| ||||||||||||||||||||
|
|
|
Каспийский общественный университет Алматы 2011
Содержание
Яковлев В.Ф., Маковский А.Л., Суханов Е.А., Писков И.П. «Еще раз о предпринимательском праве» Рольф Книпер. «Скептические замечания по поводу необходимости разработки Хозяйственного кодекса» Иоффе О.С. О хозяйственном праве (теория и практика) Ильясова K.M. К вопросу о принятии Предпринимательского кодекса в Республике Казахстан Мороз С.П. К вопросу о кодификации предпринимательского законодательства Республики Казахстан Киздарбекова A.C. Предпринимательский кодекс в Казахстане: шаг вперед или десять назад? Братусь Д.А. Предпринимательский кодекс - призрак бродит... Ладо Чантурия. 10 аргументов против предпринимательского кодекса Концепция проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (Проект. Вариант 1) Концепция проекта Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (Проект. Вариант 2) Открытое письмо НИИ частного права
Во время проведения 29-30 сентября 2011 г. Международной научно-практической конференции в Алматы мною была озвучена информация о том, что в Казахстане возникла идея принятия Предпринимательского кодекса. Эта идея вызвала искреннее и активное неприятие участников конференции, в том числе иностранных гостей из России, Украины, Германии, Польши, Грузии, Таджикистана, Узбекистана и других стран. Почти все выступающие подвергли жесткой критике концепцию Предпринимательского кодекса, особенно представители Украины, где уже имеется весьма отрицательный опыт принятия Хозяйственного кодекса. В частности, отрицательное отношение к Предпринимательскому кодексу высказали такие известные ученые и практики, как Советник Президента РФ проф. В.Ф. Яковлев, зампредседателя Высшего арбитражного суда РФ проф. В.В. Витрянский, академик Академии правовых наук Украины проф. Н.С. Кузнецова, профессор Бременского университета Р. Книпер, профессор Тбилисского и Кильского университетов, экс-председатель Верховного суда Грузии Л.Л. Чантурия, профессор Таджикского государственного университета Ш.М. Менглиев, Председатель Польской ассоциации арбитража и медиации Влодзимерж Брых, зав. кафедрой гражданского права Санкт-Петербургского госуниверситета проф. Н.Ю. Рассказова, зав. сектором гражданского права, гражданского процесса и арбитражного процесса Института государства и права РАН проф. Т.Е. Абова и другие. Многие высказали мысль принять Научные рекомендации конференции с критикой идеи Предпринимательского кодекса, но решили этого не делать во избежание излишней политизации научной конференции. Однако после того, как появился второй вариант Концепции проекта Предпринимательского кодекса РК, была высказана идея подготовить сборник статей, чтобы все желающие, в том числе и участники конференции, могли поделиться своими мыслями о Предпринимательском кодексе, в том числе и отношением к нему в различных странах. Эта идея мгновенно нашла своих сторонников, и стала обрастать участниками, предложениями, спонсорами и т.п. В результате родилась эта книжка. Собственно, Концепция Предпринимательского кодекса сама себя изживает. Я не буду говорить о теоретических слабостях концепции, они достаточно хорошо раскрыты в книге. Я хочу сказать о практическом выходе концепции, то есть о ликвидации множества законов и включении их норм в Предпринимательский кодекс. Я лично знаком почти со всеми представителями концепции так называемого хозяйственного права, в том числе с академиками В.В. Лаптевым и В.К. Мамутовым, я воочию видел, как зарождалась школа хозяйственного права в советское время, так как был в то время (в 1963 г.) аспирантом Института государства и права АН СССР. Мой друг по аспирантуре Тофик Гандилов из Азербайджана пошел в «хозяйственники» к В.В. Лаптеву, а я - в цивилисты к P.O. Халфиной - одной из наиболее яростных критиков хозяйственного права. И всегда хозяйственники обманывали предпринимателей, что Предпринимательский кодекс освободит их от необходимости искать разрозненные нормативные акты, поскольку все нормы о предпринимательстве будут собраны в одном месте. Это, конечно, невозможно, что прекрасно демонстрирует действующий Хозяйственный кодекс Украины (насквозь отсылочный) и проект Предпринимательского кодекса Российской Федерации (точно такой же). Эту сказку о едином законодательном акте я опять услышал на заседании Совета по правовой политике при Президенте РК, где обсуждалась Концепция проекта Предпринимательского кодекса. Я сказал на заседании, что если объединить все законы в одном кодексе, это будет даже не 40 тыс., а 400 тыс. статей. И получил ответ: пусть будет 400 тыс., зато предприниматель сможет все найти в одной многотомной книге. Поначалу так и задумывалось. В первом варианте Концепции планировалось поставить на утрату 47 законов. Но посмотрите второй вариант Концепции! Вроде те же законы, но на утрату ставится только 20. Зато появился 51 Закон, который предполагается сохранить, но внести в них изменения и дополнения. Я удивляюсь, почему только 51? Можно было набрать и 100, и больше. Например, назван Гражданский процессуальный кодекс, но можно было включить и Уголовно-процессуальный (рассмотрение уголовных дел, связанных с предпринимательством). Назван Кодекс об административных правонарушениях, но почему нет Уголовного кодекса, там ведь тоже есть преступления, связанные с осуществлением предпринимательской деятельности? И какие изменения туда собираются вносить? Деление отношений на имущественные, управленческие и корпоративные? Или включить везде ссылку на Предпринимательский кодекс и заявить, что изменения внесены? Ясно, что серьезных изменений внесено быть не может. Внесение изменений в закон - это не сиюминутное дело, а долгий утомительный процесс. Возьмем, к примеру, Закон «Об архитектурной, градостроительной и строительной деятельности», в который авторы Концепции намереваются внести изменения. В течение 2011 года НИИ частного права совместно с юридической фирмой «Зангер» занимался по заказу Комитета по строительству анализом законодательных актов в сфере строительства и подготовкой предложений по их совершенствованию. В этой сфере действует более 10 законов, сотни постановлений Правительства и около 2 тыс. нормативно-технических документов. Мы выполнили заказ ценою затрат громадного количества усилий и времени и смогли сформулировать только основные направления совершенствования. Подготовить проект новой редакции Закона о строительстве планируется к 2015 году. И это только один закон! Все перечисленные в Концепции законы настолько специфичны и разноплановы, что пытаться вносить в них изменения гуртом - это не что иное, как профанация законотворческой деятельности. Я хочу назвать еще один закон, который считаю самым слабым местом, ахиллесовой пятой Концепции. Это - Закон «О государственном имуществе». В первом варианте Концепции этот закон вообще не значится, во втором варианте он скромненько упомянут последним в числе законов, подлежащих изменению. Между тем это закон, который в первую очередь подлежит включению в Предпринимательский кодекс! В Концепции много говорится об участии государства в имущественных отношениях, государственной собственности, приватизации, государственных предприятиях и т.п. Гражданский кодекс упрекают в том, что он ничего не говорит о национальных компаниях, правовом регулировании государством деятельности значительной части рыночной экономики и др. Но ведь это все есть в Законе «О государственном имуществе». Казалось бы, бери его и включай целиком в Предпринимательский кодекс. Нет, не берут. Почему? Мы (цивилисты!) писали проект Закона «О государственном имуществе» три года, потом его принимали в течение года, наконец, приняли 1 марта 2011 года. Это классический комплексный законодательный акт, который написан по модели Гражданского кодекса, но в то же время содержит административно-правовые нормы. То есть это наиболее эффективный и целесообразный путь совершенствования законодательства о предпринимательстве. Разработчики Концепции не трогают этот Закон, потому что, во-первых, он сложно структурирован и не влезет целиком в Предпринимательский кодекс, и, во-вторых, они прекрасно понимают, что никто не даст им отменить Закон, только что принятый с такими большими усилиями. Да и эти 20 законов, которые предлагается поставить на утрату, оказывается, в Предпринимательский кодекс не войдут. Как указывается в Концепции, в Кодекс будут включены только общие положения о банковской деятельности, о государственном контроле и надзоре, о транспорте и т.д., - а специальные законы останутся. В общем, как говорится, замах на рубль, удар на копейку. Меня все это время мучает вопрос: зачем? Зачем ломать сложившуюся систему, если поставленные цели оказываются недостижимыми, а последствия - непредсказуемыми? Ответа я не нахожу. Если данная книга побудит читателя задуматься, нужен ли нашей стране Предпринимательский кодекс, или зародит сомнения в необходимости его принятия, мы будем считать, что наша задача выполнена.
Академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор М.К. Сулейменов
Директор Научно-исследовательского института частного права Каспийского общественного университета, председатель Казахстанского Международного Арбитража, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, д.ю.н., профессор
Хозяйственный (предпринимательский) кодекс: улучшение законодательной системы или ее развал?
Введение
С удивлением и большим огорчением узнал, что в нашем государстве опять курсирует идея разработки хозяйственного (предпринимательского) кодекса. Сколько сил было затрачено цивилистами, чтобы справиться с этой заразной болезнью, которая именуется «хозяйственное право» и которая имела обоснование в планово-распределительной системе, но которая противоречит принципам рыночной экономики, создаваемой в Казахстане. В 2007 г. НИИ частного права провел очередную международную научно-теоретическую конференцию в рамках ежегодных цивилистических чтений на тему «Гражданское право в системе права». На конференции с докладом «Проблемы внутренней дифференциации частного права» выступил профессор Бременского университета Рольф Книпер, который высказал мнение о нецелесообразности принятия хозяйственного (предпринимательского, торгового) кодекса. На этот доклад неожиданно откликнулся один из апологетов хозяйственного права академик АН Украины В.К. Мамутов, который в основном пытался дать негативную, с переходом на оскорбления (это обычный стиль ведения дискуссии хозяйственниками) оценку личности проф. Р. Книпера. Я поместил письмо В.К. Мамутова и его статью в сборник материалов конференции, но предпослал этому комментарий редактора*. В этом комментарии я отметил, что «для казахстанских цивилистов концепция хозяйственного права в том виде, в котором она была сформулирована академиками В.В. Лаптевым и В.К. Мамутовым, еще в советское время представлялась глубоко ошибочной, а в современную эпоху и вовсе неприглядной. Поэтому мы этой концепции, честно говоря, особого внимания не уделяем, это пройденный этап». Поэтому я написал, что «я не считаю нужным как-то комментировать положения статьи В.К. Мамутова. Все это мы давным-давно слышали, причем нередко в тех же выражениях. Я повторяю: подробное рассмотрение аргументов сторонников хозяйственного права для казахстанской цивилистики - давно пройденный этап». Таким образом, я три года назад, да и до недавнего времени был искренне убежден, что проблема хозяйственного права и Хозяйственного кодекса для Казахстана закрыта. Именно поэтому я был огорчен, что приходится опять возвращаться к этой опостылевшей за 40 лет теме. Приходится опять говорить о понятии хозяйственного (предпринимательского) права.
Понятие предпринимательского права
В юридической литературе выделяются два понятия: дуализм права, под которым понимается деление права на публичное и частное; и дуализм частного права: деление на гражданское и торговое (предпринимательское)1. Обе эти проблемы всегда вызывали большие споры в литературе и на практике, начиная с римского и средневекового права. В данном случае мы рассматриваем проблему дуализма частного права: есть ли он, и нужен ли он в современных условиях? Предпринимательское право определяется в постсоветской литературе по-разному. Обычно как синонимы употребляются термины «предпринимательское», «хозяйственное», «коммерческое», «торговое» (хотя справедливости ради отметим, что ряд авторов вкладывают различное содержание в эти термины, но этот вопрос мы опускаем). _______________________________ * Гражданское право в системе права. // Материалы междунар. науч.-практ. конференции в рамках ежегодных цивилистических чтений, Алматы, 17-18 мая 2007 г. / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы: НИИ частного права КазГЮУ, 2007. 1 Иоффе О.С. Цивилистическая доктрина промышленного капитализма // Иоффе О.С. Избранные труды по гражданскому праву. - М.: Статут, 2000. - С. 73-81; Ровный В.В. Проблемы единства российского частного права. - Иркутск: Изд-во Иркутского университета, 1999. - С. 5-16, 47-49.
Существует три основные точки зрения на предпринимательское право. 1. Предпринимательское право является самостоятельной отраслью права. Сторонники этой точки зрения являются последователями так называемой «концепции хозяйственного права», разработанной под руководством академиков России и Украины В.В. Лаптева и В.К. Мамутова. Эта концепция исходила из однородности отношений в сфере народного хозяйства - властно-управленческих (по вертикали) и договорных (по горизонтали) - и была направлена на оправдание планово-административной системы хозяйствования. Данная концепция потерпела полное фиаско с крахом административно-командной системы и переходом стран бывшего СССР на рыночные рельсы. Тем не менее, сторонники этой концепции пытаются с помощью ее перестройки и мимикрии как-то приспособиться к новым рыночным реалиям, и кое-где им это удается, например в Украине. Сторонники этой точки зрения исходят из того, что предпринимательское (хозяйственное) право есть совокупность юридических норм, регулирующих хозяйственные отношения. Приведем наиболее часто применяемое определение: предпринимательское право представляет собой совокупность юридических норм, регулирующих предпринимательские отношения и тесно связанные с ними иные, в том числе некоммерческие отношения, а также отношения по государственному регулированию народного хозяйства в обеспечении интересов государства и общества1. _______________________________________________ 1 Мартемьянов B.C. Хозяйственное право. Т. 1. Общие положения. Курс лекций. - М.: БЕК, 1994. - С. 1; Дойников К.В. Предпринимательское (хозяйственное) право. - М.: Колизей, Брандес, 1998. - С. 8; Ершова И.В., Иванова Т.М. Предпринимательское право: Уч. пос. - М.: Юриспруденция, 1999. - С. 3.
Нелепость и архаичность подобной точки зрения заставляет ее сторонников высказывать такие суждения, из которых трудно что-либо понять. Например, О.М. Олейник, поддерживая и развивая понимание предпринимательского (хозяйственного) права, разработанное B.B. Лаптевым, B.C. Мартемьяновым, В.К. Мамутовым, рассматривает предпринимательское право как отрасль права второго уровня, сочетающую в себе признаки и методы ряда базовых отраслей. Такое решение вопроса о признании или непризнании предпринимательского (хозяйственного) права самостоятельной отраслью является с точки зрения практического применения лишь предпосылкой исследования в целях усиления регулятивного потенциала этой отрасли1. Что из этого можно понять? Если предпринимательское право - самостоятельная отрасль, то что означает отрасль права второго уровня? Если это комплексная отрасль (второго уровня), то при чем здесь В.В. Лаптев и В.К. Мамутов? 2. Предпринимательское право является частью гражданского права. Эта концепция прямо противоположна концепции хозяйственного права как самостоятельной отрасли права и имеет широкое хождение и в учебной, и в научной литературе. 3. Предпринимательское (хозяйственное, коммерческое, торговое) право является комплексной отраслью права. На мой взгляд, предпринимательское право следует понимать двояко. В узком смысле предпринимательское право, несомненно, представляет собой часть гражданского права. Предпринимательская деятельность есть разновидность гражданско-правовой деятельности. В то же время предпринимательское право можно понимать в широком смысле как комплексное образование, объединяющее нормы различных отраслей права (гражданского, административного, финансового, таможенного, трудового и других). Таким образом, никакого дуализма частного права не существует. Нет необходимости конструировать в системе частного права как самостоятельные и равнозначные отрасли гражданское право и торговое (или предпринимательское) право. Торговое право может рассматриваться либо как часть гражданского права (в узком смысле) либо как комплексное образование, одну часть которого составляют нормы гражданское права, а другую - нормы административного права. ________________________________________________ 1 Предпринимательское (хозяйственное) право. Учебник. Т. 1. / Отв. ред. О.М. Олейник. - М.: Юристъ, 1999. - С. 33.
В силу этого нет необходимости конструировать наряду с Гражданским как самостоятельный - торговый (предпринимательский) кодекс. Литература по этому вопросу весьма обширна, так как он напрямую связан с дискуссией о хозяйственном (предпринимательском) праве1.
Нужен ли нам сейчас Предпринимательский кодекс?
В период становления правовой системы Казахстана и в дальнейшем, особенно в период разработки проекта Гражданского кодекса, в различных высказываниях научных и практических работников проводилась мысль о необходимости издания наряду с Гражданским кодексом также и Хозяйственного кодекса. Высказывания подобного рода появились много десятилетий тому назад - в период полного господства централизованного приказного управления хозяйством - и были направлены на оправдание и укрепление этой системы. Авторы идеи создания наряду с Гражданским Хозяйственного кодекса доказывали, что экономика страны должна строиться не на отношениях равенства и взаимозависимости хозяйствующих субъектов, регулируемых гражданским правом, а на отношениях подчинения хозяйствующих субъектов спускаемым сверху указаниям и плановым заданиям. Поэтому Гражданскому кодексу отводилась лишь область отношений с участием граждан, а вся остальная экономическая сфера должна была регулироваться придуманным авторами Хозяйственным кодексом, проекты которого активно готовились. Но прежняя экономическая система рухнула, и почва для подготовки Хозяйственного кодекса, противопоставляемого Гражданскому, исчезла. __________________________________________________ 1 Дозорцев В.А. Один кодекс или два? (Нужен ли Хозяйственный кодекс наряду с Гражданским?). Правовые проблемы рыночной экономики в Российской Федерации. // Труды Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Вып. 57. - М., 1999.
Однако и сейчас выдвигаются иногда предложения о дуалистической правовой системе регулирования экономических отношений, то есть о подготовке наряду с Гражданским кодексом параллельного ему хозяйственного (или торгового, или коммерческого) кодекса. В Казахстане эту идею пытались реализовать некоторые зарубежные правовые консультанты-советники. Они при этом ссылались на существование во многих странах наряду с гражданским также торговых кодексов. В частности, такую концепцию пытался внедрить в Казахстане американский юрист Кристофер Осакве, который был одно время советником вице-премьера РК H.A. Шайкенова. Нам с проф. Ю.Г. Басиным с трудом удалось отвергнуть эту идею. Подобного рода рассуждения явно не учитывают характера современных экономических связей, узкий и подчиненный Гражданскому кодексу характер зарубежных торговых кодексов. Идея торгового кодекса не нашла поддержки ни в одной из республик СНГ, за исключением Украины, где после развала СССР осталась очень сильная школа хозяйственного права во главе с академиком В.К. Мамутовым, где были приняты в один день Гражданский кодекс и Хозяйственный кодекс (16 января 2003 г.). Подобная идея связана с концепцией предпринимательского права и различным пониманием его места в системе права. В Казахстане первая концепция (хозяйственного права) никогда успехом не пользовалась. Казахстанские цивилисты (особенно проф. Ю.Г. Басин) вели бескомпромиссную борьбу со сторонниками концепции хозяйственного права. Широкое хождение имела вторая концепция (как часть гражданского права). В то же время уже много лет разрабатывается под моим руководством концепция предпринимательского права как комплексной отрасли права. Однако теория комплексных отраслей также отвергает необходимость и целесообразность создания наряду с гражданским предпринимательского или хозяйственного кодекса. Кодекс, на наш взгляд, может регулировать только однородные отношения, причем кодекс предполагает наличие общей и особенной частей. Какая общая часть может быть выделена в хозяйственном кодексе? Практически это те же положения, которые уже закреплены в Гражданском кодексе, только, возможно, под другим названием. Следует отметить, что представители хозяйственного права, которые разделяют точку зрения о его комплексном характере (так называемые «умеренные хозяйственники»), тоже отрицательно относятся к идее хозяйственного кодекса. В частности, B.C. Белых пишет: «Считаем, что издание торгового (равно коммерческого, предпринимательского или хозяйственного) кодекса в России пока нецелесообразно. Дуализм правового регулирования экономики приведет к серьезной проблеме разграничения сферы действия гражданского и торгового (предпринимательского и др.) права. К такому же выводу можно прийти, анализируя нормы (правила) проектов хозяйственного (предпринимательского) кодекса, основ хозяйственного законодательства, разработанных учеными - представителями концепции хозяйственного права России, а также действующего Хозяйственного кодекса Украины. Вряд ли стоит впадать в крайности научной эйфории и идеализировать факт принятия Хозяйственного кодекса Украины. Мы не считаем, что с его принятием проблем правового регулирования предпринимательства стало меньше. И главная из них - разграничение сферы действия ГК и Хозяйственного кодекса Украины»1. Поскольку сторонники принятия предпринимательского кодекса часто ссылаются на опыт Украины, необходимо проанализировать содержание Хозяйственного кодекса Украины и его соотношение с Гражданским кодексом Украины. Как отмечает хозяйственник B.C. Белых, наличие проблем с правовым регулированием предпринимательства и после принятия Хозяйственного кодекса признает и главный идеолог Хозяйственного кодекса Украины академик В.К. Мамутов2. Сокрушительной критике подверг Хозяйственный кодекс Украины (ХКУ) О.С. Иоффе3. Он проанализировал ХКУ и обнаружил, что в его основе лежит все та же концепция хозяйственного права В.В. Лаптева и В.К. Мамутова, но только измененная с точностью наоборот. ________________________________________________________ 1 Белых B.C. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. Монография. - М.: Т.К. Велби, Проспект, 2005. - С. 114-115. 2 Развитие хозяйственного законодательства и хозяйственно-правовой мысли в суверенной Украине. Научн. доклад. Ин-т экономико-правовых исследований НАН Украины. - Донецк, 2004. - С. 28-35. 3 О хозяйственном праве (теория и практика). // Гражданское законодательство. Статьи. Комментарии. Практика. Вып. 20. - Алматы: Юрист, 2004. - С. 46-54.
Невнятно описан предмет регулирования хозяйственного права. К субъектам хозяйственного права отнесены граждане, хотя раньше это был решающий признак ограничения его от гражданского права. Непонятно, чем хозяйственная правосубъектность отличается от гражданской, и зачем она нужна, если она полностью растворяется в гражданской правосубъектности? Кодекс нашпигован декларативными фразами, которые хороши в учебнике, но очень опасны в кодексе, который должен содержать конкретные нормы права, а не декларативные лозунги. Но самое главное - это обязательства. По идее, если говорить о торговом кодексе, основным его содержанием должны были стать договорные обязательства, и поэтому сразу встает вопрос о соотношении торгового кодекса с соответствующим разделом ГК. Как же решен этот вопрос в ХКУ? В него включена норма (часть 2 п. 1 ст. 175), где признается, что «имущественные обязательства, возникающие между участниками хозяйственных отношений, регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных настоящим Кодексом». Как пишет О.С. Иоффе, «это уже не уступка. Это капитуляция. Ничто так подробно не представлено из гражданско-правовых институтов в ХК, как хозяйственные обязательства и хозяйственные договоры. Главные аргументы против хозяйственного права цивилисты почерпнули оттуда. Теперь эти обязательства возвращены гражданскому праву, так сказать по принадлежности». Основной итог рассуждений О.С. Иоффе заключается в том, чтобы «показать отсутствие всякой нужды в издании ХК, наряду с ГК, несмотря на то, что во многих случаях они должны применяться параллельно, а иногда ХК вовсе не выступает как регулятор своих отношений». Для более подробного анализа ХКУ и последствий его принятия я воспользуюсь исследованием, которое провел молдавский ученый A.B. Каленик. Хозяйственный кодекс Украины состоит из более чем 400 статей, которые распределены в следующих разделах. 1. Основные принципы хозяйственной деятельности. 2. Субъекты хозяйствования. 3. Имущественная основа хозяйствования. 4. Хозяйственные обязательства. 5. Ответственность за правонарушения в сфере хозяйствования. 6. Особенности правового регулирования в отдельных отраслях хозяйствования. 7. Внешнеэкономическая деятельность. 8. Специальные режимы хозяйствования. 9. Заключительные положения. В результате ознакомления с содержанием ХКУ напрашивается практически неоспоримый вывод о том, что данный кодекс - это не что иное, как возведенная в ранг закона теория (наука) предпринимательского (хозяйственного) права. Кроме того, Хозяйственный кодекс изобилует пространными декларациями, описательными нормами, различными дефинициями, социально-политическими и политэкономическими установками и т.д. При этом регулятивное значение имеет от силы половина статей украинского Хозяйственного кодекса. Например, среди деклараций и дефиниций представляют особый интерес следующие выдержки из текста ХКУ: «Субъекты хозяйствования и другие участники отношений в сфере хозяйствования осуществляют свою деятельность в пределах установленного правового хозяйственного порядка, соблюдая требования законодательства»1; «Экономическая стратегия - избранный государством курс экономической политики, рассчитанный на длительную перспективу и направленный на решение крупномасштабных экономических и социальных задач, задач культурного развития...»2; «Экономическая тактика - совокупность ближайших целей, задач, средств и способов их достижения для реализации стратегического курса экономической политики в конкретных условиях»3; «Прибыль (доход) субъекта хозяйствования является показателем финансовых результатов его хозяйственной деятельности, которая определяется путем уменьшения суммы валового дохода субъекта хозяйствования за определенный период на сумму валовых расходов и сумму амортизационных начислений»4 и т.д. _______________________________________________ 1 ч. 3 ст. 5 ХКУ. 2 ч. 2 ст. 9 ХКУ. 3 ч. 3 ст. 9 ХКУ. 4 ч. 1 ст. 142 ХКУ.
Масса статей украинского Хозяйственного кодекса, будучи декларативными и описательными, имеют отсылочный характер. Например: «Отношения, связанные с лицензированием определенных видов хозяйственной деятельности, регулируются законом»1; «Порядок патентования определенных видов предпринимательской деятельности устанавливается законом»2; «Основания и порядок применения средств государственной поддержки субъектов хозяйствования определяются законом»3; «Монопольным является положение субъекта хозяйствования, доля которого на рынке определенного товара превышает размер, установленный законом»4 и т.д. Возникает закономерный вопрос, если в Хозяйственном кодексе столько отсылочных норм, то какие отношения он регулирует непосредственно? Наконец, ХКУ вводит использование многих ранее неизвестных юридических терминов, напрямую заимствованных из понятийного аппарата науки предпринимательского (хозяйственного) права: сфера хозяйствования, хозяйственные отношения (хозяйственно-производственные, организационно-хозяйственные и внутрихозяйственные отношения), хозяйственная компетенция, правовой хозяйственный порядок и т.д. Но наиболее парадоксальным выглядит урегулированное Хозяйственным кодексом соотношение его норм с нормами Гражданского кодекса Украины, который также был принят 16 января 2003 г. и введен в действие с 1 января 2004 г. ______________________________________ 1 ч. 3 ст. 14 ХКУ. 2 ч. 4 ст. 14 ХКУ. 3 ч. 3 ст. 16 ХКУ. 4 ч. 2 ст. 27 ХКУ.
С одной стороны, согласно ст.ст. 4, 7 ХКУ при правовом регулировании отношений по осуществлению хозяйственной деятельности Хозяйственный кодекс имеет приоритет перед иными нормативными актами, и прежде всего перед Гражданским кодексом (например, ст. 7 ХКУ: отношения в сфере хозяйствования регулируются Конституцией Украины, настоящим кодексом, законами Украины, нормативно-правовыми актами Президента, а также иными нормативными актами). В то же время согласно ч. 1 ст. 4 ХКУ имущественные и личные неимущественные отношения, регулируемые Гражданским кодексом Украины, не входят в предмет регулирования Хозяйственного кодекса. Это значит, что к хозяйственным отношениям прежде всего применимы именно нормы Хозяйственного кодекса, а нормы Гражданского кодекса и иных законов к имущественным и личным неимущественным отношениям между предпринимателями или с их участием либо неприменимы, либо могут применяться лишь субсидиарно, т.е. дополнительно. Однако при регулировании хозяйственных обязательств и договоров нормы Хозяйственного кодекса Украины в целом воспроизводят нормы Гражданского кодекса о гражданско-правовых обязательствах и договорах, а также напрямую отсылают к конкретным положениям Гражданского кодекса. Например: • согласно ч. 7 ст. 179 ХКУ хозяйственные договоры заключаются по правилам, установленным Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом; • согласно ч. 5 ст. 182 ХКУ отношения по заключению предварительных договоров регулируются Гражданским кодексом Украины с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом; • согласно абз. 2 части 1 ст. 193 ХКУ к выполнению хозяйственных договоров применяются соответствующие положения Гражданского кодекса с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом; • согласно абз. 2 ч. 1 ст. 199 ХКУ к отношениям по обеспечению выполнения обязательств участников хозяйственных отношений применяются соответствующие положения Гражданского кодекса; • согласно ч. 3 ст. 202 ХКУ к отношениям по прекращению хозяйственных обязательств применяются соответствующие положения Гражданского кодекса с учетом особенностей, предусмотренных Хозяйственным кодексом. В итоге получается, что нормы общей части украинского Хозяйственного кодекса при регулировании хозяйственных отношений имеют приоритет перед нормами Гражданского кодекса, а в регулировании Хозяйственным кодексом обязательственных и договорных хозяйственных отношений - наоборот, приоритет имеют нормы Гражданского кодекса. Все это говорит о том, что Хозяйственный кодекс беспомощен в самостоятельном регулировании обязательственных отношений в сфере хозяйствования, так как эти отношения носят исключительно гражданско-правовой характер. Следовательно, включая хозяйственные обязательства в предмет своего регулирования, Хозяйственному кодексу ничего иного не остается: либо копировать общие нормы обязательственного права из Гражданского кодекса, либо прямо отсылать к ним (в ХКУ сделано и то и другое). Данное обстоятельство прямо показывает нецелесообразность разработки особой, отличной от Гражданского кодекса и конкурирующей с ним регламентации так называемых хозяйственных обязательств, которые по сути своей остаются гражданско-правовыми. Итак, на примере Хозяйственного кодекса Украины очевидно, что он построен на принципиальной основе отрицания гражданско-правового регулирования имущественных и иных отношений в сфере предпринимательства, в результате чего неизбежно возникает конкуренция норм ХКУ и ГК, регулирующих одни и те же либо сходные правоотношения1. Далее A.B. Каленик продолжает: «Касаясь проблематики кодификации хозяйственного законодательства, также следует иметь в виду, что у хозяйственного законодательства нет четких границ и пределов, можно лишь указывать на основные акты такого законодательства и определенные группы нормативных актов и норм, регулирующих те или иные аспекты осуществления хозяйственной и предпринимательской деятельности. Именно поэтому сведение воедино многочисленных нормативных актов хозяйственного законодательства если не невозможно, то чрезвычайно сложно. Даже если двигаться в направлении охвата всех норм хозяйственного законодательства в рамках одного Предпринимательского (Хозяйственного) кодекса, то такой кодекс должен включать в себя не около 400 статей (как в ХКУ), а, пожалуй, более 400 000 статей, в состав которых можно включить не только нормы таможенного, налогового или экологического права, но и нормы об экономических преступлениях (конечно, если довести концепцию кодификации хозяйственного законодательства до абсурда). В таком случае хозяйственный кодекс либо создаст массу параллельных норм таможенного, налогового, экологического и т.д. права, либо «отнимет» их у этих отраслей и поглотит их в своем комплексе, тогда необходимо либо полностью отменить Таможенный и Налоговый кодексы, а также ряд специальных законов (о несостоятельности, о защите конкуренции и др.), либо существенно урезать их содержание. В таком случае, что останется таким отраслям, как налоговое, таможенное, финансовое право, нормы которых регулируют не только отношения с участием предпринимателей?». ____________________________________________ 1 Каленик A.B. О возможности и необходимости Предпринимательского кодекса для Республики Молдова. СоюзПравоИнформ. http://www.md.spinfonn.ru/md -predprinimatelcky-kodeks.html.
Выводов из анализа ХКУ два. 1. Провозгласив своей целью регулирование отношений, не регулируемых Гражданским кодексом, он практически повторяет нормы ГК или отсылает к нему. Разграничение отношений, регулируемых ГК и ХК, превратилось в Украине в большую проблему, вызывающую значительные трудности на практике. 2. У Хозяйственного кодекса нет четких границ и пределов, его можно бесконечно расширять до создания суперкодекса или бесконечно сужать до набора отдельных норм, регулирующих коммерческие отношения. Что это за такой кодекс, который не имеет четких правовых оснований своих границ и пределов?
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |