| ||||||||||||||||||||
|
|
|
ЖОҒАРҒЫ СОТ КІТАПХАНАСЫ
1 Нормативные постановления Верховного Суда Республики Казахстан в системе источников права 1.1 Проблемы понятия «источник права» в юридической науке 1.2 Нормативные правовые акты как основной источник в Республике Казахстан 1.3 Место и роль нормативных постановлений в системе нормативных правовых актов и действующего права 1.5 О правовой природе постановлений нормативного характера высших судов стран СНГ 2 Судебная власть и ее роль в совершенствовании и развитии национального законодательства 2.1 Судебная власть и ее роль в условиях построения правового государства 2.2 Правотворчество и праворазъяснение в деятельности судебной власти 2.3 Нормативные постановления Верховного Суда как официальные акты судебного правотворчества 2.4 Пределы конкретизации гражданского законодательства в нормативных постановлениях Верховного Суда 3 Нормативные постановления Верховного Суда: юридическая техника и правоприменительная практика 3.1 Общие правила юридической техники правотворчества 3.2 Формы отражения в нормативных постановлениях запретов, предписаний и дозволений 3.3 Роль правовых дефиниций в нормативных постановлениях Верховного Суда 3.4 Логика нормативных постановлений 3.5 Актуальные проблемы применения нормативных постановлений судебными органами Список использованных источников Материалы международной научно-практической конференции «Юридическая природа нормативных постановлений Верховного Суда Республики Казахстан» (извлечения)
Дальнейшая демократизация казахстанского общества, проведение административной и правовой реформы должно повысить доверие населения, прежде всего, к судебной системе, поскольку народ вправе ожидать от судейского корпуса такой работы, чтобы люди шли туда за справедливостью[1]. Одной из задач по совершенствованию деятельности судебной власти является необходимость повышения качества нормативных постановлений Верховного Суда Республики через выявление ее правовой природы, пределов конкретизации закона, направленной на обеспечение единства судебной практики. Конституция Республики Казахстан утверждает в качестве действующего права наряду с Конституцией, соответствующих ей законов, ратифицированных международных договоров нормативные постановления Конституционного совета и Верховного Суда. Несмотря на сложившуюся в юридической науке доктрину, рассматривающую право как совокупность правил поведения для регулирования общественных отношений, устанавливаемых и санкционированных государством, правовая природа нормативных постановлений воспринимается сегодня неоднозначно как представителями науки, так практическими работниками. На это есть причины, поскольку еще в советское время не раз поднимался вопрос о юридической природе разъяснений Пленума Верховного Суда СССР. Такие ученые, как М.Д. Шаргородский, П. Орловский, С. Исаев признавали за указаниями Пленума Верховного Суда роль источника права. Другая группа ученых в лице С.И. Тишкевича, А.С. Шляпочникова, Н.Н. Вопленко видела в руководящих разъяснениях Верховного Суда СССР лишь акты праворазъяснительного характера, не содержащих в своей структуре новых норм права. Так, А.С. Шляпочников подчеркивал, что в интересах стабильности советского закона разъяснения Пленума Верховного Суда не должны превращаться в нормотворчество[2]. Такую же позицию мы видим у Черданцева А.Ф., который писал, что разъяснения Пленума Верховного Суда «…не являются источником права, не должны содержать нормативной новизны, не направлены на установление, изменение или отмену норм права. Ели такое положение фактически имеет место, то это противоречит их правовой природе» [3]. Вместе с тем эта группа исследователей все же признавала, что в интерпретационных актах содержатся конкретизирующие положения, полученные в результате логического вывода из более общих и абстрактных интерпретируемых норм, сформулированных самим законодателем. Правоположения такого рода содержат указание на права и обязанности субъектов отношений, регулируемых интерпретируемой нормой, однако в таких интерпретационных нормах субъекты, ситуации, права и обязанности более конкретизированы и детализированы по сравнению с общей и абстрактной нормой. В постсоветское время эта дискуссия продолжилась в России, но кроме тех указанных выше позиций, научные споры охватили и другой круг проблем. Так, после принятия Конституции РФ начали высказываться многочисленные суждения о необязательности разъяснений Пленума Верховного Суда РФ, предложения рассматривать их лишь в качестве рекомендаций[4]. Некоторые исследователи даже считали необходимым разграничивать понятия «разъяснение» и «толкование», отмечая, что разъяснения Пленума Верховного Суда РФ должны касаться только правоприменительной деятельности, а не раскрытия сущности самого закона, поскольку право толкования ему не предоставлено[5]. Как видим, по аналогичному судебному акту и в советское время, и в современный период высказываются подчас противоположные мнения. Указанная проблема не получила своего научного разрешения и в сегодняшних условиях. Каждый подход имеет как сильные, так и уязвимые стороны. «Говорят, - писал Гете, - что между противоположными мнениями лежит истина. Никоим образом! Между ними лежит проблема». Эта проблема усугубляется в Казахстане тем фактом, что разъяснения Верховного Суда по вопросам судебной практики объявлены в Конституции действующим правом без соответствующего доктринального обоснования и последующего законодательного обеспечения, поскольку другая статья (ст.81) Конституции устанавливает, что Верховный суд дает разъяснения по вопросам судебной практики. Это положение Конституции конкретизируется в ст. 17 Конституционного закона Республики Казахстан «О судебной системе и статусе судей», где закрепляется, что Верховный Суд Республики Казахстан дает разъяснения по вопросам судебной практики. Положения ст.81 Конституции Республики Казахстан и ст. 17 Конституционного закона «О судебной системе и статусе судей», таким образом, вообще не усматривают право Верховного Суда давать официальное нормативное толкование законов, не говоря о возможности создавать право, которая предусмотрена в статье 4 Конституции Республики Казахстан. Здесь, на наш взгляд, присутствует неясность законодательных норм, если к тому же учесть, что ст. 3 Закона Республики Казахстан «О нормативных правовых актах» прямо называет нормативными правовыми актами нормативные постановления Конституционного Совета, Верховного Суда и Центральной избирательной комиссии Республики Казахстан. Такое положение породило определенные трудности в процессе обсуждения и принятия нормативных постановлений Верховного Суда. Противники правоустанавливающих функций судебной власти своим долгом считают каждый раз предупреждать о том, что у суда нет полномочий конкретизировать волю законодателя, вносить новизну в разъясняемые нормы закона. А введение родственных терминов, даже если они вытекают из смысла закона, требуются для эффективного правового регулирования, но упущены по той или иной причине законодателем, рассматривается как покушение на прерогативы законодательной власти. Кстати, такой подход поддерживается и некоторыми зарубежными исследователями, которые подчеркивают, что суды во всех государствах, реально ориентирующихся на демократию, разделение властей и рыночную экономику, должны будут заниматься толкованием законов и других нормативных актов в процессе их основной профессиональной деятельности, т.е. при принятии судебных актов по конкретным делам, а не путем издания общих разъяснений и рекомендаций, стремление к которым мы вновь обнаруживаем в некоторых странах, например в Казахстане[6]. Но есть и много сторонников позиции, признающих наличие у Верховного Суда правотворческой функции. Так, комментируя положение Конституции Республики Казахстан, которое устанавливает, что действующим правом в Республике Казахстан являются нормативные постановления Конституционного Совета и Верховного Суда Республики Казахстан, А.К. Котов отмечал, что нормативные постановления содержат не только праворазъясняющие, но и правообразующие, а также правопреобразующие положения[7]. Широко известный в Казахстане и за рубежом ученый М.К. Сулейменов считает, что любое разъяснение Верховного Суда - это нормативный правовой акт, устанавливающий новую норму права как общеобязательное правило поведения[8]. Не менее интересна позиция С.Ф. Ударцева, подчеркивающего, что нормативные акты Верховного Суда - акты высшего органа судебной власти. Никакой другой государственный орган не вправе их принимать. По своей фактической юридической силе по вопросам компетенции Верховного Суда содержащиеся в них нормы могут быть поставлены, например, на один уровень с коллизионными и интерпретационными нормами. В некоторых случаях, принятые Верховным Судом нормы, основанные на Конституции, имеют для судов приоритетное значение по сравнению с нормами действующего законодательства, в том числе законов, содержащих противоречия положениям Конституции[9]. Учитывая разные подходы к пониманию правовой природы постановлений высших судов стран СНГ, в частности Верховного Суда Республики Казахстан, авторы настоящей монографии попытались дать свое видение указанной проблемы. При этом они исходили как из норм законодательства, так и существующей юридической практики, современных научных подходов. Двусмысленность законодательства, определяющего компетенцию Верховного Суда Республики Казахстан в части создания нормативных предписаний или же разъяснения законодательства по вопросам судебной практики, можно преодолеть через дискреционные полномочия при наличии серьезных аргументаций в пользу правотворческих полномочий суда. Международные нормы в сфере правосудия относят дискреционные полномочия к числу средств независимости судебных органов. Основные принципы, касающиеся независимости судебных органов, принятые Резолюцией ООН в 1985 г., устанавливают, что судебные органы обладают компетенцией в отношении всех вопросов судебного характера и имеют исключительное право решать, входит ли переданное им дело в их установленную законом компетенцию. Дискреционные полномочия касаются как вопросов компетенции в рамках норм, принятых законодателем (определять размер компенсации морального вреда, применять или нет отдельные виды наказания), так и полномочий по вопросам, не урегулированным законодателем. Это весьма значимые возможности по определению собственных полномочий независимо от предписаний законодателя, они выявляют глубинный смысл конституционного принципа самостоятельности суда, и вытекающие отсюда полномочия. Юридическая практика свидетельствует о том, что в нормативных постановлениях при желании можно обнаружить, как в правовой норме, гипотезу, диспозицию и санкцию, хотя довольно часто в них конкретизируется лишь та или иная часть структуры правовой нормы, но явно содержатся дозволения, запреты и предписания. Современные научные подходы к данной проблемы противоречивы, об этом мы уже сказали, однако стоит задуматься, почему наряду с законодателем мы охотно предоставили место в ряду творцов права органам исполнительной власти, но категорически отказываем в этом третьей власти - судебной. Понятно, что в период тоталитарного режима независимый суд был менее приемлем и удобен в качестве органа власти. Теория декларировала равноправие властей, а советская практика исходила из приоритетного положения законодательства и управления, но подчиненной, второстепенной роли суда[10]. Однако в сегодняшних условиях сущность принципа разделения властей не сводима к изоляции одной ветви власти от другой, т.е. не носит абсолютного характера. Напротив, их деятельность переплетена, во многих государствах разработаны специальные организационно-правовые меры, обеспечивающие не только взаимоограничение, но и взаимодействие полномочий всех ветвей власти в установленных пределах. В процессе такого взаимодействия, а также в пределах собственных полномочий возможно участие судебной власти в совершенствовании и развитии текущего законодательства. Исключение составляют режимы тоталитаризма и авторитаризма, где наблюдается серьезный отход от признания творческой и активной роли суда в правообразующем толковании закона и чаще всего принимаются специальные указания о запрете судебной интерпретационной деятельности и жесткого подчинения суда букве закона. Следовательно, проявляется прямая зависимость между самостоятельностью суда в системе государственной власти и его правотворческой компетенцией, которая развивается через применение права по аналогии, создание правоположений прецедентного характера, издание Верховным судом нормативных постановлений, дающих разъяснение законодательства по вопросам судебной практики. Вместе с тем авторы данной работы, учитывая противоречивость общественных процессов, относительную новизну и сложность исследуемой проблемы, в ряде случае намеренно приглашают вдумчивого читателя к совместным рассуждениям и высказывают свои небесспорные взгляды.
1 НОРМАТИВНЫЕ ПОСТАНОВЛЕНИЯ ВЕРХОВНОГО СУДА РЕСПУБЛИКИ КАЗАХСТАН В СИСТЕМЕ ИСТОЧНИКОВ ПРАВА
1.1 Проблемы понятия «источник права» в юридической науке
Понятие «источник» права на протяжении уже длительного времени является предметом дискуссии многих ученых, которые высказывают различные мнения по поводу содержания этого классического юридического понятия. Еще А.Ф. Шебанов в середине 60-х гг. прошлого столетия отмечал, что возникновение понятия «источники права» относится ко временам более чем двухтысячелетней давности, когда Тит Ливий в своей Римской истории назвал законы XΙΙ таблиц источником всего публичного и частного права», в том смысле, что эти законы представляли собой ту основу, на базе которой развилось и сложилось современное ему римское право. Но как научная проблема вопрос об источниках права возникает лишь в XΙX в. в результате столкновения правовых идей, отражающих интересы новых и старых социальных групп в лице представителей исторической школы права, естественноправового направления в юриспруденции, позитивизма и школы свободного права[11]. Так, представители нормативизма видели источник права в некоей абстрактной «основной» норме, все другие правовые нормы выводятся из нее «статическим или динамическим способом»: каждая норма является источником обязательности для низшей нормы. Конституция является источником законов, а законы, в свою очередь, являются источником судебных решений. Школа свободного права объявляла право «первоначальной силой, которая не исходит от государства. Государство не является творцом права, как и государство не является исключительно продуктом права. Живая сила права проистекает из рожденной вместе с человеком правовой идеи. Правовая идея является самостоятельной действующей силой и в этом смысле она рассматривается в качестве источника всех правовых норм. Она является идеей истинного и прекрасного, сравнимой только с самой собой и носящей в себе самой вою ценность[12]. Обращение к правовому чувству как источнику права, согласно свободному праву, есть необходимое условие в правоприменительной практике, поскольку судья, разрешая противоречие между правовой идеей и законом на основе надпозитивных ценностей, дает собственную оценку правовым нормам. Неопределенность понятия и термина «источник права» в западной юриспруденции возникает потому, что этим термином принято одновременно обозначать и содержательные, и формальные источники права. Юридические правила отнюдь не лишены причин, и их происхождение связано с некоторыми скрытыми от внешнего взора данностями. Это и самые разнообразные принципы: моральные, религиозные, философские, политические, социальные, идеологические - те, которые управляют позитивными правилами, служат их идеологической основой, и те, которые восходят к философии права. Это в равной мере и факты социальной действительности, и требования ситуации, складывающейся во времени, в пространстве, в области технических средств права, определяющих его ориентацию и содержание. Одним словом, это, прежде всего, созидательные силы права, составляющие его содержательные (сущностные) источники, и называются они так потому, что обеспечивают нормы материальной основой[13]. Советская юридическая наука, критикуя западные теории об источниках права за множественность, запутанность и несостоятельность, вместе с тем сама не избавилась от множественности понимания и применения понятий «источник права». Так, С.Ф. Кечекьян термином источник права, по сути, обозначает ту силу, которая создает право, вызывает его к жизни. А исходя из марксистского учения о том, что причиной, определяющей содержание всех надстроечных явлений, в том числе и права, является экономический строй общества, источником права в широком смысле он считает материальные условия жизни людей[14]. В отличие от С.Ф. Кечекьяна под источниками права в широком смысле Александров Н.Г понимал вид деятельности государства, заключающийся в установлении юридических норм или в признании юридическими иных социальных норм. В связи с таким подходом правильно отмечал А.ф. Шебанов, что правотворческая деятельность государства сама по себе не может считаться силой, создающей право; это лишь форма реализации этой силы[15]. Смешение содержания и формы мы видим у М.П. Каревой и А. М. Айзенберг, когда они под источником права в материальном смысле рассматривают государственную волю господствующего класса[16], поскольку, согласно советской теории права, государственная воля правящего класса - это и есть право. И она не может быть источником самой себя. Силой, создающей право, т.е. источником права в широком смысле, некоторые исследователи, в том числе М.С. Строгович, С.А.Голунский, А.Ф. Шебанов, считали государство, государственную власть. Этот подход они обосновывали тем, что экономический строй, материальные условия жизни общества как первоисточник всех идеологических частей надстройки вызывают к жизни правовые установления не непосредственно, а через посредство государства. Именно государство, подчеркивали они, опосредуя через сознание и волю господствующего класса материальные условия жизни общества, выражает его экономические и политические интересы в праве, обеспечивает охрану от нарушений правовых установлений[17]. Однако, на наш взгляд, нельзя категорически рассматривать право как продукт исключительно государства, так как процессы возникновения государства и права шли параллельно, взаимодействуя друг с другом. Не только государство стимулирует появление права, но и само право может формально закреплять факт появления и развития государства. Так, например, мононормы присваивающих обществ под воздействием социально-экономических условий перерастали в нормы права и морали производящих обществ как путем расщепления на эти нормы, так и путем появления новых, позитивно-обязывающих норм, обусловленных организацией земледелия, скотоводства и ремесла. Это означает, что все-таки материальные условия жизни общества по большому счету являются источником права в широком смысле слова. Этой позиции придерживался С.Л. Зивс, отмечая, что «содержание норм права определяется… в конечном счете материальными условиями жизни общества и в этом плане они и являются «источником права» в материальном смысле[18]. В юридической литературе подчеркивалось, что термин источник права употребляется в научной литературе еще и в смысле «источника познания» права». Это понятие охватывает все то, что содержит в себе данные, позволяющие познать характер и содержание права различных государств в разные периоды их истории. Сюда относятся тексты законов, записи обычаев, судебные дела, выступления юристов в судебных делах, летописи и исторические хроники, археологические памятники и т.д. Такое понимание источников права представляется закономерным и вполне оправданным, также соответствующим общепринятому пониманию слова «источник», ибо познание права того или иного общества, выводы и заключения о характере правовых явлений того или иного государства наука черпает из текста законов соответствующей эпохи и других вышеуказанных материалов. В узком (юридическом) смысле в советской юридической науке под источниками права понималось внешнее выражение норм права, хотя и здесь среди ученых мы не обнаруживаем единства. Одни авторы представляют источники права в качестве способа, которым правилу поведения придается государственной властью общеобязательная сила, другие определяют этим понятием формы существования юридических норм, третьи относят к источникам права особые формы выражения воли, придающие тем или иным правилам значение норм права. В целом понимание источника права в специально-юридическом значении сводится к тому, что он рассматривается как объективированное закрепление и проявление содержание права в определенных актах государственных органов, решениях судов, договорах, обычаях и иных источниках. В этом, распространенном значении некоторые ученые предлагали именовать источники права другим словом «формы права», или «источники (формы) права». Дискуссии по проблемам определения понятия «источник права» возобновились в российской юридической науке в постсоветское время. Известный ученый С.С. Алексеев, считая, что термин «форма права» является неопределенным и многозначным, подчеркивал, что «необходимо обратить внимание на обоснованность использования специального термина «источник права» при характеристике форм установления и выражения правовых норм. Этот факт он объясняет следующим образом: «Соответствующие объективированные формы являются носителями юридических норм; причем эта их функция обусловлена как раз тем, что существует единство (во всяком случае, в принципе, в основе) между формой установления и выражения юридических норм. Да и с фактической стороны юридические нормативные акты, санкционированные обычаи и другие есть не что иное, как именно источники: тот единственный «резервуар», в котором пребывают юридические нормы» [19]. На основе такого подхода А.В. Мицкевич выводит следующее определение: «Источник права в формальном (юридическом) смысле - это официальные формы выражения и закрепления (а также изменения или отмены) правовых норм, действующих в данном государстве» [20]. Анализируя данное определение, Н.Н. Вопленко и А.П. Рожнов приходят к выводу, что в нем невольно сужается проблематика рассмотрения форм выражения правовых норм вовне. Внимание здесь обращается лишь на конечный результат - своего рода материальный носитель нормы права в ее готовом виде (закон, судебный прецедент, и т.д.). При этом за пределами научного поиска остаются ближайшие, или непосредственные, причины возникновения, а равно и изменения действующих правовых норм, сам процесс изготовления, или рождения, нормы. Таким образом, из поля зрения ускользают те силы, которые творят право[21]. В связи с этим вышеназванные авторы предлагают отойти от традиционного деления всех источников на материальные и юридические и перейти к классификации, разделяющей источники на две больше группы: к первой относятся социальные источники права, ко второй - легальные источники права. Критерием деления всех источников в данном случае будет выступать их отношение к силе их создавшей, т.е. предопределенность факторами или субъектами, вызвавшими их к жизни посредством человеческой деятельности. Так, социальные источники права, согласно мнению Вопленко Н.Н., влияют на содержание правовых норм объективно, как объективным является действие законов общественного развития. В свою очередь легальные источники выглядят как «законные», т.е. они в своем появлении и существовании формулируются юридически уполномоченными субъектами, призванными возводить государственную волю в закон. Здесь авторы концепции рассматривают в качестве источников права субъекты правотворчества, в результате деятельности которых создаются юридические источники права: нормативно-правовые акты, юридическая практика, правовые обычаи, нормативные договоры, акты общественных объединений, традиционные правовые доктрины[22]. На наш взгляд, несмотря на своеобразие классификации, предложенных вышеназванными авторами, четкого понимания предложенного ими вида, социальных источников, не просматривается в работе. Все же верной, думается, является позиция, согласно которой в широком смысле под источниками права следует рассматривать материальные условия жизни общества, которые и выступают той «силой», создающей право, вызывающей его к жизни. А второй вид источников, так называемый легальный, по сути, через результат правотворчества, предполагает появление его подвида - юридических источников, представляющих собой внешнее выражение норм права. Такой подход к классификации источников права может, по нашему мнению, лишь затруднить восприятие этого классического понятия. Поэтому традиционно в юридической литературе под источниками права понимается совокупность формы, т.е. каким образом организовано и выражено вовне нормативное содержание, и факторов, воздействующих на процесс правообразования. А в более узком значении применяется термин источники (формы) права, который указывает на то, чем практика руководствуется в решении юридических дел. Следовательно, формы выражения и закрепления правовых норм определяются как источники в юридическом, формальном смысле. В связи с таким, узким, пониманием понятия «источник права» С.Л. Зивс писал: «Источник права есть форма выражения именно правовой нормы, и только нормы» [23]. Такой подход в целом воспринят юридической наукой и практикой, не вызывает каких-либо затруднений в применении данного термина, хотя есть и исключения. Так, закон, безусловно, является источником права, и само слово закон предполагает нормативный характер данного документа согласно определению, который дан нами выше понятию «источник права». Однако, как справедливо отмечали Д.Н.Бахрах, А.Л.Бурков, «никто не будет отрицать нормативность, общеобязательность, а, следовательно, и силу источника права за Федеральным законом «О ведении в действие Кодекса РФ об административных правонарушениях», несмотря на то, что ст.ст.1 и 2 этого закона не устанавливают как таковых норм права (правил поведения), а лишь вводят в действие закон и признают утратившими силу нормативные акты. Более того, это официальная политика государства - отнесение к нормативным актам и те акты, которые не содержат в себе норм права. Рассмотрев проблемы понятия источников права, необходимо вкратце остановится на отдельных видах источников (форм) права. Как известно, первым источником права, т.е. формой, с помощью которой государственная воля стала правовой нормой, был правовой обычай. Истоки норм обычного права можно увидеть в эффективных формах организации жизнедеятельности людей в самую примитивную эпоху развития человеческого общества. Обычаи выражают не только интересы всего коллектива, но уже отражают и личные права, и обязанности человека, приближаясь к прообразу будущего частного права, права собственности [24]. Правовой обычай становится такой совокупностью правил поведения, которые признаются государством в качестве общеобязательных в силу допустимости их фактического применения. Санкция государства, придающая обычаям юридическое, общеобязательное значение, дается либо путем отсылки на обычаи в нормативном правовом акте, либо государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов. В Республике Казахстан данное положение отражено, например, в статье 3 Гражданского кодекса, которая устанавливает, что гражданские отношения могут регулироваться обычаями, в том числе обычаями делового оборота, если они не противоречат гражданскому законодательству, действующему на территории Республики Казахстан. Естественно, что по мере развития цивилизации и укрепления государственной власти сфера применения обычая постепенно сужалась, и он постепенно вытесняется как регулятор поведения или интегрируется в национальные системы права. В данном случае нормы правового обычая, включенные в нормативный акт и положенные в основу судебного прецедента, становятся частью законодательства или прецедентного права и перестают быть юридическим источником права. Следующий источник права — юридический прецедент — формируется как совокупность норм, возникающих при разрешении юридических споров. В юридической литературе отмечалось, что практика обращения должностных лиц, в том числе и судей, при разрешении конкретных дел к предыдущим решениям по аналогичным делам представлялась весьма распространенной с древнейших времен. Более того, если внимательно изучить историю возникновения социальных норм в человеческом обществе, то можно заметить, что в большинстве случаев эти социальные нормы, в частности нормы позитивного права, возникали на основе судебных прецедентов. Правовое решение, вынесенное на правосудных началах, многократно повторенное в отношении однотипных ситуаций, становится судебным прецедентом, т.е. образцом, эталоном для подобных случаев, словом — нормой. В результате поиска справедливого решения спора, возникающего между сторонами, каждая из которых притязания противника считает чрезмерными, выносится решение, которое благодаря своим свойствам авторитетности и справедливости становится общим правилом[25]. В процессе такой деятельности факты оцениваются с точки зрения образца (должного) и происходит квалификация какого-либо фактического явления в качестве оценочного примера. Тем самым разрешение дел в своем дальнейшем развитии представляет судебный путь к формированию правовых норм: из повторений рассматриваемых ситуаций, сходств и аналогий складываются нормы-прецеденты. Когда мы говорим о судебной практике как источнике права, мы, по сути, имеем в виду совокупность повторяемых судебных решений, исходящих от различных судебных органов и, прежде всего, от Верховного Суда[26]. Фактическая тождественность понятий судебная практика и судебный прецедент в смысле источников права находит свое выражение и в определении, где судебная практика связывается с практической деятельностью судебных органов по принятию лишь тех решений, которые содержат правовые положения[27]. А они представляют собой результат осмысления и приложения общих норм к своеобразным фактическим обстоятельствам, обладают определенной степенью нормативности, т.е. такие положения, которые превращают некоторые судебные решения в типовые правила (источники права). В связи с созданием правоположений Лазарев В.В[28]. отмечал, что в ряде случаев распространение предписаний нормативных актов на конкретные общественные отношения требует от суда дополнительных усилий, а именно - наиболее полного выражения заключенной в этих актах государственной воли, ее развития, а в строго ограниченных пределах даже ее формулирования, исходя из общих начал и смысла законодательства. Такого рода деятельность правоприменителя - судьи получает относительно самостоятельное значение по отношению к самому правоприменительному акту. Она закрепляется в особых правовых положениях, выработанных судом, и которыми руководствуются нижестоящие суды и другие субъекты в той мере, в какой они причастны к рассмотрению дел, могущих быть впоследствии объектом судебного разбирательства. Хотя следует отметить, что некоторые ученые полностью отвергают понятие судебной практики в качестве источника права, признавая одновременно за судебными решениями характеристик, свойственных источникам права. Так, известный казахстанский ученый Сулейменов М.К., соавтор настоящего издания, отмечает: «Что касается судебной практики, я глубоко убежден, что ее нельзя признавать источником права. Источником права может быть не расплывчатое и аморфное понятие, такое как судебная практика, а совершенно четкий и конкретный факт - решение суда по конкретному делу. Только конкретное решение может породить новую норму права, и только его реально возможно исполнить» [29]. К источникам права относят и договоры, если они содержат общие правила, поскольку в этом случае они не только определяют права и обязанности сторон, но и устанавливают нормы права, которым обязуются на будущее подчиняться их участники. Нормоустанавливающий признак таких договоров выражается в том, что они заключают в себе правила общего характера, рассчитаны не на какой-то конкретный случай или обстоятельство, а на тот или иной вид случаев, обстоятельств и тем самым на определенную категорию общественных отношений (правила заключения договора). К такому типу договоров, имеющих нормоустанавливающий характер, нужно отнести типовые договоры, представляющие собой своеобразное участие государства в регулировании экономикой, устанавливающие обязательные основные условия тех или иных соглашений; коллективные договоры, регулирующие трудовые, социально-экономические и профессиональные отношения между работодателем и работниками. Среди договоров нормативного содержания важное место занимают международные договоры. В целом нормативный договор становится в гражданском обществе одной из важных юридических форм, определяющих права и обязанности субъектов правоотношений. Договоры долговременного характера предпринимателей с профсоюзами, долговременные торговые договоры, соглашения о перевозках, порядке расчета и т.д. создают систему правоотношений, позволяющих учитывать взаимные интересы субъектов и обеспечивающих относительно бесконфликтное существование гражданского общества [30]. Следующим источником права может выступать научная доктрина. Это хорошо видно на примере ответов знатоков права в Древнем Риме и выработанного школой немецких пандектистов «Современного римского права», которое появилось в результате обработки, систематизации, упорядочивания и интерпретации древнеримского частного права и которое воспринималось в немецких землях действующим национальным правом страны вплоть до принятия в конце 19 века Германского гражданского уложения. Кроме того, мы можем этот факт увидеть в нормах Швейцарского гражданского уложения, статья 1 которого гласит: «Закон применяется ко всем правовым вопросам, относительно которых он, по букве и толкованию, содержит постановление. Если в законе не может быть найдено соответствующее постановление, то судья должен решить дело на основании обычного права, а при отсутствии такового - по правилу, которое он установил бы в качестве законодателя. При этом он следует указаниям науки и практики». И даже в современных условиях, когда в большинстве стран действующим правом являются лишь установленные государством нормы права, исключающие формально роль научной доктрины в качестве действующего права, она, «влияя на законодательство, является косвенным источником права, а учитывая огромную роль научной доктрины в применении и толковании права, невозможно отрицать за ней в этой сфере качество источника права, если не искажать действительность» [31]. Хотя прямую, неопосредствованную роль доктрины при решении конкретных дел государственными органами мы видим в Австрии, где возможна прямая ссылка на доктринальные выводы в судебном процессе, в частности, на научные взгляды Г. Кельзена[32].
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |