоустройства (Юлия Чумаченко, партнер Юридическая фирма «AEQUITAS»)

12.09.2022

7 вопросов юристу по правовому обеспечению трудовой занятости и организации трудоустройства

Юлия Чумаченко, партнер

Юридическая фирма «AEQUITAS»

www.aequitas.kz

1. Какие записи должен вести работодатель о найме иностранных работников?

2. Существуют ли какие-либо правила или ограничения в отношении срочной занятости?

3. Что определяет, является ли физическое лицо наемным работником или независимым подрядчиком, и в чем практическая разница?

4. Существуют ли какие-либо правила в отношении занятости неполный рабочий день, и имеют ли сотрудники право требовать неполный рабочий день или гибкий график?

5. Когда трудовой договор на определенный срок преобразуется в бессрочный?

6. Каковы юридические и практические последствия найма временных работников через агентство по трудоустройству?

7. Может ли работодатель передать своих сотрудников в распоряжение другой компании? Если да, то какие ограничения применяются?

1. Какие записи должен вести работодатель о найме иностранных работников?

Работодатель обязан хранить все документы, связанные с работой иностранных граждан. Эти документы могут потребоваться для рассмотрения государственными органами в целях аудита. Примеры документов, которые необходимо сохранить, включают следующее:

· копии разрешений на работу;

· копии иммиграционных карт;

· договор или полис добровольного медицинского страхования (или договор на платное медицинское обслуживание иностранных граждан, заключенный между работодателем и медицинской организацией);

· трудовые договоры и другие документы, необходимые для трудоустройства.

Другие стандартные кадровые документы должны быть оформлены по общим правилам, применимым ко всем работникам.

Документы, касающиеся иностранных граждан, хранятся в личных делах работников, которые должны храниться в течение 75 лет после увольнения.

2. Существуют ли какие-либо правила или ограничения в отношении срочной занятости?

Трудовые договоры могут быть заключены только в определенных случаях, установленных законом. К таким обстоятельствам относятся случаи, когда заключение срочного трудового договора необходимо или по соглашению сторон. Истечение срока трудового договора также может определяться наступлением конкретного события, а не установленным периодом времени, т.е. датой. Если соответствующие обстоятельства не применяются, трудовой договор должен быть заключен на неопределенный срок.

Трудовой договор заключается, если работник принят на работу при следующих обстоятельствах:

· для выполнения обязанностей вместо отсутствующего работника, который сохраняет за собой право вернуться на свою работу в соответствии с законом (например, работники, находящиеся в отпуске по беременности и родам или в отпуске по уходу за ребенком);

· с целью выполнения сезонных работ на срок не более одного года;

· для иностранных лиц, трудоустроенных на основании разрешения на работу или свидетельства о самостоятельном трудоустройстве;

· с целью выполнения определенной задачи или выполнения ограниченной работы, даже если точная дата завершения не может быть определена;

· для членов исполнительных органов обществ (при этом срок не должен превышать максимального срока, установленного законом и уставом общества, но может быть продлен неограниченное количество раз);

· для первоначального трудоустройства на определенный срок продолжительностью не менее одного года.

3. Что определяет, является ли физическое лицо наемным работником или независимым подрядчиком, и в чем практическая разница?

Работники работают по трудовым договорам, заключение которых регулируется трудовым законодательством, и, как правило, выполняют свои трудовые функции на постоянной основе. Трудовые отношения определяются как отношения между работником и работодателем по поводу выполнения работы за вознаграждение, когда работник соблюдает правила трудового распорядка работодателя, а работодатель обеспечивает условия труда, соответствующие законодательству, действующему коллективному договору, актам работодателя и трудовым договорам.

И наоборот, независимые подрядчики работают по договорам на оказание услуг, регулируемым гражданским законодательством. Подобные договоры заключаются для выполнения конкретной работы в течение короткого периода времени.

Казахстанское трудовое законодательство не допускает заключения договоров на оказание услуг, являющихся по сути трудовыми отношениями, между работником и работодателем.

Определенные последствия могут возникнуть в отношении социальных выплат, которые обычно предоставляются работнику по трудовому договору, но не предоставляются независимому подрядчику, а также незначительные последствия социального обеспечения (например, работодатель должен платить дополнительные социальные отчисления за работника).

От сотрудников обычно требуется соблюдение актов работодателя, принятых работодателем. Независимые подрядчики не могут быть принуждены к соблюдению правил внутреннего трудового распорядка работодателя или любых других внутренних политик или процедур.

Отношения между организацией и физическим лицом, которые первоначально рассматривались как отношения независимого подрядчика, могут считаться трудовыми отношениями организацией, которая первоначально наняла физическое лицо, либо по письменному запросу физического лица. Также это может быть признано трудоустройством по постановлению государственной инспекции труда или суда. Если отношения между организацией и физическим лицом классифицируются как трудовые, трудовые отношения считаются начавшимися в день, когда физическое лицо приступило к выполнению своих обязанностей. Работодатель будет обязан выплатить все социальные выплаты за весь период работы, а также связанные с ними штрафы и налоги.

4. Существуют ли какие-либо правила в отношении занятости неполный рабочий день, и имеют ли сотрудники право требовать неполный рабочий день или гибкий график?

Существует общее правило, что неполный рабочий день допускается при наличии взаимного соглашения между работодателем и работником.

Работодатель обязан установить режим неполного рабочего времени для следующих категорий работников по их требованию:

· беременные женщины;

· один из родителей или опекунов ребенка в возрасте до трех лет;

· работник, осуществляющий уход за больным членом семьи в соответствии с медицинским заключением.

Работодатель также обязан установить режим сокращенного рабочего времени для следующих категорий работников:

· подростки от 14 до 18 лет;

· работники, занятые на опасных или тяжелых работах;

· работники-инвалиды с 1 или 2 группой инвалидности.

Гибкий режим работы может быть установлен только при наличии взаимного соглашения между работодателем и работником. В законодательстве отсутствуют положения, согласно которым работодатель обязан предоставлять работнику гибкий режим работы. Работодатель должен обеспечить, чтобы работник отработал общее количество рабочих часов в течение соответствующего учетного периода (т.е. рабочего дня, недели или месяца) с оплатой в соответствии с пунктом 1 статьи 106 ТК РК.

5. Когда трудовой договор на определенный срок преобразуется в бессрочный?

По общему правилу любые изменения, связанные со сроком найма, могут быть внесены только по соглашению сторон, путем заключения дополнительного соглашения к трудовому договору, подписанного обеими сторонами. При выборе нового срока стороны могут выбрать любой вариант, установленный законодательством (например, неопределенный срок, период выполнения определенной работы или период замещения временно отсутствующего работника).

Казахстанское законодательство также предусматривает автоматическое продление трудового договора, заключенного на определенный срок не менее одного года, для большинства категорий работников. Если стороны не направят друг другу требуемое по договору уведомление о прекращении по истечении срока действия договора и продолжат исполнение, договор будет автоматически продлен на тот же срок, на который он был заключен. Трудовой договор может быть автоматически продлен таким образом не более двух раз, после чего трудовой договор преобразуется в договор на неопределенный срок, если стороны продолжают трудовые отношения. Количество продлений не ограничено для работодателей, являющихся субъектами малого предпринимательства, и для работников, достигших пенсионного возраста.

6. Каковы юридические и практические последствия найма временных работников через агентство по трудоустройству?

В конце 2020 года в Казахстане введены в действие новые положения трудового законодательства, в соответствии с которыми работник может быть направлен по договору аутстаффинга направляющей стороной (т.е. агентством по аутстаффингу) к принимающей стороне для выполнения работы под управлением и контролем принимающей стороны.

В рамках данного правового поля аутстаффинг может осуществляться только среди юридических лиц, индивидуальных предпринимателей и филиалов иностранных компаний, зарегистрированных в Казахстане. Законодательство определяет направляющую и принимающую стороны следующим образом.

Направляющая сторона – юридическое лицо, зарегистрированное в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, осуществляющее деятельность по оказанию услуг по предоставлению персонала, в том числе филиал иностранного юридического лица (подпункт 48-1) пункта 1 статьи 1 ТК РК);

принимающая сторона – физическое или юридическое лицо, индивидуальный предприниматель, в том числе крестьянское или фермерское хозяйство, привлекающие для работы работников направляющей стороны в соответствии с договором на оказание услуг по предоставлению персонала (подпункт 52-1) пункта 1 статьи 1 ТК РК).

В соответствии с пунктом 3 статьи 137-1 ТК РК допускается направление работников направляющей стороны к принимающей стороне в следующих случаях:

1) для выполнения работы в домашнем хозяйстве у физических лиц;

2) на время выполнения определенной работы;

3) на время замещения временно отсутствующего работника;

4) на время выполнения сезонной работы.

Не допускается направление работников направляющей стороны к принимающей стороне для выполнения работы в следующих случаях:

1) замены работников, участвующих в забастовке в соответствии с порядком, установленным законодательством Республики Казахстан;

2) замены работников, отказавшихся от выполнения работы в случаях и порядке, которые установлены трудовым законодательством Республики Казахстан, за исключением ухудшения состояния здоровья работника;

3) простоя, осуществления процедуры банкротства, введения режима неполного рабочего времени в целях сохранения рабочих мест при угрозе увольнения работников.

Сотрудникам агентства должны быть обеспечены условия труда, равные условиям труда работников принимающей стороны, без какой-либо дискриминации. Принимающая сторона обязана соблюдать права работников направляющей стороны при регулировании режимов труда и отдыха, а также вопросов охраны труда и техники безопасности.

Базовый оклад работника агентства не может быть ниже должностного оклада работника принимающей стороны на аналогичной должности с учетом его квалификации, специальности или профессии, сложности, количества и качества выполняемой работы, производственных и бытовых условий в соответствии с договором об аутстаффинге.

Любые положения договора об аутстаффинге, снижающие статус заемного работника ниже требуемого казахстанским трудовым законодательством, будут считаться недействительными и не подлежат применению.

Сотрудники агентства учитываются в общей численности сотрудников принимающей стороны в следующих целях:

· рассчитать процентное соотношение между местным персоналом и иностранными работниками при получении разрешений на привлечение иностранной рабочей силы;

· при расчете среднегодовой численности работников хозяйствующего субъекта в целях определения категории хозяйствующего субъекта.

7. Может ли работодатель передать своих сотрудников в распоряжение другой компании? Если да, то какие ограничения применяются?

Казахстанское трудовое законодательство предусматривает процедуры прикомандирования и внутрикорпоративного перевода (помимо договоров об аутстаффинге, которые распространяются только на предоставление работников агентствами по трудоустройству).

Под прикомандированием работника понимается выполнение работником (прикомандированным) работы по определенной специальности, квалификации или должности (трудовой функции), обусловленной трудовым договором, либо по другой должности, специальности, квалификации у другого юридического лица (включая его филиалы, представительства и (или) иные обособленные структурные подразделения), а также в филиалах, представительствах и (или) иных обособленных структурных подразделениях того же самого юридического лица, за исключением ограничений, предусмотренных законодательством Республики Казахстан.

Казахстанское законодательство допускает передачу работников в распоряжение другой аффилированной организации при следующих условиях:

· оба работодателя (тот, который прикомандирует своего сотрудника, и принимающая сторона) заключают письменное соглашение, в котором указывается цель прикомандирования, количество задействованных сотрудников, их рабочие места и обязанности;

· работодатели и прикомандированный заключают трехстороннее соглашение, определяющее статус прикомандированного, условия прикомандирования и порядок организации прикомандирования;

· работодатель, прикомандирующий своих сотрудников, продолжает осуществлять права и обязанности работодателя на протяжении всего прикомандирования и должен сохранять рабочее место прикомандированного.

Закон также предусматривает внутрикорпоративный перевод; эти правила позволяют работодателям временно переводить иностранных работников в местную дочернюю компанию или структурное подразделение компании, базирующейся в стране ВТО. Сотрудники, подлежащие переводу, должны проработать у направляющей стороны не менее одного года на руководящей должности или должности специалиста и соответствовать местным квалификационным требованиям для должности, на которую они переводятся.