Гражданское право (учебник для вузов, академический курс, том 1, (главы 1 - 15)

Принято считать, что кабальная сделка направлена на защиту интересов только граждан. Но из текста ст. 159 ГК это не вытекает.

Согласно п. 10 ст. 159 ГК сделка, совершенная вследствие злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, может быть признана судом недействительной по иску потерпевшей стороны. Возмещение убытков, понесенных потерпевшей стороной, в субсидиарном порядке может быть возложено на недобросовестного представителя.

Злонамеренное соглашение представителя одной стороны с другой стороной имеет место там, где представитель, пренебрегая интересами того, кто поручил ему совершить сделку, договаривается с другой стороной о получении выгоды за счет представляемого. Например, гражданин, выезжая в другой город, поручает знакомому продать дом, т.е. наделяет его полномочиями представителя (ст. 163 ГК); представитель находит покупателя, готового заплатить за дом 190 тыс. тенге, и договаривается с ним, что возьмет с него 170 тыс., а в текст договора включит 150 тыс. тенге. Таким образом, и покупатель, и представитель получают по 20 тыс. тенге за счет продавца.

Злонамеренным соглашение может быть признано лишь в случае, когда представитель имел возможность заключить сделку на более выгодных для представляемого условиях, но по собственным злонамеренным мотивам избрал другие условия, нарушающие интересы представляемого. Если же сделка, нарушающая интересы представляемого, была заключена из-за отсутствия более выгодных предложений, недостаточной активности представителя, даже его халатного отношения к исполнению поручения, но без злого умысла, такая сделка не может быть признана недействительной.

Сделки, заключенные под влиянием заблуждения, обмана, насилия, угрозы, злонамеренного соглашения представителя одной стороны с другой стороной, могут быть признаны недействительными только по иску пострадавшего участника сделки либо его правопреемника. При этом к возмещению убытков, которые причинены лицу действиями его недобросовестного представителя (п. 10 ст. 159 ГК), может быть в субсидиарном порядке привлечен и этот представитель.

Статья 44 ГК предусматривает возможность ответственности юридического лица за действия своего органа, даже если последний вышел за пределы полномочий, установленные учредительными документами. Однако ст. 44 делает исключение путем отсылки к п. 11 ст. 159 ГК. Это исключение сводится к тому, что, в случаях, когда действия органов нарушают требования законов или учредительных документов и другая сторона сделки знала или заведомо должна была знать о таких нарушениях, то сделка может быть признана недействительной не только по иску самого юридического лица, но также и по иску собственника его имущества, т.е. по иску уполномоченного государственного органа, если юридическим лицом является государственное предприятие. Поскольку сделка признается недействительной, то юридическое лицо при описанных условиях не отвечает перед другими участниками сделки за действия своего органа, вышедшего за пределы полномочий.

Пункт 2 ст. 157 предусматривает, что основания недействительности сделки, а также перечень лиц, имеющих право требовать признания недействительности, могут устанавливаться и другими статьями ГК, кроме тех, что входят в гл. 4 ГК («Сделки»), а также другими, помимо ГК, законодательными актами. Например, ст. 168 ГК предусматривает, что доверенность, в которой не указана дата ее выдачи, является недействительной.

В качестве примера иного законодательного акта можно сослаться на ст. 6 Закона о банкротстве, которая определяет условия признания недействительными сделок должника, совершенных до признания его банкротства.

§ 4. Последствия недействительности сделок

Основные правила, определяющие последствия недействительности сделок, установлены ст. 157 ГК. О последствиях недействительности сделок, вызванных нарушением их формы, уже говорилось. Рассмотрим теперь последствия недействительности сделок по условиям, изложенным в предыдущем разделе.

В соответствии с п. 3 ст. 157 ГК общим последствием признания сделки недействительной служит так называемая двухсторонняя реституция, т.е. возвращение сторон, заключивших сделку, оказавшуюся недействительной, в первоначальную позицию, в положение «до сделки».

Если сделка признана недействительной до начала ее исполнения, она просто не должна исполняться. Если исполнение началось либо сделка исполнена полностью, каждая сторона возвращает другой стороне то, что она получила при сделке. Невозможность возвращения может компенсироваться деньгами.

Нередки случаи, когда в недействительности сделки виновна лишь одна сторона. Например, сделка заключена под влиянием обмана. Обманутый участник был в действительности невиновен. При этих условиях с виновного можно потребовать не только то, что он получил по сделке, но и убытки, которые вследствие сделки и признания ее недействительной понесла невиновная сторона.

В отличие от ГК РК, Модельный Гражданский кодекс и ГК РФ, помимо двухсторонней реституции, устанавливают в качестве последствий недействительности не только двухстороннюю, но также одностороннюю реституцию (имущество возвращается лишь одной стороне, другая же ничего не получает, а переданное по ее сделкам имущество передается в доход государства) либо недопущение реституции (все, что должно было передаваться по сделкам обеими сторонами, обращается в доход государства).

ГК РК не предусматривает такого общего разделения последствий, но в виде исключения допускает применение односторонней реституции либо недопущение реституции, однако при одном непременном условии: направленность сделки к преступной цели — купля-продажа наркотиков, договор об угоне чужой автомашины и т.п.

Статья 157 ГК говорит по этому поводу следующее:

«4. Если сделка направлена на достижение преступной цели, то при наличии умысла у обеих сторон все, полученное ими по сделке или предназначенное к получению, по решению или приговору суда подлежит конфискации. В случае исполнения такой сделки одной стороной у другой стороны подлежит конфискации все, полученное ею, и все, причитающееся с нее по сделке первой стороне. Если ни одна из сторон не приступила к исполнению, конфискации подлежит все, предусмотренное сделкой к исполнению.

5. При наличии умысла на достижение преступной цели лишь у одной из сторон все, полученное ею по сделке, подлежит возврату другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей по сделке подлежит конфискации.

6. С учетом конкретных обстоятельств суд вправе не применять частично либо полностью последствий, предусмотренных пунктами 4 и 5 настоящей статьи, в части конфискации имущества, полученного либо подлежащего получению по недействительной сделке». В этой части применяется двухсторонняя реституция.

Преступность намерений может установить только суд, рассматривая гражданское дело либо удовлетворяя гражданский иск в уголовном деле. Здесь суд вправе отойти от двусторонней реституции как последствия недействительной сделки и взыскать имущество, бывшее предметом сделки, в доход государства. При этом участник сделки не обязательно подвергается уголовному наказанию.

Конечно же, невиновно потерпевшая сторона в сделке, признанной недействительной вследствие преступных действий другой стороны, вправе требовать от последней не только возврата переданного по сделке имущества либо компенсации за его утрату или повреждение, но также возмещения убытков, вызванных фактом признания сделки недействительной.

Как правило, решение о признании сделки недействительной имеет обратную силу и делает нелегитимными действия сторон с момента заключения сделки.

Но возможны, конечно, случаи, когда возврат всего, что получено по сделке, позже признанной недействительной, невозможен или нецелесообразен. Нельзя, например, придать обратную силу решениям о признании недействительной аренды, по которой арендатор уже пользовался имуществом. Поэтому ст. 157 ГК допускает недействительность сделки на будущее время.

Статья 160 ГК определяет понятия мнимых и притворных сделок и устанавливает их последствия.

Мнимой называется сделка, совершенная лишь для вида, без намерения сторон вызвать юридические последствия. Окружающие могут быть введены в заблуждение. Сами же стороны сознают, что никакой сделки нет и никаких обязанностей она на них не налагает. Например, опасаясь конфискации имущества, лицо, против которого возбуждено уголовное дело, «продает» родственнику наиболее ценные вещи, договариваясь с ним, что денег от него не получит и вещи тот вернет по первой же просьбе. Мнимые сделки называются еще фиктивными.

Мнимая сделка не должна исполняться и по требованию стороны, которая захотела бы извлечь из нее выгоду. Например, одаряемый не вправе требовать передачи ему имущества по фиктивному договору дарения.

Обязанность доказывания фиктивности сделки возлагается на того, кто выдвигает подобное утверждение. Фактом, подтверждающим мнимый характер сделки, служит обычно несовершение сторонами тех действий, которые входят в ее содержание.

При недоказанности фиктивности сделки ее законность, действительность и последствия определяются по общим условиям действительности и недействительности сделок.

В отличие от мнимой, в притворной сделке воля сторон направлена на установление гражданских прав и обязанностей. Но не тех, которые составляют внешнюю видимость для окружающих, а иных, какие стороны в действительности имели в виду. В притворной сделке следует различать: а) внешнюю, притворную сделку, которая прикрывает другую; б) внутреннюю, прикрываемую сделку.

Притворная сделка чаще всего направлена на то, чтобы обойти запрет закона. Но возможны и такие притворные сделки, которые не направлены на достижение противозаконного результата, хотя и создают у окружающих ложное представление о действительных намерениях сторон. Гражданин, например, не хотел бы сделать достоянием гласности свое особое отношение к другому лицу. Поэтому, передавая ему в дар ценное имущество, гражданин оформляет передачу договором купли-продажи, хотя в действительности денег за имущество не получает. Иногда притворная сделка возникает из юридической неосведомленности сторон, не знающих, как правильно оформить вполне правомерную договоренность.

Поскольку в притворной различимы две сделки, каждая из них нуждается в самостоятельной оценке. Сделка, прикрывающая другую, всегда является недействительной. Она не ведет ни к каким последствиям, так как стороны на самом деле к ним не стремились.

Что же касается прикрываемой сделки, которую стороны по-настоящему совершили, то ее законность или незаконность определяются по фактическим признакам. Если по таким признакам стороны нарушили закон, прикрываемая сделка также является недействительной.

В случае же, когда прикрывалась вполне правомерная сделка, не нарушающая защищаемых законом интересов государства и третьих лиц, она признается действительной и ее исполнение не влечет для сторон каких-либо неблагоприятных последствий.

Если в сделке можно выделить какую-либо незаконную часть, без которой сделка сохранит свое значение для сторон, допустимо ограничиться признанием недействительной только части сделки с тем, чтобы в остальной части она сохранила свою силу (ст. 161 ГК). Стороны, например, договорились о купле-продаже жилого дома, причем продавец взял на себя обязанность до передачи дома покупателю произвести перепланировку кухни и коридора. При рассмотрении же проекта перепланировки было установлено, что она нарушает обязательные строительные нормы. Можно признать недействительным только условие о перепланировке, а в остальном исполнять сделку беспрепятственно.

Но подобное признание недействительности только части сделки допустимо лишь при двух условиях. Во-первых, это не должна быть та часть, без которой сделка вообще невозможна. Следовательно, если недействительность поразила конститутивную (основополагающую) часть сделки, она и в остальных частях существовать не может. Во-вторых, сделка в целом может сохранить свою силу при недействительности какой-либо ее части, если стороны согласны на исполнение без этой недействительной части. В противном случае по требованию каждой из сторон вся сделка должна считаться недействительной.

Статья 162 ГК применительно к спорам о недействительности сделок устанавливает некоторые особенности исчисления сроков давности. В частности, исковая давность по спорам, связанным с недействительностью сделки по основаниям, предусмотренным п. п. 9 и 10 ст. 159 ГК, составляет год со дня прекращения насилия или угрозы, под влиянием которых была совершена сделка, либо со дня, когда истец узнал или должен был узнать об иных обстоятельствах, предусмотренных п. п. 9 и 10 и являющихся основанием для признания сделки недействительной. Здесь, видимо, учитывается, что основания для признания сделки недействительной очевидны для заинтересованного лица, поэтому откладывать защиту его интересов на длительный период нецелесообразно.

В остальных случаях по спорам о недействительности сделок применяется общий трехгодичный срок исковой давности, если законодательными актами не предусмотрен иной срок. Так, особый сокращенный срок исковой давности по спорам о недействительности договора купли-продажи приватизируемого объекта предусмотрен ст. 25 Указа о приватизации (шесть месяцев со дня подписания договора, если иск предъявляется стороной в договоре. В случае предъявления иска иными заинтересованными лицами или прокурором исковая давность по спорам составляет шесть месяцев со дня, когда истец узнал или должен был узнать об обстоятельствах, являющихся основанием признания договора недействительным, но не позднее, чем через три года со дня подписания договора).

* * *

Таковы основные положения законодательства о сделках, они определяют их правовое значение, порядок заключения сделок, их содержание и условия действительности. Эти положения исходят из того, что сделки служат основным юридическим фактом, порождающем гражданские, прежде всего — имущественные правоотношения.

Каждый гражданин и каждое юридическое лицо ежедневно, иногда и помногу раз в день встречаются со сделками, вступают в них, участвуют в их исполнении, хотя и не всегда осознают их правовой характер. Знание и правильное понимание юридической характеристики сделок — важное условие защиты законных интересов участников экономического оборота.

Глава 12. Осуществление гражданских прав, исполнение обязанностей.

Защита гражданских прав

§ 1. Осуществление гражданских прав.

Исполнение обязанностей

Осуществление гражданских прав. Гражданские права и обязанности устанавливаются в целях удовлетворения определенных потребностей участников правоотношения, достижение которых возможно при их осуществлении. Под осуществлением прав понимается совершение таких действий, которые составляют содержание субъективного права. Так, содержание субъективного права собственности составляет правомочие распоряжения, реализация указанного правомочия возможна путем совершения различных сделок (продажи, дарения, мены, сдачи внаем и др.).

Ст. 2 ГК в качестве основных начал (принципов) гражданского законодательства закрепляет осуществление гражданами и юридическими лицами принадлежащих им прав своей волей и в своих интересах (п. 2) и необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав (п. 1).

В развитие принципа осуществления субъектами гражданского права принадлежащих им прав своей волей и в своих интересах п. 1 ст. 8 ГК предоставляет возможность гражданам и юридическим лицам по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими им правами. Прежде всего, от усмотрения управомоченного лица зависит: осуществлять право или не осуществлять. Так, в случае причинения имущественного вреда потерпевший вправе потребовать от причинителя вреда его возмещения, однако предъявлять такое требование причинителю или не предъявлять, решает сам потерпевший. Отказ граждан и юридических лиц от осуществления права, по общему правилу, не влечет прекращения этих прав (п. 2 ст. 8 ГК). Отказ от осуществления права следует отличать от отказа от права. Лицо вправе отказаться от принадлежащих ему прав, кроме случаев, когда это запрещено законодательными актами. Так, недопустим отказ от права на судебную защиту. При отказе от права оно прекращается, а при отказе от осуществления права право не прекращается, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами.

Осуществление права не может быть одновременно обязанностью управомоченного лица, в противном случае возможным было бы принудительное осуществление права. Однако неосуществление права может повлечь за собой прекращение права в случаях, предусмотренных законодательными актами. Так, в случае непроживания в жилище более шести месяцев без уважительных причин наниматель может быть признан судом утратившим право пользования им (ст. 87 Закона о жилищных отношениях).

Конкретные способы осуществления права зависят от его вида. Субъективное право как мера возможного поведения может заключаться в возможности управомоченного лица действовать определенным образом самому (право на собственные действия) либо в возможности требовать от обязанного лица совершения определенных действий (право требования). Субъективное вещное право осуществляется путем совершения управомоченным лицом определенных действий. При осуществлении вещного права (иного права на собственные действия) субъект права обладает наибольшей свободой в выборе варианта поведения. Как правило, в этом случае он вправе совершать любые действия, не запрещенные законодательными актами. Осуществление обязательственного субъективного права возможно путем совершения определенных действий обязанным лицом.

Пределы осуществления гражданских прав. Закрепляя за субъектами гражданского права свободу в осуществлении ими своих прав, закон вместе с тем устанавливает определенные требования к их осуществлению. Общие требования к осуществлению гражданских прав содержатся в ст. 8 ГК. Прежде всего, субъективные гражданские права должны осуществляться в соответствии с требованиями законодательства, относящимися к средствам, способам осуществления права, его субъектам, к допустимым способам и формам его защиты. Осуществление принадлежащих гражданам и юридическим лицам прав не должно нарушать нравственные принципы общества, а при осуществлении предпринимательской деятельности должны соблюдаться также правила деловой этики. Осуществляя принадлежащие им права, граждане и юридические лица должны действовать добросовестно, разумно и справедливо. Закон не может содержать описания всех деяний, характеризуемых как недобросовестные, неразумные либо несправедливые.

Однако, в некоторых случаях закон признает недобросовестными определенные действия участников гражданских правоотношений. Так, следующие действия, направленные на ущемление законных интересов лица, осуществляющего аналогичную предпринимательскую деятельность, признаются недобросовестной конкуренцией: введение потребителей в заблуждение относительно изготовителя, способа и места изготовления, качества и иных свойств товара другого предпринимателя, путем некорректного сравнения товаров в рекламной и иной информации, копирование внешнего оформления чужого товара и иной информации. Добросовестность, разумность и справедливость действий управомоченного лица при осуществлении им своего права предполагается. Следовательно, лицо, ссылающееся на недобросовестное, неразумное либо несправедливое поведение управомоченного субъекта, осуществляющего принадлежащее ему право, должно доказать это.

При осуществлении права не должны нарушаться права и охраняемые законодательством интересы других субъектов права. Так, если один из сособственников распорядился общим имуществом (например, продав это имущество), не получив на то согласия остальных, тем самым он нарушает право на это имущество других сособственников.

Закон содержит запрет на осуществление прав в противоречии с их назначением. Назначение права может устанавливаться законодательством, соглашением участников правоотношения либо вытекать из существа субъективного права и представляет собой цель, достижение которой преследуется. Осуществление права не должно также причинять ущерба окружающей природной среде.

Общий запрет на причинения вреда другим лицам распространяется и на случаи осуществления права. Причинение вреда в результате осуществления права признается злоупотреблением правом. Частным случаем злоупотребления правом является использование его исключительно с целью причинить вред другому лицу (шикана). Запрещены также иные формы злоупотребления правом, в частности, злоупотребление своим монопольным положением на рынке товаров и услуг. Согласно ст. 11 ГК, монополистическая и всякая иная деятельность, направленная на ограничение или устранение законной конкуренции, получение необоснованных преимуществ, ущемление прав и законных интересов потребителей не допускается. Следовательно, злоупотребление правом имеет место в случаях использования субъектом принадлежащего ему права либо не по назначению, либо с использованием своего монопольного (доминирующего) положения «во зло» другим лицам. Злоупотребление правом является правонарушением и, соответственно, влечет гражданско-правовую ответственность.

Несоблюдение требований, предъявляемых к осуществлению права, может послужить основанием отказа в защите субъективного права, а злоупотребление правом - основанием привлечения к ответственности.

Исполнение гражданских обязанностей. С осуществлением гражданских прав неразрывно связано исполнение субъективных обязанностей. Субъективная обязанность, как мера должного поведения, может состоять из обязанности совершить определенные действия или воздержаться от них. В вещных гражданских правоотношениях обязанный субъект не должен совершать какие-то действия, на него возлагается обязанность не препятствовать управомоченному лицу в осуществлении им своего права. Исполнение такой обязанности предполагает пассивное поведение обязанного лица. В обязательственных правоотношениях, напротив, обязанное лицо должно совершить определенные действия в пользу управомоченного лица. Воздержание от совершения определенных действий также может входить в содержание обязательственного правоотношения, но лишь наряду с обязанностями по совершению определенных действий (выполнение работ, оказание услуг, передача имущества).

§ 2. Защита гражданских прав

Структурным элементом содержания любого субъективного права, наряду с правом на собственные действия либо правом требования, является право на его защиту. Под защитой гражданских прав понимается предусмотренная законом система мер, направленных на обеспечение неприкосновенности права, восстановление нарушенного права и пресечение действий, нарушающих право.

Способы защиты гражданских прав. Защита гражданских прав может осуществляться следующими, указанными в ст. 9 ГК, способами: признание права; пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения; присуждение к исполнению обязанности в натуре; взыскание убытков, неустойки; признание сделки недействительной; компенсация морального вреда; прекращение или изменение правоотношений; признание недействительным или не подлежащим применению не соответствующего законодательству акта органа государственного управления или местного представительного либо исполнительного органа; взыскание штрафа с государственного органа или должностного лица за воспрепятствование гражданину или юридическому лицу в приобретении или осуществлении права; иные способы, предусмотренные законодательными актами. Таким образом, перечень их не является исчерпывающим, иные способы (т.е. помимо тех, которые предусмотрены в ст. 9 ГК) могут быть предусмотрены Гражданским кодексом, другими законодательными актами.

Признание права непосредственно обеспечивает его защиту в случае оспоривания принадлежности права конкретному лицу. Нередко за признанием за ним конкретного субъективного права обращается лицо и при отсутствии спора о том, кому оно принадлежит, с целью предотвращения возможного спора. В некоторых случаях управомоченный субъект заинтересован в признании за ним права, так как не может его осуществить ввиду имеющихся сомнений в принадлежности ему этого права.

Восстановление положения, существовавшего до нарушения права, является одним из распространенных способов защиты права и заключается в возвращении субъектов правоотношения в положение, существовавшее до нарушения права. Указанный способ защиты применяется, в частности, при возврате собственнику украденной вещи. Фактически путем восстановления положения, существовавшего до нарушения права, осуществляется защита права при признании сделки недействительной, поскольку последствием такого признания, по общему правилу, является возврат каждой стороной полученного по сделке другой стороне.

Пресечение действий, нарушающих право или создающих угрозу его нарушения как способ защиты права выражается в запрете осуществлять действия, нарушающие право или создающие угрозу его нарушения.

Защита обязательственного права (права требования) возможна путем присуждения к исполнению обязанности в натуре. Так, по общему правилу в случае ненадлежащего исполнения обязательства должником, кредитор может потребовать его исполнения в натуре (п. 1 ст. 354 ГК), т.е. требовать надлежащего совершения тех действий, которые составляют содержание субъективной обязанности.

Нарушение гражданского права может причинить управомоченному лицу материальный ущерб, на возмещение которого он имеет право в соответствии с законом. Выраженный в денежной форме материальный ущерб именуется убытком. Лицо, право которого нарушено, имеет право на полное возмещение причиненных ему убытков. Убытки включают: 1. реальный ущерб (расходы, которые в связи с нарушением его права произвело или должно произвести лицо, право которого нарушено, утрата или повреждение его имущества) и 2. упущенную выгоду (неполученные им доходы, которые это лицо при обычных условиях оборота получило бы, если бы право его не было нарушено). Возмещение убытков не в полном объеме (например, в части только реального ущерба, следовательно, без права на компенсацию упущенной выгоды) возможно в случаях, предусмотренных законодательными актами или договором. Взыскание убытков и уплата неустойки - наиболее распространенные способы защиты нарушенных прав.

Помимо материального вреда, нарушение права может причинить и моральный вред (нравственные или физические страдания), право на денежную компенсацию которой является сравнительно новым способом защиты права.

Защита гражданских прав возможна также путем прекращения или изменения правоотношений. Так, в случае существенного нарушения договора одной стороной договор может быть расторгнут другой стороной в судебном порядке (п. 2 ст. 401 ГК), что прекращает обязательство, возникшее из такого договора. Изменяется правоотношение, например, при предъявлении залогодержателем требования о досрочном исполнении обязательства в связи с нарушением залогодателем правил о последующем залоге (п. 2 ст. 321 ГК).

Новыми способами защиты гражданских прав являются признание недействительными или не подлежащими применению не соответствующих законодательству актов органов государственного управления или местных представительных либо исполнительных органов. Закон допускает возможность признания недействительными или не подлежащими применению как нормативных, так и индивидуальных актов указанных органов, независимо от того, принимались они единолично должностным лицом или коллегиальным органом. При этом, если изданием таких актов гражданам или юридическим лицам причиняются убытки, они подлежат возмещению государством (Республикой Казахстан или административно-территориальной единицей из средств соответствующего бюджета).

Основанием предъявления иска служит сам факт издания соответствующего акта (совершения соответствующего действия) и причинная связь между этими действиями и убытками. Не имеет значения, кто подготовил или издал акт, важно только, чтобы он был противозаконным. Не принимается во внимание также имущественное положение соответствующего государственного органа или должностного лица, поскольку возмещение идет за счет государственного бюджета.

Возмещение убытков не препятствует взысканию штрафа с соответствующего должностного лица или государственного органа. Размеры штрафа и четкие основания для его взыскания должны быть определены законодательными актами.

Гражданский кодекс специально (ст. 10) предусматривает способ защиты гражданских прав предпринимателей и потребителей.

Под предпринимательством закон понимает инициативную деятельность граждан и юридических лиц, направленную на получение чистого дохода путем удовлетворения спроса на товары (работы, услуги), осуществляемую от имени, за счет и под имущественную ответственность предпринимателя.

Из этого определения вытекает, что предпринимательство характеризуется следующими необходимыми признаками:

а) оно направлено на получение дохода путем производства и свободной продажи на рынке продукции, услуг, работ;

б) является инициативным, т.е. может осуществляться только по собственному желанию предпринимателя и по его усмотрению. Осуществление действий по приказу или прямому указанию каких-либо руководящих органов или лиц нельзя считать предпринимательством;

в) осуществляется на базе полной имущественной самостоятельности предпринимателя. Как правило, он является собственником имущественной базы предпринимательства и он же несет полный риск возможных в ходе предпринимательства имущественных потерь и расходов (специально о предпринимательском риске говорится в ст. 360 ГК);

г) предприниматель выступает в гражданском обороте от своего имени.

Таковы основные признаки предпринимательства, при отсутствии хотя бы одного из которых хозяйственную деятельность нельзя считать предпринимательством, даже если она является возмездной, хозяйственной и т.п.

Не все перечисленные признаки присущи всем предпринимателям в равной степени. Это зависит прежде всего от того, на основе какого вида собственности развивается предпринимательство. Наиболее полно рассмотренные признаки проявляются в частном предпринимательстве, т.е. в предпринимательстве, основанном на частной собственности, независимо от того, выступает предпринимателем гражданин или негосударственное юридическое лицо.

Значительно менее полно данные признаки проявляются в деятельности предприятий, принадлежащих государству на праве собственности. Государство в лице управомоченных органов вправе ограничивать и инициативу государственных предприятий, и круг их предпринимательской деятельности.

Государственная поддержка и гарантии предпринимательской деятельности выражаются в основном в законодательных запретах ограничивать свободу предпринимательства и в судебной защите прав и законных интересов предпринимателей от всяких нарушений со стороны государственных органов или должностных лиц, партнеров по хозяйственным договорам или посторонних субъектов.

Более конкретные способы защиты и поддержки предпринимательства предусмотрены п. 3 ст. 10 ГК. В частности, п. 3 предусматривает упрощенный порядок допуска к предпринимательской деятельности. Некоторые ее виды могут осуществляться гражданами вообще без обращения к каким-либо официальным органам, т.е. чисто явочным путем.

Указом о государственной регистрации юридических лиц установлен общий порядок регистрации юридических лиц, в т.ч. занимающихся предпринимательской деятельностью

Особенности государственной регистрации граждан, занимающихся предпринимательством без образования юридического лица, показаны в ст. 19 ГК и Законе об индивидуальном предпринимательстве.

При регистрации проверяется законность занятия предпринимательской деятельностью. Запрещается отказ в регистрации со ссылкой на нецелесообразность ее в данных условиях (нет спроса на товары и услуги, большая конкуренция и т.п.). Для регистрации предприниматель-заявитель должен обратиться в один регистрирующий орган. Если все требуемые Указом о государственной регистрации юридических лиц документы составлены в надлежащей форме, регистрирующий орган не имеет права отказать в регистрации либо требовать от заявителя представления каких-либо дополнительных виз, согласований, разрешений и т.п.

Как это предусмотрено п. 4 ст. 10 ГК, некоторые виды предпринимательской деятельности требуют получения государственной лицензии.

Основной задачей лицензирования предпринимательской деятельности является ограничение таких ее видов, какие могут либо сами по себе, либо при ее осуществлении в ненадлежащих условиях нарушить государственные интересы или интересы граждан. Законодательной основой предпринимательского лицензирования служит Указ о лицензировании.

Но лицензирование не заменяет повседневного контроля. Поэтому уже данная лицензия при ненадлежащем соблюдении условий разрешенной предпринимательской деятельности может быть прекращена досрочно, отозвана либо приостановлена. В случае нарушения условий выдачи лицензии она может быть признана недействительной. Все основания досрочного прекращения действия лицензии либо ее признания недействительной должны быть определены законодательными актами исчерпывающим образом.

По тем видам лицензируемой деятельности, осуществление которых содействует развитию конкуренции на рынке и повышению удовлетворения спроса потребителей, но не нуждается в специальном государственном ограничении, лицензии должны выдаваться без препятствий всем лицам, отвечающим установленным требованиям.

Важной мерой защиты интересов предпринимателей служит законодательное обеспечение сохранения их коммерческой тайны. Согласно ст. 21 Закона о защите и поддержке частного предпринимательства, под коммерческой тайной понимаются не являющиеся государственными секретами сведения, связанные с производством, технологической информацией, управлением финансами и другой деятельностью хозяйствующего субъекта, разглашение (передача, утечка) которых может нанести ущерб его интересам. Если иное не предусмотрено законодательством, состав и объем сведений, составляющих коммерческую тайну, определяются хозяйствующими субъектами. Нередко к коммерческой тайне относят новые технологии, систему проверки качества изделий, источники снабжения, стоимость приобретенного имущества и т.п. В качестве коммерческой тайны защищаются также ноу-хау, т.е. технологическая, организационная или коммерческая информация, составляющая секреты производства.

Лица, имеющие доступ к коммерческой тайне в силу выполняемых ими государственных контрольных функций, следственных или судебных действий, служебного положения и т.п., обязаны не разглашать ее другим лицам.

Однако, закон не допускает злоупотребления коммерческой тайной для недобросовестного нарушения чужих интересов, введения хозяйственных партнеров в заблуждение, уклонения от ответственности и т.п. Поэтому Закон о защите и поддержке частного предпринимательства содержит специальную ст. 23 «Сведения, не составляющие коммерческую тайну». Запрещено, в частности, делать секретными итоги годовой предпринимательской деятельности, в т.ч. сальдо счета прибылей и убытков, сумму уставного капитала, сводные суммы кредиторской и дебиторской задолженности, сведения, подлежащие публикации согласно правилам государственной статистической отчетности и т.п.

В РК действует ряд нормативных правовых актов, направленных на развитие предпринимательства и защиту прав предпринимателей. Назовем среди них Законы «О свободе хозяйственной деятельности и развитии предпринимательства в Казахской ССР« от 11 декабря 1990 г., «О защите и поддержке частного предпринимательства« от 4 июля 1992 г., «О государственной поддержке малого предпринимательства« от 19 июня 1997 г., «Об индивидуальном предпринимательстве« от 19 июня 1997 г.; Указы Президента РК «О дополнительных мерах по реализации государственных гарантий свободы предпринимательской деятельности« от 14 июня 1996 г., «О мерах по усилению государственной поддержки и активизации развития малого предпринимательства« от 6 марта 1997 г., «О защите прав граждан и юридических лиц на свободу предпринимательской деятельности« от 27 апреля 1998 г. и др.