|
|
|
Сборник научных статей сотрудников кафедры гражданского права КазГЮУ и других авторов по ряду тем вузовского курса "Общая часть гражданского права" Авторы: Басин Ю.Г, Грешников И.П., Климкин С.И., Рашидова З.Ш., Скрябин С.В., Киреева Т.Т., Братусь Д.А., Иоффе О.С. Руководитель авторского коллектива, научный редактор, автор-составитель - доктор юридических наук, профессор А.Г. Диденко, заведующий кафедрой гражданского права КазГЮУ Принятые сокращения нормативных правовых актов и понятий ГК (Кодекс) - Гражданский(е) кодекс(ы)
Нормативные правовые акты Республики Казахстан
Конституция РК (Конституция) - Конституция Республики Казахстан, принятая на республиканском референдуме 30.08.95 г. ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан ГПК РК - Гражданский процессуальный кодекс Республики Казахстан Закон об иностранных инвестициях - Закон Республики Казахстан от 27.12.94 г. "Об иностранных инвестициях" Закон о защите частного предпринимательства - Закон Республики Казахстан от 02.07.92 г. "О защите и поддержке частного предпринимательства" Закон о налоговой системе - Закон Республики Казахстан от 25.12.91 г. "О налоговой системе в Республике Казахстан" Закон о нормативных правовых актах - Закон Республики Казахстан от 24.03.98 г. "О нормативных правовых актах" Указ о банках - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 31.08.95 г. "О банках и банковской деятельности" Указ о земле - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 22.12.95 г. "О земле" Указ о налогах - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 24.04.95 г. "О налогах и других обязательных платежах в бюджет" Указ о таможенном деле - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 20.07.95 г. "О таможенном деле в Республике Казахстан" Указ о правовом положении иностранных граждан в РК - Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу закона, от 19.06.95г. "О правовом положении иностранных граждан в Республике Казахстан" Указ о приватизации - Указ Президента Республики Казахстан от 23.12.95 г. "О приватизации"
Нормативные правовые акты стран СНГ ГК РФ
Гражданский кодекс Российской Федерации (России)
Нормативные правовые акты советского периода ГК КазССР Гражданский кодекс Казахской Советской Социалистической Республики ГК РСФСР - Гражданский кодекс Российской Советской Федеративной Социалистической Республики Основы 1961 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР (Советских Социалистических Республик) и союзных республик Основы 1991 г. - Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик Содержание Диденко А. Г. О познании правовой действительности Басин Ю.Г. Принципы гражданского законодательства Басин Ю.Г., Диденко А. Г. Оперативные санкции как средство защиты гражданских прав Диденко А.Г. Обратная сила гражданского законодательства Грешников И.П. Понятие юридического лица Климкин С.И. О делении юридических лиц на коммерческие и некоммерческие Рашидова З.Ш. Понятия и субъекты представительства Скрябин С.В. Понятие и система вещных прав Киреева Т.Т., Климкин С.И. Негаторный иск Диденко А.Г. Неустойка как способ обеспечения исполнения обязательств Братусь Д.А. Основные элементы понятия залога Диденко А.Г. Гарантия и поручительство Диденко А.Г. Задаток как способ обеспечения исполнения обязательств Басин Ю.Г. Вина как условие ответственности за нарушение обязательства Диденко А.Г. Предварительный договор Иоффе О.С. Из истории цивилистической мысли Приложение Указатель нормативных правовых актов и других документов Именной указатель Сведения об авторах А. ДИДЕНКО О ПОЗНАНИИ ПРАВОВОЙ ДЕЙСТВИТЕЛЬНОСТИ Правовая действительность охватывает безграничный океан правовой жизни - законодательство и акты применения правовых норм, судебную практику и научные доктрины, правосознание и многое другое (Сноска 1). Разумеется, невозможно описать процесс познания правовой действительности ни в рамках одной статьи, ни даже монографии. Для этого требуются многопрофильные и постоянные исследования, обусловливаемые частыми изменениями в правовых реалиях. Поэтому мы на материале гражданского права, с общих позиций юридической гносеологии рассмотрим лишь некоторые вопросы, которые представляются нам актуальными в настоящий переломный период истории. Масштаб и характер проблем в правовой науке вообще, и цивилистической в частности, может быть, и не сравнимы по новизне с теми, что некогда стояли перед историческим феноменом, именуемым социалистическим государством, но не уступают им по сложности в теоретической и прикладной сферах. Во многих крупных исследованиях по общей теории и отраслевым дисциплинам права авторы делятся опытом своих поисков, обосновывают те или иные приемы уяснения сущности изучаемых явлений. В подобных работах можно встретить высказывания по таким вопросам, как: - особенности черт, свойственных юридическому мышлению в процессе социально-философского восприятия права; - специфика структурно-функционального анализа права в сравнении с историко-генетическим; - возможность существования множества определений права - но не множества его сущностей; - значение инстинкта разума в эмпирически найденных определениях и др. __________________________ (Сноска 1) Все подстрочные примечания принадлежат авторам статей и научному редактору издания.
О многообразии явлений правовой действительности, их группировке см.: Алексеев С.С. Правовые средства: постановка проблемы, понятие, классификация // Сов. гос-во и право.- 1987. - № 6. - С. 14.
Эти и сходные с ними по значимости вопросы направляют мысль ученого по интересующему его руслу, предостерегают от ошибочного пути, показывают, как выполнить ту или иную исследовательскую операцию наилучшим образом. Методология познания правовой действительности базируется на положениях общей теории познания. Однако при использовании философских выводов в прикладных исследованиях возникают трудности двоякого рода. Во-первых, в самой философии есть ряд нерешенных проблем, в том числе и в области общей теории познания, что неизбежно проецируется на отраслевые науки, создавая специфические сложности. Во-вторых, существуют неизученные проблемы и в правоведении, вследствие чего снижается эффективность использования здесь общенаучных методов познания. В значительной мере эти проблемы связаны с двумя различными типами правопонимания - юридическим и легистским. Если первый тип исходит из существования естественного и позитивного права и различения понятий Права и Закона, то второй - из отождествления права с выраженной вовне, в форме нормативных правовых актов, волей государства. Мы ставим перед собой задачу рассмотреть результативность отдельных общенаучных способов познания на примере развития цивилистических доктрин как одного из элементов правовой действительности, основываясь именно на юридическом типе правопонимания. Процесс познания, как известно, складывается из эмпирического и теоретического этапов. Описание определенных явлений, идентификация уже известного осуществляется при помощи специального понятийного аппарата, который отражает наличное знание данной науки и овладение которым есть необходимое условие эмпирического исследования даже на описательном уровне. Многие теоретические ошибки происходят как раз из-за неумения обращаться с исходным понятийным материалом, в результате чего нарушаются логические границы правовых понятий (Сноска 2), смешиваются понятийный и семантический смыслы терминов и т.д. Так, семантика слова "договор" - соглашение. Научное же содержание юридического термина договор вбирает его семантический смысл, однако понятийные признаки договора именно как термина вырабатываются в рамках правовой науки. Более того, эти признаки различны в ее отраслях: гражданском, трудовом, особенно же - в административном и финансовом праве. Взятие за основу чисто семантического смысла договора - только как соглашения - приводит к заманчивым, но бесплодным попыткам создать общую теорию договора, под действие которой подпадали бы все соглашения в сфере производства: коллективные договоры, ____________ (Сноска 2) Блестящий, на наш взгляд, анализ логических пределов ряда правовых понятий в оценке истинности выдвинутых теорий дает О.С. Иоффе (см.: С.212-214 наст. изд.).
межцеховые соглашения, хозяйственные договоры между предприятиями, соглашения между органами управления (Сноска 3) и пр. Другой пример. В юридической литературе появилось вначале просто как удачный термин наименование оперативные санкции (Сноска 4). Оно прижилось, а со временем приобрело логические очертания научного понятия, хотя и используется в правовом обиходе для обозначения быстроты и самостоятельности применения меры воздействия к нарушителю. Однако при опоре на такую внешнюю сторону происходит осознаваемая или неосознаваемая метаморфоза внешнего в сущностное - когда, например, в исследованиях по гражданскому и административному праву оперативные санкции рассматриваются в качестве разновидности некоего общего понятия оперативных санкций. Между тем нет существенных признаков, объединяющих гражданско-правовые и административно-правовые меры защиты, кроме одного, общего для них, чисто внешнего признака - самоприменения. На самом деле это лишь одинаковые по звучанию слова, но разные по понятийному содержанию термины, не имеющие общего научного корня. На эмпирическом этапе познания принципиальное значение имеет классификация добытых фактов. Наука гражданского права обладает богатыми традициями проведения классификаций, начиная от дифференциации общественных отношений, регулируемых гражданским правом, и приемов этого регулирования и кончая группировками в области наследования. К настоящему времени накопилось огромное количество фактов, особенно в рамках правовой регламентации предпринимательской деятельности, не только не классифицированных, но даже не описанных. О значении классификаций как таковых здесь вряд ли стоит говорить. Обратим внимание лишь на следующие моменты. Если в отдельных отраслях знания классификации и могут выродиться в схоластику, то для права эта угроза не столь серьезна, поскольку сама формальная определенность права предполагает наличие в его понятийном поле разнообразных разветвленных формально-логических группировок. Вместе с тем многие общие правовые понятия не приобрели необходимой терминологической прочности вследствие того, что недостаточно хорошо были проведены видовые классификации. Это относится, например, к понятию предварительного договора (Сноска 5), который не отграничен явными признаками от протокола намерений, что приводит к смешению принципиально разнохарактерных взаимных обязательств сторон. ___________________ (Сноска 3) По такому неперспективному пути шли как представители хозяйственно-правовой теории, так и цивилисты (см., напр.: Договор в народном хозяйстве: Вопросы общей теории / Отв. ред. М.К. Сулейменов. Алма-Ата, 1987). (Сноска 4) Оперативным санкциям посвящ. отд. ст. Ю.Г. Басина и А.Г. Диденко в наст. изд. С.30. (Сноска 5) Предварительному договору посвящ. отд. наша ст. в наст. изд. С. 153.
Классификации обеспечивают единство юридической "архитектуры". Приведем пример из далекого прошлого. Римляне разработали стройную систему контрактов. Потом появились соглашения, не вписывавшиеся в эту систему. Их обозначили понятием пактов и противопоставили контрактам, не обеспечив исковой зашитой. Еще позже жизнь потребовала признать за некоторыми пактами юридическое значение. Тогда их подразделили на "голые" пакты, не подлежащие исковой защите, и "одетые" - таковой подлежащие. И эта постоянно достраиваемая конструкция была вполне работающей. В данном случае перед нами пример простого следования законодательной мысли за практикой вместо подлинной теоретической классификации, требующей определенного, заранее намеченного композиционного единства, в которое вписывались бы в последующем какие-то новые практические построения. Познание права, если следовать юридическому типу правопонимания, не должно замыкаться на классификациях, даже самых блестящих. В.С. Нерсесянц по этому поводу замечает, что изучение, комментирование, классификация и иерархизация источников позитивного права, выявление их нормативного содержания, систематизация норм, разработка вопросов юридической техники и тому подобное - т. е. все то, что именуется догмой права и относится к особой сфере профессиональной компетенции, "ремесла" и мастерства юриста, - составляет важную составную часть познания права и знания о действующем праве. Но позитивистское ограничение теории права разработкой догмы права, по существу, означает подмену собственно научного исследования права его профессионально-техническим описательством, сведением правоведения к законоведению (Сноска 6). В общегносеологическом плане дело обстоит действительно так. Но подлинный "Монблан" сегодняшних проблем позитивного гражданского права требует усиления внимания к собственно законоведению. В процессе отбора фактического материала для научного анализа может возникнуть реальная опасность сужения необходимого для получения достоверных научных выводов объема практики до объема доступной или иной усеченной информации. В диссертациях по гражданско-правовым проблемам предпринимательства, защищенных в странах СНГ, авторы часто опираются на судебно-арбитражную статистику, обобщения судебных споров и отдельные дела. Без сомнения, в основе глубоких теоретических посылок должен лежать умело проведенный анализ практики. И все же он является хотя и необходимым, но недостаточным основанием для рекомендаций по совершенствованию гражданского законодательства. Судебная практика не всегда репрезентативна в отношении тех или иных правовых феноменов. ____________________ (Сноска 6) Нерсесянц В.С. Философия права. - М., 1997. - С.66-67.
К примеру, количество судебных дел о защите прав потребителей отнюдь не отражает подлинной картины имеющихся нарушений таких прав. Или каково бы ни было количество судебных споров о разделе наследства или разделе имущества супругов, нужно помнить, что такие разделы в значительной своей массе (даже при наличии разногласий между сторонами) производятся без судебного вмешательства, но с учетом действующих правовых норм. Кроме того, важно учитывать, что гражданско-правовое регулирование рассчитано по преимуществу на обычные отношения, при которых возможность судебной защиты необходима, но их участники предпочли бы, чтобы такая необходимость не возникала. Для подобных случаев судебная практика вообще не обладает должной репрезентативностью. Иногда, по первому впечатлению, напротив, кажется, что практика, подтверждающая ту или иную гипотезу, отсутствует. Откуда, например, было взяться опыту регистрации залога движимого имущества, ценных бумаг, многих договоров и т. д.? И тем не менее научная мысль выработала предложения по правовому регулированию соответствующих отношений. В практику входит не только наличная действительность, но и ее нужды, потребности, существующие как возможность, которая нередко требует "взорвать", переделать практику. Теория жива практикой, но, с другой стороны, она и может и должна вызывать к жизни требуемую практику. Эмпирический этап познания снимается (Сноска 7) теоретическим. На данном этапе используются абстракции более высокого уровня. Эмпирический фундамент научной теории несравненно многообразнее, чем материал, которым оперирует любое отдельное эмпирическое исследование. Своеобразной переходной ступенькой от эмпирического к теоретическому этапу является сравнительный анализ законодательства различных стран. Он позволяет выйти на масштабные теоретические обобщения. После распада СССР бывшие союзные республики приступили к созданию собственного законодательства. Если говорить о гражданском законодательстве, то формирование его основ в большинстве стран СНГ шло достаточно синхронно. Были приняты сходные законы о собственности, предприятиях, предпринимательской деятельности и другие, затем - ГК. Такое сходство объясняется общностью провозглашенной этими странами стратегической цели - построение свободной рыночной экономики, которая, естественно, опирается на давно сложившиеся принципы континентального гражданского права в государствах, где ___________________ (Сноска 7) Снятие - понятие из гегелевской философии: поднятие явления на более высокую ступень развития, где исходное явление, с одной стороны, отрицается, а с другой - сохраняется в новом явлении в более совершенной форме.
утвердились рыночные отношения. В числе причин указанного сходства и боязнь республик делать резкие самостоятельные шаги в регулировании новых экономических отношений, и единство правового менталитета, и известная интеллектуальная зависимость от правотворчества в России. Но одновременно возникла вполне объяснимая дисгармония в регулировании товарно-денежных отношений стран СНГ, т. к. в ряде государств были приняты в этой сфере крупные законодательные акты, не имеющие аналогов в других странах СНГ. В связи со всем этим у правовой науки появилась редкая историческая возможность получить в свое распоряжение экспериментальную базу для изучения вопросов, связанных с оценкой влияния права на социально-экономические потоки общества, поскольку можно было сравнить исходные характеристики ряда стран и отличительные параметры их роста. К примеру, о чем свидетельствует наличие одинакового гражданского законодательства в странах с разными политико-экономическими условиями и, напротив, - в чем причина существования принципиальных отличий в гражданско-правовом регулировании однотипных отношений в этих странах? Попытаемся ответить на данный вопрос, основываясь на общих и частных примерах из гражданского законодательства ряда стран СНГ. В сравнительном плане особенный интерес представляют нормативные правовые акты стратегического значения, т.е. такие, в которых фокусируются основополагающие общественные проблемы. Но прежде всего хотелось бы обратить внимание на то, что именно гражданское законодательство государства в первую очередь должно быть сбалансировано с экономическим состоянием общества, со степенью развитости его товарно-денежных отношений. Законодательство чем-то напоминает строительный массив. Архитектуру и качество строительных работ объекта трудно, если вообще возможно, оценивать вне связи с окружающим ландшафтом и соседними зданиями. Дворец потеряет в красоте и будет неуместен среди саманных хижин и разбитых проселочных дорог, так же как не к месту окажется хижина среди дворцов. Справедливо ли подобное суждение при оценке качества законодательных актов? В частности, не является ли филигранно, до мельчайших деталей проработанный закон в государстве, которое могло бы обойтись лишь некоторыми его положениями, таким же чужеродным строением, как дворец на фоне хижин? Говорят ли об одинаковой правовой действительности похожие друг на друга ГК Беларуси, Казахстана, Кыргызстана, России, Таджикистана, Узбекистана? Очевидно -нет. Здесь нет необходимости объяснять существенные различия в политическом режиме, экономическом положении и в соответствующей им гражданско-правовой действительности в этих странах. Но следует сказать, что государство, которое полагает, что, сравнявшись с передовыми странами по количеству нормативных актов, и даже качеству их текстов, оно тем самым решает правовые проблемы общества, может впасть в опасную иллюзию благополучия в правовой сфере. На самом деле оно законодательно создает лишь необходимые условия для такого благополучия, однако, набор так называемых достаточных условий правового благополучия иногда оказывается объемнее и сложнее условий необходимых. С этой точки зрения подготовка проектов крупных казахстанских нормативных правовых актов носит изначально несовершенный характер, ибо традиционно замыкается на конкретике такого акта, когда все внимание разработчиков сосредоточивается на формулировании норм и постатейном обсуждении, а не на концептуальных моментах будущей жизни акта в среде других актов и в поведении участников соответствующих правоотношений. Безусловно, текстовая проработка акта весьма важна, однако вторая из названных задач куда более как важна и актуальна. При том что экономическое положение различных государств ныне значительно разнится между собой, основные методы и правила ведения бизнеса в этих странах достаточно сходны. Высокого уровня достигла кооперация (хотя это слово мало подходит для определения отношений господствующих и зависимых стран) между крупнейшими державами и экономически слабо развитыми странами. Последние, для того чтобы соответствовать международным стандартам хотя бы с точки зрения общепринятых норм делового оборота во взаимоотношениях субъектов мирового сообщества, должны создавать у себя такие правовые правила, которые не выглядели бы дурным тоном при контактах участников товарно-денежных отношений. Таким образом, странам, только-только входящим в рынок, приходится принимать явно завышенные для них требования. Но из этого вряд ли стоит делать прямолинейный вывод о позитивном значении наличия хорошо выписанного, хотя и бездействующего закона, исходя из того, что его якобы следует рассматривать в качестве некоего "золотого запаса" в расчете на будущее, когда для него созреют соответствующие политические и общественно-экономические условия. В целом разрыв между качеством текста закона и его действенностью приводит к возникновению двойного правового стандарта: для внутреннего потребления и внешнего. Подчиняясь требованиям "внешнего" стандарта, стороны порой по незначительным поводам составляют обстоятельнейшие договоры, на высоком теоретическом уровне ведут дискуссии в международном арбитраже и пр., а следуя меркам стандарта "для внутреннего пользования", - ограничиваются составлением малограмотных договоров, допускают полное игнорирование в судах доводов противных сторон, смиряются с невозможностью исполнения судебных решений. В гражданском законодательстве таким объективно и относительно противоречивым нормативным актом позволительно, наверное, быть только ГК, представляющему собой цельный акт, из которого нельзя изъять без ущерба для целого какие-либо части, пусть в силу ряда причин пока и не работающие. Если бы проблема заключалась только в разработке текстов нормативных правовых актов, то мир давно бы достиг вершин правовой цивилизации. В любом государстве найдутся чиновники, которые в состоянии написать либо организовать написание неплохих в литературном отношении текстов законов. Сегодня эта работа, в принципе, не столь сложна. До каких-то формулировок можно додуматься самим, какие-то можно позаимствовать из законодательства других государств, а обнаруженные в тексте закона дефекты можно будет, в конце концов, через какое-то время подправить. Набившие на этом руку специалисты за короткий период отписывают дюжины проектов нормативных правовых актов. Но все эти акты если и вносят вклад в продвижение общества вперед, то он равен скрупулам. Поэтому при проведении чисто догматического сравнительного правового анализа ни на мгновение не должно забывать, что только в обществе, основанном на всех без исключения принципах демократии и компонентах культуры, Право может стать реальностью. Любое общество живет по правилам, но лишь немногие - по правилам Закона. Формирование законодательной базы рыночных преобразований без обеспечения ее эффективности создает ширму, за которой может процветать коррупционно-авторитарный режим управления экономикой. Бездействующий закон наносит удар по самому уязвимому месту правовой жизни постсоветского общества - правосознанию граждан. Повсеместное неверие в исполнимость законов будет дополнительно усугубляться тем, что государство, как фокусник из рукава, в нужный момент всегда может вытащить формально существующий, но не применявшийся закон. Тем не менее такие "хорошие" акты в виде законопроектов могут и должны существовать в "заначках" и научных учреждений, и отдельных ученых-правоведов, дабы по мере необходимости они могли быть представлены законодателю. Однако подобная законотворческая "копилка" невелика и в России. И все-таки никуда не уйти от объективной, обусловленной требованием приближения к мировым стандартам законодательства, неизбежности несоответствия между современной правовой оболочкой и ее экономическим содержанием. Но более глубокая причина этой неизбежности кроется в том, что без полноценного гражданского законодательства нельзя построить рыночную экономику, и в то же время нельзя создать жизнеспособное гражданское законодательство без рыночной экономики. Это противоречие на какой-то период обрекает законодателя на нормотворчество, заведомо не способное в полной мере достичь поставленных целей. Наложение на указанную объективную неизбежность дефектов государственной законодательной политики приводит к значительному ослаблению рыночной правовой системы. Помимо сказанного, нужно учитывать, что казахстанский законодатель не может создать абсолютно никаких новых правовых категорий, понятий, идей в области гражданского законодательства просто в силу незаметной пока роли молодого суверенного государства в мировых рыночных процессах, отсутствия в нем глобально значимых экономических институтов, способных создать упомянутые феномены. Хотя претензии на подобную новизну встречаются. Напр., Министерство юстиции РК и его институт законодательства сообщили, что ими подготовлен проект закона об учреждениях, аналога которому в мире нет (Юрид. газ. - 1999, 7 июля). Неловко даже иронизировать по поводу такого заявления, успокаивая Минюст, что ему не придется бояться наплыва зарубежных законодателей и правоведов, желающих поскорее познакомиться с неведомыми вершинами мировой юридической мысли и их местными покорителями. Ведь невозможно ни в Казахстане, ни в России, ни в других странах СНГ придумать в том или ином законодательном акте какую-либо новую норму гражданско-правового характера, которая бы отразила нечто существенное в правовом статусе постсоветских учреждений как юридических лиц по сравнению с учреждениями, функционирующими в странах с давно сложившимся и развитым рынком. Гражданское законодательство нельзя сравнивать с художественной литературой или искусством, поскольку они в силу относительно высокой своей независимости от базиса общества способны достичь мирового уровня практически в любом государстве. Масштабные идеи могут быть выдвинуты правовой наукой и экономически слабо развитых стран, благодаря их приобщенности к мировой правовой мысли. Гражданское же законодательство - в противоположность литературе и искусству - есть максимально приближенная к базису общества конструкция, и его единственная цель в обществе с нарождающимся рынком: приспособить накопленные правовой цивилизацией ценности к конкретным реалиям. Данная задача, хотя и носит локальный характер, не умаляет практической и научной сложности и актуальности возникающих при ее достижении проблем. Из этого вывода, кстати, вытекает практическое следствие о необходимости выработки такой методологии подготовки крупных гражданско-правовых актов, которая бы ориентировалась на равноправный союз теоретиков права и представителей сферы правоприменения, экономики, менеджмента. К нынешней правовой действительности как нельзя более подходит афоризм Мефистофеля из "Фауста" И. В. Гете: Суха, мой друг, теория всегда, а древо жизни пышно зеленеет (Сноска 8). По нашему мнению, совершенно нереально подготовить хороший закон масштабного характера исключительно научными силами или только практиками, тем более создать его келейным образом. Но именно так, к сожалению, готовятся многие важные законы, часть дефектов которых, к счастью, часто нивелируется благодаря существованию образцов - прежде всего российских и модельных законов, откуда производятся заимствования. Обстоятельное и детализированное правовое регулирование определенных общественных отношений в той или иной стране может свидетельствовать о ее более развитой правовой системе и более совершенной законодательной технике, что само по себе еще не удостоверяет преимущества конкретного нормативного правового акта или правового института перед другими, ибо последние существуют в своей стране, с отличающимися (иногда существенно) общественными условиями. В одной стране более развитая та или иная группа отношений требует более детального нормативного правового акта, в другой же стране, где подобные отношения развиты слабее, можно обойтись регулированием менее обстоятельным. И все же чрезмерные законодательные контрасты часто не имеют под собой достаточных объективных оснований. Итак, различия в гражданском законодательстве стран СНГ, помимо прочего, позволяют судить о том, с какой долей успеха идет приспособление правовых рыночных механизмов к условиям жизни в этих странах. Сравнительный анализ законодательства делает очевидной возможность прямых текстуальных (включая законоведческие находки) заимствований из законодательства других государств в целях повышения "коэффициента полезного действия" собственного законодательства. Следующий момент, на который мы считаем нужным обратить внимание, характерен для становления правовой системы стран СНГ. Заключается он в постоянном смешении политических и субстанционально-юридических аспектов нормотворчества. Иногда в защиту какого-нибудь нормативного правового акта выдвигается тот аргумент, что он разработан и принят быстрее, чем за рубежом. Но это (и то далеко не всегда) могут поставить себе в заслугу политики или люди, руководствующиеся политическими соображениями. Прорыв, осуществленный на уровне идеи, часто ослепляет и мешает созданию совершенного закона. В определенной мере это проявилось в некоторых странах СНГ при создании новых ГК. _______________________ (Сноска 8) Гете И.В. Фауст / Пер. с нем. Н.А. Холодковского. Минск, 1971. - С.71.
В Государственной Думе России велась острая борьба за то, чтобы утвердить в ГК РФ имманентную ему идею частного права. Это, надо признать, удалось. С.С. Алексеев в ряде своих работ подробно описывает то, что пришлось предпринять ради воплощения в ГК идей частного права и его очищения от норм публичного права, подчеркивая при этом опережающее действительность значение ГК (Сноска 9). Но в Казахстане, равно как и в других странах СНГ (за исключением, может быть, Украины, где "баталии" за ГК как за идейный инструмент общественных преобразований все еще продолжаются), не потребовалось преодолевать каких-либо трудностей такого плана. Поспешно был проведен процесс дублирования модельного ГК и ГК РФ. В результате был утрачен уникальный шанс создать, во всяком случае, технически лучший, а не ухудшенный (не считая отдельных частных вопросов, урегулированных лучше) вариант использованных образцов. Каждое предпринимаемое на теоретическом уровне исследование исходит из наработанного предшественниками мыслительного материала. При этом речь идет, конечно, не об искусственной его привязке к уже имеющейся теории, а об объективном определении логического места предлагаемой теории среди существующих. Примеров неумения это делать сколько угодно. Особенности экономической жизни страны в данный период, коренная перестройка традиционных - социалистических - базисных устоев вызывает к жизни целый поток не известных прежде явлений и постоянно порождает незнакомые, по крайней мере внешне, образы. Возникает естественный соблазн утвердить приоритет в их изучении. Нередко правоведы в силу недостаточного знания "экономических материй" легковерно следуют за первыми (часто рекламными) сообщениями прессы. И тогда единственно возможным суждением становится; прогрессивно потому, что ново. Между тем без соотнесения с теорией то или иное новшество квалифицировать по существу нельзя. Другая важная задача - критическое преодоление усвоенных мыслительных стереотипов. Благодаря авторитету учителей (а психологическая сторона воздействия аргументов, как известно, не менее важна, чем логическая) и силе традиций, эти стереотипы, несмотря на их уязвимость, часто застревают в сознании столь прочно, что превращаются в неоспоримые догмы, против опровержения которых возникает протест даже на подсознательном уровне. Поэтому следует браться за развитие теорий в тех масштабах, которые ученый в состоянии подвергнуть критической рефлексии. И хотя в научной сфере для самооценки творческих возможностей исследователя нет чего-либо похожего на шкалу спортивных разрядов, рассчитывать эти возможности нужно и должно. _______________________ (Сноска 9) Алексеев С. С. Гражданский кодекс Российской Федерации: Заметки из истории подготовки проекта: Замечания о содержании Кодекса, его значении и судьбе // Сб. ГК России: Проблемы. Теория. Практика / Под ред. А.Л. Маковского. - М., 1998. - С.21-42.
Конечно, сказанное вовсе не означает призыва к ограничению в реализации творческого потенциала исследователя. Тем не менее иметь объективную оценку собственных научных ресурсов не только целесообразно, но и необходимо. Любые теории объясняют факты, ограниченные действием тех или иных условий. После кончины К. Маркса Ф. Энгельс в ряде писем обращает внимание своих адресатов на то, что приводимые им выводы Маркса даются с опущением определивших их условий, в то время как только при этих условиях они и являются правильными (Сноска 10). Эта мысль Энгельса особенно важна для правоведов. Как говорится, дьявол прячется в деталях. Пренебрежение какими-то, на первый взгляд незначительными, деталями, частными условиями может повлечь за собой искажение существенных идей правового регулирования. Так, принцип свободы договора (Сноска 11), закрепленный в ГК, позволяет сторонам заключать договоры, не известные законодательству. В связи с мощным влиянием на экономическую, политическую, а следовательно и правовую жизнь РК со стороны США, многочисленные американские инвесторы и предприниматели, заключая договоры с казахстанскими юридическими лицами, используют американские юридические конструкции. Такой процесс в целом приводит к обогащению казахстанской договорной практики. Однако порой чуждым нашей правовой системе и менталитету понятиям пытаются найти место среди понятий постсоветской цивилистической доктрины. К примеру, авторы Комментария к ГК РК (Общая часть), комментируя статью 384 о возмездных и безвозмездных договорах, используют понятие англо-американского договорного права consideration (встречное удовлетворение), без которого в англо-американском праве не обходится ни один договор и которое, по мнению наших комментаторов, выражает возмездную сущность договора (Сноска 12). Не говоря уже об ошибочности отождествления consideration с возмездностью (consideration в англо-американском праве охватывает не только предоставление материальных ценностей, услуг и т.п., но и воздержание от совершения каких-либо действий, и отказ от права), методологически исключается любая возможность введения этого понятия в аппарат действующего в республиканском гражданском праве договорного механизма (в силу того, что континентальное право основывается на всестороннем нормативном регулировании процедуры зак-
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |