Комментарий к статьям 77-84 Гражданского кодекса Республики Казахстан /Климкин С.И., к.ю.н., профессор КОУ/

Комментарий к статьям 77-84 Гражданского кодекса Республики Казахстан
  

С. Климкин, к.ю.н., профессор КОУ

4. Товарищество с ограниченной ответственностью

Статья 77. Основные положения о товариществе с ограниченной ответственностью

1. Товариществом с ограниченной ответственностью признается учрежденное одним или несколькими лицами товарищество, уставный капитал которого разделен на доли определенных учредительными документами размеров; участники товарищества с ограниченной ответственностью не отвечают по его обязательствам и несут риск убытков, связанных с деятельностью товарищества, в пределах стоимости внесенных ими вкладов. Исключения из этого правила могут быть предусмотрены настоящим Кодексом и законодательными актами.

Участники товарищества с ограниченной ответственностью, не полностью внесшие вклады, несут солидарную ответственность по его обязательствам в пределах стоимости невнесенной части вклада каждого из участников.

2. Число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается.

Товарищество с ограниченной ответственностью не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное товарищество, состоящее из одного лица.

3. По требованию любого из его участников должна быть проведена аудиторская проверка деятельности товарищества с ограниченной ответственностью.

Публичная отчетность товарищества с ограниченной ответственностью не требуется, за исключением случаев, предусмотренных законодательством или учредительными документами.

4. Товарищество с ограниченной ответственностью может быть добровольно реорганизовано или ликвидировано по решению его участников. Иные основания реорганизации и ликвидации товарищества с ограниченной ответственностью определяются настоящим Кодексом и законодательными актами.

Товарищество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в иное хозяйственное товарищество, акционерное общество или в производственный кооператив.

5. Исключен в соответствии с Законом РК от 02.03.98 г. № 211-1.

6. Правовое положение товарищества с ограниченной ответственностью, права и обязанности его участников определяются настоящим Кодексом и законодательными актами.

1. Помимо Гражданского кодекса, правовое положение товариществ с ограниченной и дополнительной ответственностью определяется Нормативным постановлением Верховного суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. «О некоторых вопросах применения законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью», Законом о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью, а также Разделом I «Общие положения» Закона о хозяйственных товариществах.

На товарищества с ограниченной ответственностью (далее в настоящем параграфе также - ТОО, товарищество) распространяет свое действие целый ряд иных нормативных правовых актов (в области регистрации, банкротства, налогообложения, трудовых и социальных отношений, отдельных видов деятельности и т.д.).

Кроме общих положений о юридических лицах в целом (ст.ст. 33-57) и о хозяйственных товариществах - в частности (ст.ст. 58-62), ГК посвятил товариществам с ограниченной ответственностью семь статей (ст.ст. 77-83). Данное обстоятельство дает основание говорить о Кодексе как об отсылочном акте, что вряд ли соответствует его пониманию в свете Закона о нормативных правовых актах. Согласно подп. 9) ст. 1 этого Закона, под кодексом понимается закон, в котором объединены и систематизированы правовые нормы, регулирующие однородные общественные отношения. Очевидно, что присутствие в ГК лишь семи статей, посвященных ТОО, и наличие развернутого специального законодательства о них противоречит самой идеи кодификации.

2. По общему правилу, участники товарищества с ограниченной ответственностью несут риск убытков от его деятельности лишь в пределах размера заявленного в учредительных документах вклада в уставный капитал. Однако следует учитывать имеющиеся исключения из этого правила. В комментарии к настоящей статье рассматриваются лишь некоторые из них.

3. Частью первой п. 1 ст. 5 Закона о банкротстве определено, что собственник имущества должника (уполномоченный им орган), учредитель (участник) и/или должностные лица юридического лица-должника несут субсидиарную ответственность перед кредиторами несостоятельного должника принадлежащим им имуществом за преднамеренное приведение должника к неплатежеспособности (умышленное банкротство).

Пункт 3 ст. 44 ГК устанавливает, что если банкротство юридического лица вызвано действиями его учредителя (участника) или собственника его имущества, то при недостаточности средств у юридического лица, учредитель (участник) или соответственно собственник его имущества несет перед кредиторами субсидиарную ответственность.

Очевидно, что несмотря на то, что оба законодательных акта регулируют одну и ту же ситуацию, делают они это по-разному. Так, Закон о банкротстве говорит о преднамеренном, то есть умышленном приведении должника к несостоятельности; ГК же этого вопроса не затрагивает. Закон говорит как о действиях, так и бездействии соответствующих лиц, ГК - лишь о действиях. В этой связи практика может столкнуться перед проблемой выбора в применении того или другого законодательного акта.

В соответствии с п. 1 ст. 6 Закона о нормативных правовых актах, приоритет должен отдаваться Кодексу. Но при этом, с учетом системного толкования законодательства, к указанной ответственности участников ТОО по его долгам возможно привлечь лишь при доказанности наличия с их стороны действий, умышленно направленных на доведение товарищества до банкротства.

4. Ответственность участников товарищества с ограниченной ответственностью предусмотрена также ст. 94 ГК.

i) Прежде, чем перейти к анализу этой статьи, следует определиться с понятием «преобладающее участие в уставном капитале» как одним из оснований возникновения схемы «дочерняя - основная организации». Необходимо учитывать, что преобладание может быть как абсолютным, так и относительным. Абсолютное преобладание возможно при наличии у участника такой доли в уставном капитале, которая бы обеспечивала его контрольное участие (как правило, это 50% плюс один голос). Второй вариант толкования - преобладание относительно других участников, не требующее контрольного участия (например, наличие 25%, тогда как иные участники имеют доли меньших размеров).

ii) Понятие «контрольное участие» содержится в Законе о государственном имуществе. Так, согласно п. 2 ст. 171 этого Закона, в зависимости от размера принадлежащей государству доли участия в уставном капитале ТОО они подразделяются на:

контролируемые государством, в уставном капитале которых государству принадлежит контрольная доля участия. Контрольная доля означает, что государству принадлежит более пятидесяти процентов участия в уставном капитале;

с недоминирующей долей участия государства - товарищества с ограниченной ответственностью, не обладающие признаками, указанными в подпункте 1) настоящего пункта.

iii) В соответствии с частью второй п. 2 ст. 94 Кодекса, основная организация, которая по договору с дочерней организацией (либо иным образом) имеет право давать последней обязательные для нее указания, отвечает субсидиарно с дочерней организацией по сделкам, заключенным последней во исполнение таких указаний.

Необходимо иметь в виду, что наличие лишь самого факта взаимоотношений двух организаций по схеме «дочернее - основное» не является основанием для привлечения основной организации к ответственности, поскольку таковая может наступать лишь при исполнении дочерней организацией указаний, давать которые основная организация имеет право. На практике нередки случаи, когда руководитель организации, имеющей контрольное участие в другой организации, буквально, отдает приказы руководителю «дочки», в том числе по поводу заключения сделок, а руководитель соответствующего ТОО их безропотно исполняет. Может ли в таком случае основная организация быть привлечена к субсидиарной ответственности по сделкам, заключенным дочерней организацией во исполнение таких указаний? Считаем, что нет, поскольку у основной организации нет права давать дочерней обязательные для нее указания. Наличие контрольного участия - это возможное основание для определения основной организацией решений, принимаемых высшим органом дочерней организации, то есть лишь для возникновения схемы «дочернее - основное».

iv) Частью третьей п. 2 ст. 94 ГК установлено, что в случае банкротства дочерней организации по вине основной организации последняя несет субсидиарную ответственность по ее долгам.

Эта норма является частным случаем, подпадающим под общее правило, предусмотренное п. 3 ст. 44 ГК.

v) Согласно п. 3 ст. 94 Кодекса, участники дочерней организации вправе требовать возмещения основной организацией убытков, причиненных по ее вине дочерней организации, если иное не установлено законодательным актами.

Данное положение направлено на защиту интересов тех участников дочерней организации, которые оказались в меньшинстве и не контролируют ее деятельность.

5. ГК в первой редакции ограничивал максимальное число участников товарищества тридцатью. Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-I «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)» этот предел был увеличен до пятидесяти. Законом РК от 16 июля 1999 г. № 436-I «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан» возможное число участников было поднято до отметки «100».

Наконец, Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» часть первая п. 2 ст. 77 ГК изложена в следующей, действующее в настоящее время, редакции: «Число участников товарищества с ограниченной ответственностью не ограничивается». Данное обстоятельство было вызвано принятием Закона об акционерных обществах, установившим высокие требования к минимальному размеру уставного капитала обществ (см. комментарий к ст. 88 ГК).

С тем, чтобы акционерные общества со значительным числом акционеров (более 100), но не отвечающие новым требованиям, могли преобразоваться в товарищества с ограниченной ответственностью, были сняты пределы числа участников ТОО.

6. Товарищество с ограниченной ответственностью, по общему правилу, может быть учреждено одним учредителем либо иметь одного участника. В таком случае решения, относящиеся к компетенции общего собрания участников, принимаются единственным участником единолично и оформляются письменно. В этом случае не применяются положения Закона о ТОО, касающиеся порядка созыва и проведения общего собрания участников, принятия решений на нем, заочном проведении общего собрания, а также оспаривании принятых на общем собрании участников товарищества решений.

Если ТОО с единственным участником пополняется новыми участниками, то они обязаны подписать учредительный договор по правилам, предусмотренным Законом о ТОО.

В случае ликвидации юридического лица, являющегося единственным участником товарищества с ограниченной ответственностью, такое товарищество подлежит ликвидации.

7. Попытки объяснить запрет на единоличное участие в товариществе другой «компании одного лица» целью предотвратить исключение ответственности его учредителя, которое могло бы противоречить положению п. 3 ст. 44 ГК, не выдерживают критики: его легко обойти, заключив учредительный договор со вторым, номинальным, учредителем, имеющим долю в уставном капитале, например, в размере 0,001%.

Более того, на практике возникают ситуации, когда совершение правомерных действий приводит к нарушению данного запрета. Так, ТОО-2 было создано ТОО-1, которое, в свою очередь, было учреждено двумя физическими лицами. Впоследствии один из участников ТОО-1 продал свою долю в уставном капитале второму участнику. В результате этой сделки в ТОО-1 остался один участник, и при этом ТОО-1 является единственным участником ТОО-2.

Проблема заключается в том, что регистрирующие органы могут отслеживать изменения состава участников лишь в ТОО-1, поскольку данное обстоятельство требует, согласно п. 6 ст. 42 ГК РК, перерегистрации товарищества (за исключением товариществ, заключивших с профессиональным регистратором договор на ведение реестра участников). Однако ситуация с составом участников ТОО-2 органам юстиции неподконтрольна.

Таким образом, в результате перерегистрации ТОО-1 автоматически возникает ситуация, не допускаемая ГК. Но при этом законодательство не содержит каких-либо санкций при ее возникновении, поэтому норма оказывается бездействующей.

Другая практическая ситуация связана с одной из казахстанских национальных компаний. Акционерным обществом (АО-2 - дочерняя компания), сто процентов акций которого принадлежат другому акционерному обществу (АО-1 - материнская компания) было создано товарищество с ограниченной ответственностью. В связи с принятием действующего Закона об акционерных обществах материнской компанией было принято решение о преобразовании АО-2 как не отвечающего требованиям нового закона об АО в товарищество с ограниченной ответственностью. Решение было принято с соблюдением всех требований законодательства, и, соответственно, была произведена его государственная перерегистрация. В результате возникла ситуация, не допускаемая частью второй п. 2 ст. 77 ГК.

На основании изложенного, с учетом того, что комментируемая норма не способна сколько-нибудь действенно защитить интересы кредиторов, а также порождает на практике сложноразрешимые ситуации, она требует исключения из ГК.

8. Использование в части второй п. 2 комментируемой статьи слова «состоящее» является не вполне корректным. Слово «состоять» в русском языке толкуется как «иметь кого-что-нибудь в своем составе».

Это обстоятельство создает впечатление, что участник товарищества представляет собой какую-то его часть. Но товарищество как юридическое лицо на самом деле не состоит из его участников, а участники не являются какими-либо составляющими товарищества.

В случае же, если у товарищества один участник, то выражение «состоит из одного лица», буквально, нивелирует различия между товариществом и его участником. Однако и товарищество, и его участники (участник) - самостоятельные субъекты права.

Поэтому в данной ситуации правильнее использовать другое выражение, такое как «товарищество имеет одного (двух, нескольких и т.п.) участников».

9. Законом о ТОО к основным правам участников отнесены:

участвовать в управлении делами товарищества в порядке, предусмотренном Законом и уставом товарищества;

получать информацию о деятельности товарищества и знакомиться с его бухгалтерской и иной документацией в порядке, предусмотренном уставом товарищества;

получать доход от деятельности товарищества в соответствии с Законом, учредительными документами товарищества и решениями его общего собрания;

получить в случае ликвидации товарищества стоимость части имущества, оставшегося после расчетов с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, часть этого имущества в натуре;

прекратить участие в товариществе путем отчуждения своей доли в порядке, предусмотренном настоящим Законом;

оспаривать в судебном порядке решения органов товарищества, нарушающие их права, предусмотренные настоящим Законом и (или) уставом товарищества.

Однако они могут иметь и другие права, предусмотренные этим Законом и учредительными документами. Таковыми, например, являются права:

требовать проведения аудиторской проверки деятельности товарищества;

получить свидетельство, удостоверяющее его участие в товариществе;

на преимущественную покупку доли участника или части доли при ее продаже кем-либо из участников;

в течение трех месяцев потребовать в судебном порядке перевода на себя прав и обязанностей покупателя доли при нарушении права преимущественной покупки;

требовать от других участников выкупа доли в случае, если участник не голосовал за внесение дополнительных взносов, отсутствовал на общем собрании, не участвовал в голосовании или воздержался при голосовании по этому вопросу;

требовать созыва внеочередного общего собрания участников при наличии у него или в совокупности с другими участниками более 10% голосов;

вносить свои предложения по повестке дня общего собрания участников не позднее, чем за десять дней до его открытия;

в случае принятия решения о реорганизации товарищества требовать от других участников выкупа своей доли в случае, если участник не присутствовал на общем собрании или голосовал против такого решения;

требовать проведения тайного голосования в общем собрании при наличии или в совокупности с другими участниками не менее одной пятой голосов;

требовать от членов наблюдательного совета возмещения убытков, причиненных товариществу вследствие ненадлежащего осуществления контроля за деятельностью исполнительного органа;

требовать в суде возмещения причиненных товариществу членами исполнительного органа убытков и т.д.

10. На практике возникает вопрос о возможности включения в учредительные документы права участника требовать от самого товарищества выкупа его доли при добровольном выходе из товарищества.

Свободный выход участника из товарищества с ограниченной ответственностью прямо допускался исключенным Законом РК от 02.03.98 г. № 211-1 пунктом 5 комментируемой статьи. Действующий же Закон о ТОО такого права не предусматривает. Но в отношении полных и коммандитных товариществ это право сохранилось.

Для выхода участника из полного и коммандитного товарищества необходимо и достаточно выражения лишь его воли, что позволяет отнести этот юридический факт к односторонним сделкам. Товарищество в этом случае обязано выплатить выходящему участнику часть балансовой стоимости имущества, пропорциональную его доле в уставном капитале.

Данное обстоятельство может нарушать интересы не только других участников, но и в большей степени - кредиторов товарищества.

Таким образом, с учетом исторического толкования этого вопроса следует вывод о том, что наличие в учредительных документах ТОО права участника на свободный выход противоречит нормам Закона о ТОО.

11. В соответствии с п. 6 ст. 19 Закона РК от 28 февраля 2007 г. № 234-III ЗРК «О бухгалтерском учете и финансовой отчетности», организации публичного интереса (кроме финансовых организаций) обязаны публиковать годовую финансовую отчетность в периодических печатных изданиях в соответствии с перечнем, формами, утвержденными уполномоченным органом. Финансовые организации публикуют годовую финансовую отчетность в порядке, установленном законами Республики Казахстан.

При этом под организации публичного интереса понимаются финансовые организации, акционерные общества (за исключением некоммерческих), организации-недропользователи (кроме организаций, добывающих общераспространенные полезные ископаемые) и организации, в уставных капиталах которых имеется доля участия государства, а также государственные предприятия, основанные на праве хозяйственного ведения.

12. Об общих основаниях и порядке реорганизации и ликвидации юридических лиц см. комментарий к ст.ст. 45-57 Кодекса.

При этом в Законе о ТОО содержится ст. 69 «Прекращение деятельности товарищества с ограниченной ответственностью».

В указанной статье предусмотрены следующие основания:

если в результате уменьшения уставного капитала товарищества его размер станет меньше минимально допускаемого размера;

если участники в течение одного года не образуют уставный капитал.

Закон, однако, предоставляет участникам один год для внесения соответствующих дополнительных вкладов в уставный капитал. В ином случае товарищество подлежит принудительной ликвидации.

Данное обстоятельство дает основания толковать словосочетание «прекращение деятельности» как ее приостановление, однако реализация этого положения на практике представляется трудноосуществимым.

13. Закон о ТОО, как и ГК не содержит положений, допускающих слияние (присоединение) товарищества с ограниченной ответственностью с коммерческими юридическими лицами других организационно-правовых форм.

Товарищество с ограниченной ответственностью вправе преобразоваться в коммерческую организацию любой организационно-правовой формы, за исключением государственного предприятия.

Возможности преобразования товарищества с ограниченной ответственностью в некоммерческую организацию, либо их слияние (присоединение) ни ГК, ни Закон о ТОО не предусматривают.

Статья 78. Уставный капитал товарищества с ограниченной ответственностью

Размер уставного капитала определяется учредителями (участниками) товарищества и не может быть менее минимального размера, установленного законодательными актами.

1. В соответствии с Законом о ТОО, минимальный размер уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью составляет 100 МРП, а для субъектов малого предпринимательства - 100 тенге.

2. Для товариществ, осуществляющих отдельные виды деятельности, установлены особые требования к минимальному размеру уставного капитала.

Так, в соответствии с п. 2 ст. 10 Закона РК от 6 марта 2003 г. № 392-II «О микрокредитных организациях», минимальный размер уставного капитала и вкладов всех участников создаваемой микрокредитной организации должен быть не менее тысячекратного размера МРП.

Постановлением Правления Национального Банка РК от 31 марта 2001 г. № 85 «Об утверждении минимального размера уставного капитала страхового брокера» минимальный размер уставного капитала страхового брокера установлен в десять миллионов тенге.

3. Уставный капитал призван выполнять следующие функции:

стартового капитала;

определительную;

обеспечительную (гарантийную);

ограничительную;

информационную.

1) Функция стартового капитала заключается в том, что уставный капитал представляет собой стартовое имущество, основу деятельности товарищества.

Очевидно, что при существующих требованиях законодательства к минимальному размеру уставного капитала ТОО эта функция утратила свое значение.

2) Определительная функция заключается в том, что посредством уставного капитала устанавливается доля каждого участника. Доля в уставном капитале - это условное понятие, представляющее собой процентное соотношение взносов участников по отношению ко всему размеру уставного капитала товарищества. Доли всех участников в уставном капитале пропорциональны их вкладам в уставный капитал, если иное не установлено учредительными документами (часть первая п. 1 ст. 28 Закона о ТОО).

Диспозитивность этой нормы позволяет установить в учредительном договоре иной порядок определения долей в уставном капитале.

Значение размера доли проявляется в ряде случаев.

Так, каждый участник ТОО при голосовании на общем собрании имеет число голосов, соответствующее его доле в уставном капитале, за исключением голосования при избрании председательствующего и секретаря общего собрания, когда каждый участник, по общему правилу, имеет один голос, или если иной порядок определения числа голосов определен уставом (п. 5 ст. 42 Закона о ТОО).

При этом практике знаком случай, когда уставом каждому из двух участников товарищества был предоставлен один голос вне зависимости от размера доли в уставном капитале, что впоследствии породило сложноразрешимую ситуацию.

Пунктом 2 ст. 40 Закона о ТОО установлено, что в случае принятия общим собранием участников ТОО решения о распределении дохода между участниками каждый участник вправе получить часть распределяемого дохода, соответствующую его доле в уставном капитале.

Данное положение не может быть изменено учредительными документами товарищества.

В соответствии с подп. 4) п. 1 ст. 61 ГК, в случае ликвидации товарищества участник имеет право получить часть его имущества, соответствующую его доле, оставшегося после расчетов с кредиторами, или его стоимость.

3) Обеспечительная (гарантийная) функция уставного капитала наглядно проявлялась в первой редакции Указа, и.с.з., о хозяйственных товариществах. Так, устанавливая минимальный размер уставного капитала ТОО в 1000 МРП, Указ содержал требование, чтобы стоимость чистых активов товарищества по окончании второго и каждого последующего года не становилась ниже размера уставного фонда под страхом обязанности зарегистрировать его уменьшение. Если же размер уставного фонда становился ниже минимально допустимого уровня, участники ТОО были обязаны в течение года внести дополнительные взносы; в противном случае товарищество подлежало ликвидации.

Другое, непреложное правило заключалось в следующем: для оценки неденежных вкладов было недостаточно лишь соглашения участников, требовалось проведение независимой аудиторской оценки.

Действующий Закон о ТОО содержит следующую норму: «при превышении заявленного уставного капитала товарищества с ограниченной ответственностью над фактическим уставным капиталом участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества в сумме, превышающей уставный капитал над собственным капиталом» (п. 3 ст. 25 Закона).

Представляется, что в эту норму вложен следующий смысл: если при банкротстве товарищества окажется, что стоимость чистых активов товарищества меньше заявленного уставного капитала, в соответствующей части его участники солидарно несут субсидиарную ответственность по обязательствам товарищества.

Существующая же редакция не выдерживает критики. Заметим: термин «капитал» употребляется в четырех различных сочетаниях: «заявленный уставный капитал», «фактический уставный капитал», просто «уставный капитал» и «собственный капитал».

Такой подход законодателя нельзя признать обоснованным, поскольку каждый из используемых терминов должен иметь строго определенный, а не произвольно вкладываемый в них смысл. Думается, что «заявленный уставный капитал» следует понимать как размер уставного капитала, зафиксированный в учредительных документах. «Фактический уставный капитал» - это действительная стоимость имущества, внесенного участниками, подтвержденная в установленном порядке. Понятие «собственный капитал» толкуется в самом Законе как стоимость чистых активов (п. 3 ст. 24).

Также обращает на себя внимание небрежный подход законодателя к установлению ответственности участников. Обратим внимание на текст Закона: «…участники товарищества субсидиарно несут перед кредиторами солидарную ответственность по долгам товарищества…». С такой конструкцией нельзя согласиться, поскольку следует различать:

а) режим ответственности участников (с точки зрения множественности должников) перед третьими лицами;

б) ответственность участников по долгам товарищества.

В первом случае речь должна идти о солидарной ответственности, во втором - о субсидиарной.

Согласно действующему законодательству, независимая экспертная оценка стоимости вклада участника должна быть произведена в случае, если его величина превышает сумму, эквивалентную двадцати тысячам размеров МРП.

4) Ограничительная функция заключается в установлении пределов ответственности (рисков) участников по обязательствам товарищества (см. комментарий к ст. 77 Кодекса).

5) Пунктом 7 ст. 41 ГК установлено, что все заинтересованные лица вправе ознакомиться с уставом юридического лица. При этом, в соответствии с подп. 3) п. 2 ст. 17 Закона о ТОО, устав товарищества должен содержать сведения о размере его уставного капитала.

В этом проявляется информационная функция уставного капитала.

4. В Нормативном постановлении Верховного Суда РК № 2 от 10 июля 2008 г. указывается, что в случае невыполнения участником товарищества обязанности по внесению доли в установленный срок, товарищество должно внести не внесенную участником часть доли за счет собственного капитала (часть четвертая п. 2).

Данная норма, по сути, дублирует часть вторую п. 3 ст. 24 Закона о ТОО.

Указанные нормы порочны, по крайней мере, по трем основаниям.

Во-первых, с редакционной точки зрения. В одном случае говорится о доле, в другом - о ее части.

Во-вторых. Внесению в уставный капитал подлежит не доля (ее часть), а вклад (взнос) участника.

В-третьих. Следует учитывать, что при формировании уставного капитала между товариществом и его участником (участниками) существует обязательство, по которому товарищество является кредитором, а участник (участники) - должником (должниками). Поэтому, когда Закон о ТОО и Постановление Верховного Суда РК устанавливает, что при неисполнении учредителем своих обязанностей по внесению взноса в уставный капитал товарищества, возлагает исполнение этой обязанности на само товарищество, они создают ситуацию, при которой это обязательство юридически исполнено быть не может, так как должник и кредитор совпадают в одном лице. А это обстоятельство является основанием для прекращения обязательства согласно ст. 371 ГК.

5. Закон о ТОО довольно подробно регламентирует процедуру изменения уставного капитала товарищества. Так, в соответствии с п. 3 ст. 26 Закона, его увеличение может быть произведено:

1) путем дополнительных пропорциональных вкладов всех участников;

2) за счет собственного капитала товарищества, в том числе за счет его резервного капитала;

4) внесением одним или несколькими участниками дополнительных вкладов при согласии на это остальных участников;

5) принятием в товарищество новых участников.

Исключенный Законом РК от 16 мая 2003 г. № 416-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам рынка ценных бумаг и акционерных обществ» подп. 3) допускал возможность увеличения уставного капитала путем переоценки активов товарищества, реальная стоимость которых превышает их балансовую.

Возможность увеличения уставного капитала через позицию «2» вызывает возражения. Думается, что возможность его увеличения указанным способом противоречит сущности уставного капитала. Сущность же его заключается в том, что он должен формироваться за счет имущества учредителей (участников): согласно п. 1 ст. 23 Закона о ТОО, уставный капитал образуется путем объединения вкладов учредителей (участников).

Предложенный же Законом порядок «увеличения» уставного капитала на самом деле не приводит к его увеличению, как и приращению имущества у товарищества. Товарищество остается собственником того же имущества, которым оно обладало и до принятия соответствующего решения. Участники не осуществляют дополнительных взносов, поэтому увеличения размера их возможных потерь при банкротстве организации не происходит. Кредиторы товарищества при этом не получают каких-либо больших гарантий, поскольку товарищество отвечает по своим обязательствам всем своим имуществом, но стоимость его имущества в результате такой операции остается неизменной. Никаких сделок в отношении этого имущества не происходит, дело лишь во внутренних бухгалтерских операциях («проводках»).

При увеличении уставного капитала указанным способом, как и при внесении участниками пропорциональных дополнительных вкладов, размеры долей участников не изменяются.

Статья 79. Управление в товариществе с ограниченной ответственностью

1. Компетенция органов товарищества, а также порядок принятия ими решений или выступления от имени товарищества определяются в соответствии с настоящим Кодексом, законодательными актами и уставом товарищества.

2. К исключительной компетенции общего собрания участников товарищества с ограниченной ответственностью относится:

1) изменение устава товарищества, в том числе изменение размера его уставного капитала;

2) избрание (назначение) членов (члена) исполнительного органа и досрочное прекращение их (его) полномочий, а также принятие решения о передаче товарищества или его имущества в доверительное управление и определение условий такой передачи;

3) утверждение финансовой отчетности товарищества и распределение его чистого дохода;

4) решение о реорганизации или ликвидации товарищества;

5) избрание и досрочное прекращение полномочий наблюдательного совета и (или) ревизионной комиссии (ревизора) товарищества, а также утверждение отчетов и заключений ревизионной комиссии (ревизора) товарищества;

6) утверждение внутренних правил, процедуры их принятия и других документов, регулирующих внутреннюю деятельность товарищества, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами Республики Казахстан;

7) решение об участии товарищества в иных хозяйственных товариществах, а также в некоммерческих объединениях;

8) назначение ликвидационной комиссии и утверждение ликвидационных балансов;

9) решение о принудительном выкупе доли у участника товарищества с ограниченной ответственностью в соответствии со статьей 82 настоящего Кодекса.

Уставом товарищества к исключительной компетенции общего собрания может быть также отнесено решение иных вопросов.

3. Вопросы, отнесенные к исключительной компетенции общего собрания участников товарищества, не могут быть переданы им на решение исполнительного органа товарищества.

1. Общее собрание участников является высшим органом товарищества с ограниченной ответственностью, к исключительной компетенции которого отнесено решение наиболее важных вопросов. Исключительность компетенции означает невозможность передачи определенных вопросов на рассмотрение нижестоящих органов.

В целях защиты интересов как кредиторов, так и участников товарищества исключительная компетенция общего собрания устанавливается законодательными актами. Это обеспечивает ее публичность и доступность, и в случае нарушения - применение п. 11 ст. 159 Кодекса.

Поэтому предусмотренная частью второй п. 2 комментируемой статьи возможность отнесения уставом товарищества к исключительной компетенции общего собрания решение и иных вопросов является ошибочной. Решение иных, прямо не предусмотренных законодательными актами, вопросов не является исключительной компетенцией общего собрания.

2. Законом о ТОО исключительная компетенция общего собрания участников расширена. Так, Закон, помимо предусмотренных Кодексом вопросов, к исключительной компетенции высшего органа относит принятие решений о (об):

изменении места нахождения и фирменного наименования товарищества;

утверждении устава товарищества в новой редакции;

залоге всего имущества товарищества;

внесении дополнительных взносов в имущество товарищества.

3. Если устав товарищества не требует большего числа голосов или единогласия участников, решения по вопросам, предусмотренным подпунктами 1), 4), 9) п. 2 комментируемой статьи, а также о залоге всего имущества, изменении места нахождения и фирменного наименования товарищества, а также утверждении устава в новой редакции принимаются квалифицированным большинством в три четверти голосов присутствующих и представленных на собрании участников товарищества.

Дополнительным взносам участников ТОО отдельно посвящена ст. 81 Кодекса.

По иным вопросам решения принимаются простым большинством голосов присутствующих и представленных на общем собрании участников товарищества, если устав не требует для их принятия большего количества голосов или единогласия.

При этом под простым большинством понимается 50% голосов плюс один голос.

4. Существуют следующие особенности принятия решений на повторном общем собрании:

i) оно считается правомочным независимо от числа голосов, которым обладают присутствующие или представленные на общем собрании участники;

ii) если присутствующие или представленные на нем участники обладают в совокупности менее чем половиной от общего числа голосов, такое собрание вправе принимать решения лишь по вопросам, не требующим квалифицированного большинства голосов или единогласия.