О некоторых вопросах недействительности сделок, об истребовании имущества из чужого незаконного владения (М.Т. Алимбеков, Заместитель Председателя Международного Суда ЕврАзЭС; Д.А. Тумабеков, Судья Верховного Суда РК)

О некоторых вопросах недействительности сделок,
об истребовании имущества из чужого незаконного владения

Проведенный анализ судебной практики за 2010-2011 года, 1 полугодие 2012 года о недействительности сделок, об истребовании имущества из чужого незаконного владения, в том числе у добросовестного приобретателя, показывает, что количество дел данной категории увеличивается. Это связано с тем, что в сфере постоянно растущего гражданского оборота именно сделки обеспечивают динамику такого оборота, непрерывно порождая правоотношения и непрерывно их развивая.

Поэтому не случайно в Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858, отмечено о необходимости уточнения понятия сделок, их состава и последствий неисполнения сделок. При этом подчеркивается необходимость совершенствования института признания сделок недействительными, а также необходимость концептуально определиться в отношении применимости двухсторонней реституции при признании сделки недействительной, если приобретатель вещи по сделки является добросовестным, и у которого в предусмотренных законом случаях эта вещь не может быть истребована (пункт 2.4).

При рассмотрении вопроса о недействительности сделок, на наш взгляд, прежде всего, следует исходить из самого понятия сделки.

В Гражданском кодекса Республики Казахстан (далее - ГК) институт сделок содержится в главе 4 (статьи 147-162). Согласно статье 147 ГК сделками признаются действия граждан и юридических лиц, направленные на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей. Таким образом, из определения сделки следует, что она является действием, то есть представляет собой волевой, сознательный и целенаправленный акт субъекта гражданского права. Лицо желает совершить сделку (внутренняя воля) и доводит такое желание до сведения тех, с кем оно желает совершить сделку (волеизъявление). При этом и внутренняя воля, и волеизъявление должны формироваться без воздействия искажающих их подлинное значение факторов [1, с. 299-300]. Например, нельзя утверждать о наличии желания совершить сделку, когда она совершена под влиянием насилия, или о надлежащем волеизъявлении, когда сделка заключена вследствие заблуждения. Необходимо отметить, что между волей, т.е. желанием совершить сделку, и волеизъявлением может возникнуть несоответствие. В связи с этим в судебной практике возникают затруднения при решении вопроса: чему следует отдавать предпочтение - воле или волеизъявлению.

В данном случае нужно исходить из того, какой нормой закона регулируется спорное правоотношение. При рассмотрении сделок, совершенных под влиянием обмана, насилия, угрозы и признании их недействительными, приоритет законодателем отдается воле (пункт 9 статьи 159 ГК). При истолковании завещания - волеизъявлению, поскольку завещанием признается волеизъявление гражданина по распоряжению принадлежащим ему имуществом на случай смерти (пункт 1 статьи 1046 ГК). Согласно статье 392 ГК при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений (то есть волеизъявление). Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. Если указанные правила, не позволяют определить содержание договора, должна быть выяснена действительная общая воля сторон с учетом цели договора. При этом принимаются во внимание все соответствующие обстоятельства, включая предшествующие договору переговоры и переписку, практику, установившуюся во взаимных отношениях сторон, обычаи делового оборота, последующее поведение сторон (то есть воля).

В связи с этим интересен следующий пример. Отменяя судебные акты судов первой, апелляционной, кассационной инстанций г. Астаны по иску Б.Б. к К.Д, Б..Г., Д.Г., нотариусу Г.Л. и Департаменту юстиции города Астаны о признании договора купли-продажи недействительным и др. и принимая новое решение об удовлетворении в этой части иска, надзорная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда РК исходила из того, что договор купли-продажи между Б.Г. и К.Д. является притворной сделкой, совершенной с целью прикрытия другой сделки - договора залога, поскольку в суде ни Б.Г., ни К.Г., не оспаривали, что между ними фактически имели место обязательства по договору залога. Об этом свидетельствовали и другие, установленные по делу обстоятельства, в частности, заключенный между сторонами нотариально удостоверенный договор займа. Таким образом, судом установлено, что желание сторон, т.е. их воля, была направлена на заключение договора залога квартиры в обеспечение исполнения обязательств по договору займа денег, а не договора купли-продажи указанной квартиры.

При разрешении вопроса о недействительности сделок, очевидно, что следует исходить из того, что сделка - это проявление правомерного, разрешаемого, чаще всего установленного законом, поведения. Вместе с тем, правомерность поведения не требует, чтобы все виды сделок были прямо предусмотрены законом. Вполне возможны сделки, которые не предусмотрены законом, но требуется, чтобы они не противоречили закону, не нарушали его запретов, что следует из смысла и содержания норм статьи 7 ГК.

Важно заметить, что основания недействительности сделки устанавливаются не только ГК, но и иными законодательными актами (пункт 2 статьи 157 ГК), что на практике часто не находит должного внимания.

В качестве общих оснований недействительности сделки выступает противоречие заключаемой сделки требованиям законодательства, а также совершение ее с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности (статья 158 ГК).

Основания недействительности сделок также предусмотрены нормами статьи 159 ГК (недействительна сделка, совершенная без получения необходимой лицензии либо после окончания срока действия лицензии; недействительна сделка, преследующая цели недобросовестной конкуренции или нарушающая требования деловой этики и т.п.).

Следует учитывать, что кроме оснований, указанных в статье 159 ГК, основания недействительности сделок содержатся и в других нормах Общей и Особенной частей ГК. В качестве примеров можно привести нормы статьи 337 ГК, согласно которых несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о задатке. В силу норм пункта 2 статьи 411 ГК условие договора о том, что риск случайной гибели или случайного повреждения товара переходит на покупателя с момента сдачи товара первому перевозчику, по требованию покупателя может быть признано судом недействительным, если в момент заключения договора продавец знал или должен был знать, что товар утрачен или поврежден, и не сообщил об этом покупателю. Согласно нормам пункта 3 статьи 967 ГК условия договора, ограничивающие право автора создавать результаты интеллектуальной творческой деятельности определенного рода либо в определенной области, недействительны.

Надо заметить, что основания признания сделок недействительными содержатся не только в ГК, но и в других законодательных актах. Так, согласно пункту 1 статьи 74 Закона РК от 13 мая 2003 года № 415 «Об акционерных обществах» несоблюдение требований, предусмотренных названным Законом при совершении крупной сделки и сделки, в совершении которой имеется заинтересованность, влечет за собой признание данных сделок недействительными в судебном порядке по иску заинтересованных лиц. В соответствии с пунктом 2 статьи 82 Закона РК от 6 июля 2004 года № 574 «О внутреннем водном транспорте» соглашения сторон, имеющие цель ограничить или устранить ответственность, установленную названным Законом, недействительны. Брачный договор может быть признан судом недействительным полностью или частично по требованию одного из супругов, если условия договора ставят этого супруга в крайне неблагоприятное положение или нарушают имущественные права детей, рожденных или усыновленных в этом браке (супружестве) (статьи 43 Кодекса РК от 26 декабря 2011 года № 518-IV «О браке (супружестве) и семье»). В силу норм пункта 14 статьи 36 Закон РК от 24 июня 2010 года № 291-IV «О недрах и недропользовании» сделки и иные действия, направленные на передачу права недропользования, объектов, связанных с правом недропользования, совершенные без наличия разрешения компетентного органа или местного исполнительного органа области, города республиканского значения, столицы, предусмотренного пунктом 2 названной статьи, а равно по истечении срока действия разрешения, а также без предварительного согласия уполномоченного органа по изучению и использованию недр, выдаваемого в соответствии с пунктом 6 названной статьи, недействительны с момента их заключения. Неуведомление компетентного органа о совершенной сделке в течение пяти рабочих дней после ее совершения является основанием для признания сделки недействительной. В соответствии с пунктом 4 статьи 11-2 Закон РК от 19 января 2001 года № 143 «О зерне» отечественные производители зерна, имеющие посевные площади зерновых культур двести пятьдесят гектаров и более, вправе заключать договоры реализации зерна с третьим лицом после исполнения обязанности по формированию государственных ресурсов зерна, установленной пунктом 1 названной статьи. В случае несоблюдения этих требования, договор реализации зерна между отечественным производителем зерна и третьим лицом может быть признан недействительным в судебном порядке по иску уполномоченного органа, местных исполнительных органов областей или агента.

Таким образом, из сказанного выше следует, что для решения вопроса о недействительности той или иной сделки необходимо установить, что конкретно является основанием ее недействительности и каким нормативным правовым актом оно регулируется.

В соответствии с пунктом 1 статьи 157 ГК общее правило закона в отношении недействительных сделок заключается в том, что при нарушении требований, предъявляемых к форме, содержанию и участникам сделки, а также к свободе их волеизъявления, сделка может быть признана недействительной по иску заинтересованных лиц, надлежащего государственного органа либо прокурора. При нарушении хотя бы одного из названных требований сделка не может быть признана совершенным юридическим фактом и не приобретает юридической силы. Именно из этого исходил законодатель, устанавливая конкретные основания недействительности сделок [2, с. 281-282].

Однако, вместе с этим общим правилом в нормах ГК (в статьях 159,160, 168, 193-1, 220, 294, 307, 315 и т.п.) и других законодательных актах, о чем говорилось выше (в статье 74 Закона РК «Об акционерных обществах», в статье 82 Закона РК «О внутреннем водном транспорте», в статье 43 Кодекса РК «О браке (супружестве) и семье», в статье 36 Закона РК «О недрах и недропользовании», статье 11-2 Закона РК «О зерне» и др.), установлены последствия конкретных нарушений, допущенных при совершении сделки. Данные последствия устанавливаются законодателем путем использования выражений императивного характера, таких как: «сделка недействительна», «сделка является недействительной» (пункты 1-3 статьи 159 ГК, статьи 168, 315, 319, 414, 428, 429, 506, 508, 510, 526, 530, 641, 701, 764, 765, 807, 809 и т.п.). Вместе с тем, в нормах ГК и других законодательных актах также присутствует формулировка «сделка может быть признана недействительной» (пункты 4-11 статьи 159 ГК, статьи 220, 441 и т.п.). Понимание данных моментов является важным не только при рассмотрении дел о признании сделок недействительными, но и при рассмотрении других категорий дел, где судами дается оценка тем или иным сделкам (на которые ссылаются стороны в обоснование своих требований и возражений) на предмет их действительности или недействительности.

В случае, если суд при рассмотрении спора, в котором стороны ссылаются на те или иные сделки как на доказательства по делу, установит, что сделка совершена с нарушением требований, предъявляемых к форме, к содержанию, к участникам сделки, к свободе их волеизъявления (эти нарушения имеются как в совокупности, так и по отдельности), то суд, исходя из норм, регулирующих данную сделку, обязан установить должна ли эта сделка согласно требованиям закона признаваться недействительной судом по иску заинтересованного лица (оспоримая сделка), либо она недействительна в силу прямого указания на это закона, т.е. независимо от такого признания (ничтожная сделка).

Если суд установит, что сделка является оспоримой, то, оценивая ее, суд должен разъяснить сторонам их право на обращение в суд с иском с самостоятельным требованием о признании данной сделки недействительной, поскольку до признания этой сделки судом недействительной, данная сделка будет являться совершенной с вытекающими отсюда последствиями.

Однако, если будет определено, что сделка является ничтожной, то суд устанавливает факт ничтожности сделки полностью или частично, оценивает сделку как недействительную полностью или в части ее отдельных условий, констатирует недействительность сделки и применяет последствий ее недействительности. В этом случае обращения в суд с иском о признании такой сделки недействительной не требуется.

В связи с этим как пример можно привести следующее дело.

Суд первой инстанции, удовлетворяя иск Б. к акимату г. Алматы, ГКП «Алматыжер» о взыскании суммы как компенсацию за принудительное прекращение права собственности, исходил из того, что 09 июня 2009 г. сотрудники ГКП «Алмытыжер» с судебными исполнителями незаконно произвели снос кафе, принадлежащего истцу на праве собственности на основании договора дарения от 02 июня 2009 года. Постановлением апелляционной судебной коллегии Алматинского городского суда, оставленном без изменения постановлением кассационной инстанции, решение суда первой инстанции отменено и вынесено решение об отказе в удовлетворении иска Б.

Оставляя судебные акты судов апелляционной и кассационной инстанций без изменения, а ходатайство без удовлетворения, Надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда РК исходила из того, что по договору аренды земельного участка от 04 ноября 2002 года акимат г. Алматы предоставил спорный земельный участок К. для эксплуатации кафе и торгового павильона со сроком возврата участка 04 ноября 2005 года. В соответствии с пунктом 3.2. договора аренды арендатор обязан освободить арендуемый участок, произвести снос временных строений, без выплат компенсаций. Вступившим в законную силу решением суда от 15 апреля 2009 года удовлетворен иск акимата г. Алматы к К. об освобождении земельного участка.

Апелляционная инстанция, отменяя решение суда об удовлетворении иска Б., указала, что земельный участок находится в государственной собственности, снос произведен на законных основаниях во исполнении вступившего в законную силу решения суда от 15 апреля 2009 года, в связи с чем снесенное строение не подлежит компенсации.

Коллегия Верховного Суда РК согласилась с данными выводами, поскольку они полностью соответствуют требованиям законности и справедливости. Доводы истца Б. о том, что он является собственником снесенного кафе, не приняты во внимание Коллегией, поскольку договор дарения, на основании которого Б. приобрел право собственности на спорное имущество, заключен с лицом, не имеющим на то право, а, следовательно, сделка, совершена с целью заведомо противоправной основам правопорядка и нравственности. Гражданин К., не обладая правом собственности на земельный участок, на котором расположено кафе, по смыслу статей 33, 37 Земельного кодекса РК, не имела права на отчуждение принадлежавшего ей на праве частной собственности здания кафе. Кроме того, договор дарения был заключен после вступления решения суда об освобождении земельного участка и сносе строения в законную силу. Согласно нормам пункта 1 статьи 158 ГК недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противоправной основам правопорядка или нравственности. При таких обстоятельствах дела, надзорная коллегия Верховного Суда РК пришла к выводу, что постановления апелляционной и кассационной инстанций суда г. Алматы следует оставить без изменения, а ходатайство истца Б. без удовлетворения.

Из указанного дела видно, что независимо от того, что истец Б. предоставил суду в качестве доказательства договор дарения в подтверждение своих доводов о том, что он являлся собственником снесенного кафе и имеет право на компенсацию, суд надзорной инстанции, применив пункт 1 статьи 158 ГК, оценил данный договор дарения как недействительную (ничтожную) сделку, поскольку в силу прямого указания закона недействительна сделка, содержание которой не соответствует требованиям законодательства, а также совершенная с целью, заведомо противной основам правопорядка или нравственности. То есть при таких обстоятельствах закон не требует признания данной сделки недействительной в судебном порядке.

Однако, подобный подход, к сожалению, не всегда должным образом применяется в судебной практике, что порождает, целую массу дополнительных судебных процессов по признанию сделок недействительными, а также затягивает время и увеличивает путь к достижению истины.

Касаясь данного вопроса, нельзя не остановиться на том, что деление сделок на ничтожные и оспоримые уже не один год дискутируется в юридической литературе. На наш взгляд, следует согласиться с А.Г. Диденко, по мнению которого отличия в существе приведенных в законе формулировок («сделка недействительна», «сделка является недействительной») позволяют провести деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые. Оспоримая сделка может быть признана недействительной только на основании решения суда, т.е. оспоримая сделка не может считаться недействительной до тех пор, пока не вступит в законную силу решение суда о признании такой сделки недействительной. Ничтожная сделка является недействительной независимо от судебного признания ее недействительной, т.е. ничтожная сделка с момента заключения не порождает и не может порождать желаемые для ее участников последствия [1, c. 320-321].

Как аргумент в пользу такого деления можно привести следующее: в советском законодательстве не было деления сделок на ничтожные и оспоримые, но такая классификация была общепризнанна. Поэтому не случайно в Модельном Гражданском кодексе для государств - участников Содружества Независимых Государств, принятом Постановлением Межпарламентской Ассамблеи государств - участников Содружества Независимых Государств, г. Санкт-Петербург, 29 октября 1994 года и являющимся рекомендательным законодательным актом Содружества Независимых Государств, закреплено деление сделок на ничтожные и на оспоримые [3]. Этот подход успешно воспринят и использован законодателями России (статья 166 ГК РФ), Республики Беларусь (статья 167 ГК РБ), Украины (статья 215 ГК Украины) и другими.

Важно отметить, что в ГК хотя прямо не применяются термины «ничтожная» и «оспоримая» сделка, вместе с тем, статья 159 ГК озаглавлена «Основания недействительности сделок». Это указывает на то, что законодателем использованы понятия, которые включают в себя как основания признания сделок недействительными судами, так и основания недействительности сделок в силу закона, т.е. независимо от такого признания судом.

К примеру, недействительна сделка, совершенная лицом, не достигшим четырнадцати лет (малолетним), кроме сделок, предусмотренных статьей 23 ГК, т.е. такая сделка недействительна (ничтожна) уже в силу прямого указания на это закона (пункт 3 статьи 159 ГК). Однако, сделка, уже совершенная несовершеннолетним, достигшим четырнадцати лет, без согласия его законных представителей, кроме сделок, которые он по закону имеет право совершать самостоятельно, может быть признана судом недействительной по иску законных представителей, т.е. эта сделка может быть признана недействительной только по решению суда (оспоримая) (пункт 4 статьи 159 ГК).

В Послании Президента Республики Казахстан - Лидера Нации Н.А. Назарбаева народу Казахстана «Социально-экономическая модернизация - главный вектор развития Казахстана» (г. Астана, 27 января 2012 года) Глава государства отметил, что мы вместе с Россией и Беларусью сформировали Единое экономическое пространство, идём к созданию Евразийского экономического союза. Это важный фактор общерегиональной стабильности, повышения конкурентоспособности наших экономик.

Поэтому, на наш взгляд, надо признать, что опыт стран, входящих в Единое экономическое пространство, является жизненно необходимый для нашего государства.

Нельзя не учитывать, что создан и успешно действует Экономический Суд Содружества Независимых Государств. Кроме того, заметим, что законодательство постсоветских стран очень схоже и обладает общими подходами, а правовые системы стран СНГ аналогичны в силу их родственности по географическим, историческим, этнокультурным и другим факторам. В связи с этим для совершенствования национального законодательства Казахстана немаловажную актуальность приобретает рассмотрение опыта стран СНГ в целом.

Деление недействительных сделок на ничтожные и оспоримые важно и по идейным, и по практическим соображениям. Суть этого весьма удачно выразил А.Г. Диденко: «Возьмем в качестве примера крайний случай: заключена сделка по организации заказного преступления. Утверждение, что такая сделка действительна до тех пор, пока она не признана недействительной судом, не отвечает гуманистическим целям права. То же самое можно сказать и в отношении очевидно беззаконной или безнравственной сделки. С практической точки зрения важно, чтобы некоторые, строго определенные сделки не подвергались специальной судебной процедуре признания их недействительными. Достаточной правовой реакцией на такие сделки является игнорирование последствий, на которые они были направлены. Это упрощает порядок пресечения очевидных правонарушений» [1, с 321.].

Соглашаясь с данным подходом, позволим себе добавить, что не следует исключать то, что прямое указание в законе на недействительность сделки, не лишает заинтересованных лиц их права на обращение в суд с исками о признании данной сделки недействительной, поскольку признание сделки недействительной в соответствии с пунктом 1 статьи 9 ГК является одним из способов защиты гражданских прав. Такое же право имеется и у лиц в случае возникновения спора по сделке, которая в силу закона является ничтожной. Если участники ничтожной сделки (или хотя бы один из них) не согласны с ее оценкой недействительности, от кого бы она не исходила, то без судебного решения по данному вопросу не обойтись [2, с. 282].

Изучение судебной практики за 2010-2011 года, 1 полугодие 2012 года показало, что в настоящее время имеется динамика увеличения дел о признании сделок притворными. Интересно, что, если ранее в основном это были не сложные случаи притворных сделок, как например, оформление доверенностью на продажу договора купли-продажи недвижимости, транспортных средств, то в настоящее время наблюдается появление сложных и разнообразных притворных сделок, которые порой приводят к трагедиям в жизни людей. Яркими примерами может служить встречающаяся на практике подмена завещания или договора пожизненного содержания с иждивением договором дарения, в результате которого впоследствии, чаще всего престарелые люди, лишаются всего своего имущества, в том числе и единственного жилья.

На наш взгляд, при рассмотрении вопроса по притворным сделкам, необходимо исходить из понятия самой притворной сделки, а также из понятий сделки, которая совершена для прикрытия другой сделки, и сделки, которую прикрывают.

Согласно пункту 2 статьи 160 ГК притворной является сделка, совершенная с целью прикрыть другую сделку. То есть притворная сделка как бы включает в себя две сделки: прикрывающую и прикрываемую, где прикрывающая сделка является недействительной, а к прикрываемой применяются правила, относящиеся к сделке, которую стороны действительно имели в виду (пункт 2 статьи 160 ГК).

Достаточно привести такой пример: отменяя судебные акты судов первой, апелляционной и кассационной инстанций и направляя дело на новое рассмотрение в тот же суд в ином составе, надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам Верховного Суда РК исходила из того, что заслуживают внимания доводы истца С. о том, что договор дарения согласно пункту 1 статьи 506 ГК обязательно сопровождается передачей дара в собственность одаряемому, что не было сделано сторонами. Кроме того, одаряемый ответчик А. не имел намерения владеть и пользоваться подаренным имуществом, поскольку подаренное имущество не принимал, бремя содержания не нёс. При этом обязанности по сделке возникают после того, как достигнутое соглашение дополнено передачей предмета дарения, по поводу которой состоялось соглашение. Коллегия согласилась с приведенными доводами истца, поскольку по смыслу норм статьи 506 ГК передача или обязательство передать вещь в собственность являются существенными условиями договора. Между тем, согласно заключенному договору дарения, стороны не предусмотрели эти существенные условия, что позволило Коллегии усомниться в наличии у сторон договора намерения исполнить его. Однако, данное обстоятельство не было исследовано судами всех инстанций, несмотря на то, что данный факт существенно влияет на правильность разрешения спора между участниками процесса. Судами не были приняты во внимание требования пункта 2 статьи 393 ГК, согласно которых, если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества. Таким образом, суды не исследовали все представленные суду доказательства с надлежащей оценкой, в результате чего неправильно определен круг обстоятельств, имеющих значение для дела, и не применен закон, подлежащий применению. Кроме того, остались не исследованными утверждения истца о том, что в течение длительного времени он находился за пределами страны в поисках трудоустройства. Судами не установлено кто и как содержал спорное домостроение в период его отсутствия и почему ответчик А. не осуществлял свои права одаряемого. Не дана оценка показаниям свидетелей (сестер истца и ответчика), которые в суде подтвердили, что между братьями С. в действительности имелась в виду сделка о договоре поручения, согласно которой старший брат С. поручал младшему брату А. продать дом и выслать ему деньги для приобретения жилья за границей.

Интересно отметить, что анализ судебной практики показал, что договора дарения фактически заключаются и удостоверяются нотариусами без учета норм статьи 506 ГК, из смысла и содержания которой следует, что по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу, либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При заключении договора дарения в тексте договора не указывается, что даритель безвозмездно передает или обязуется передать одаряемому вещь в собственность. Примером может служить вышеприведенное дело. В договоре дарения нотариусами используются такие слова, как «подарил», «дарит», из которых невозможно определить передает одна сторона другой безвозмездно вещь или обязуется ее передать другой стороне в собственность, что является нарушением требований статьи 506 ГК. В итоге получается, что стороны фактически не достигают соглашения по существенным условиям договора дарения, как это требуют нормы статьи 393 ГК. Соответственно такой договор нельзя считать заключенным. По нему у сторон не возникает никаких прав и обязанностей.

Данные моменты являются весьма важными, поскольку с ними связано определение: заключен договор дарения или нет, и, если он заключен, то с какого момента и на каких условиях, а также с какого момента по нему возникают у сторон права и обязанности, и действительно ли стороны имели намерение заключить именно этот, а не другой договор. Для правильного решения вопроса следует руководствоваться нормами закона в совокупности с теорией гражданского права. Необходимо учитывать, что наука гражданского права подразделяет сделки на консенсуальные и реальные сделки [4, с. 182].

Напомним, что в теории гражданского права консенсуальными признаются все сделки, для заключения которых достаточно достижения соглашения о совершении сделки. Классическим примером консенсуальной сделки является договор купли-продажи, который считается заключенным в момент достижения соглашения между продавцом и покупателем. Передача вещи, уплата денег, иные действия совершаются во исполнение уже заключенной сделки. Другие сделки считаются заключенными только при условии передачи вещи одним из участников. Такие сделки называются реальными, например, рента, хранение. Для реальной сделки, в отличие от консенсуальной, характерно, что права и обязанности не могут возникнуть до момента передачи вещи.

Данный подход нашел свое законодательное закрепление в нормах статьи 393 ГК, согласно которой договор считается заключенным, когда между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным его условиям. Если в соответствии с законодательными актами для заключения договора необходима передача имущества, договор считается заключенным с момента передачи соответствующего имущества.

Определить является сделка консенсуальной или реальной можно из легального понятия той или иной сделки. Исходить при этом нужно из смысла нормы или условий договора: просто ли обязуется сторона что-нибудь сделать (консенсуальная сделка) или передает стороне вещь либо обязуется сделать что-либо в связи с передачей вещи (реальная сделка).

Кроме того, следует принимать во внимание, что некоторые сделки могут быть только реальными (рента, хранение) или только консенсуальными (купля-продажа). Другие допускают и реальный, и консенсуальный характер. Именно к последним относится договор дарения, где законодатель использует слова «передает или обязуется передать». Действительность договора дарения, в том случае, когда в договоре указывается, что даритель передает одаряемому имущество, предполагает в качестве обязательных моментов не только надлежащее оформление соглашение сторон, но и фактическую передачу имущества. Поэтому, если фактическая передача имущества не произведена, то это означает, что договор дарения не заключен, и к приобретателю не перешло право собственности на подаренное имущество. Если договор дарения заключается как консенсуальный договор, что допускает статья 506 ГК, то передача имущества одаряемому для возникновения у него права собственности на это имущество значения не имеет, одаряемый становится собственником после одного, лишь надлежащего оформления договора дарения.

Именно отсутствие в договоре дарения этих существенных условий в вышеприведенном гражданском деле по иску С. и не исследованность всеми судами данных обстоятельств с учетом норм статей 393, 506 ГК явились одним из оснований для отмены надзорной судебной коллегией по гражданским и административным делам Верховного Суда РК всех состоявшихся по делу судебных решений с направлением его на новое рассмотрение в ином составе суда.

Законом предусмотрено, что недействительная сделка не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью, и недействительна с момента ее совершения, если иное не предусмотрено ГК, законодательными актами или не вытекает из существа или содержания сделки. По общему правилу при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, т.е. наступает двухсторонняя реституция, которая является общим последствием для недействительных сделок. При невозможности возврата в натуре (в том числе, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) - возместить стоимость подлежащего возврату имущества, стоимость пользования имуществом, выполненных работ или оказанных услуг в деньгах, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены ГК (статья 157 ГК).

По применению данной нормы закона на практике возникают вопросы: должен ли суд при отсутствии в иске требования о возврате всего полученного по недействительной сделке, обязывать в решении ответчика произвести возврат полученного им по сделке.

По этому вопросу сложилась противоречивая и разнообразная судебная практика.

На наш взгляд, в данном случае следует руководствоваться Нормативным постановлением Верховного Суда Республики Казахстан от 11 июля 2003 года № 5 «Судебном решении», где в пункте 19 определено, что при удовлетворении иска по делам о признании того или иного права суд обязан указать в резолютивной части решения, не только о наличии права, но и о правовых последствиях, которое влечет за собой такое признание. Поэтому, думается, что правильным будет, если суд, признавая сделку недействительной, одновременно решит вопрос о ее последствиях и укажет это в решении ( в его мотивировочной и резолютивной частях).

Вместе с тем, кроме последствий недействительной сделки в виде двухсторонней реституции закон предусматривает и другие последствия: суд может применить одностороннюю реституцию, конфискацию всего полученного по сделке у всех ее участников. Если сделка направлена на достижение преступной цели, то при наличии умысла у обеих сторон все, полученное ими по сделке или предназначенное к получению, по решению или приговору суда подлежит конфискации. В случае исполнения такой сделки одной стороной у другой стороны подлежит конфискации все, полученное ею, и все, причитающееся с нее по сделке первой стороне. Если ни одна из сторон не приступила к исполнению, конфискации подлежит все, предусмотренное сделкой к исполнению (пункт 4 статьи 157 ГК). При наличии умысла на достижение преступной цели лишь у одной из сторон все, полученное ею по сделке, подлежит возвращению другой стороне, а полученное последней либо причитавшееся ей по сделке подлежит конфискации (пункт 5 статьи 157 ГК).

Согласно статьей 157 ГК с учетом конкретных обстоятельств суд вправе не применять частично либо полностью последствий, предусмотренных пунктами 4 и 5 статьи 157 ГК, в части конфискации имущества, полученного либо подлежащего получению по недействительной сделке. В этой части наступают последствия, предусмотренные пунктом 3 данной статьи. Помимо последствий, предусмотренных пунктами 3-6 статьи 157 ГК, суд может взыскать со стороны, виновной в совершении действий, вызвавших недействительность сделки, в пользу другой стороны понесенные последней убытки, связанные с признанием сделки недействительной.

Признавая сделку недействительной, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств ограничиться запретом ее дальнейшего исполнения.

Выше нами отмечалось, что пунктом 2.4. Концепции правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 до 2020 года, утвержденной Указом Президента Республики Казахстан от 24 августа 2009 года № 858, установлено, что следует концептуально определиться в отношении применимости двухсторонней реституции при признании сделки недействительной, если приобретатель вещи по сделки является добросовестным, и у которого в предусмотренных законом случаях эта вещь не может быть истребована.