Определения «инвестиции», «инвестор», «инвестиционные споры» в законодательстве Казахстане: de lege lata и de lege ferenda (М.К. Сулейменов Директор Научно-исследовательского института частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук Республики Казахстан, доктор юридических наук, профессор)

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

Определения «инвестиции», «инвестор», «инвестиционные споры» в законодательстве Казахстане: de lege lata и de lege ferenda ^[1]

М.К. Сулейменов

Директор Научно-исследовательского

института частного права Каспийского университета,

академик Национальной академии наук

Республики Казахстан,

доктор юридических наук, профессор

Часть 1. Определение терминов «Инвестор» и «Инвестиции»

Определение термина «Инвестор» невозможно без определения термина «Инвестиции», поэтому в дальнейшем изложении они будут рассматриваться в связке. Эти термины будут рассматриваться в их историческом развитии.

Определение терминов «Инвестор» и «Инвестиции» в законодательстве Республики Казахстан

Понятие «Инвестиции». В Законе Казахской ССР от 7 декабря 1990 г. № 383-XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР» было закреплено в ст.2: «Под иностранными инвестициями понимаются все виды имущества, ввозимые в республику иностранным инвестором, и предназначенные для производства товаров и услуг, а также валютные средства, ввозимые в тех же целях».

В Законе РК от 27 декабря 1994 года № 266-XII «Об иностранных инвестициях» инвестиции определялись как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода (ст.1 Закона).

Однако ударом по эффективному регулированию инвестиций стало необоснованное сужение объема понятия иностранных инвестиций Законом от 2 августа 1999г. № 466-1:

«Иностранные инвестиции» - инвестиции, осуществляемые в форме участия в уставном капитале юридических лиц Республики Казахстан, а также предоставление займов (кредитов) юридическим лицам Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами».

Вместо общего определения инвестиций как всех видов ценностей, вкладываемых в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода, появилось весьма усеченное понятие иностранных инвестиций.

Эта политика искажения четких и ясных понятий продолжилась в Законе от 8 января 2003 г. № 373-II «Об инвестициях».

Здесь появляется общее понятие инвестиций, носящее вразрез с международными документами усеченный характер:

«Инвестиции – все виды имущества (кроме товаров, предназначенных для личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности» (подпункт 1) ст.1).

Впервые возникает вместо понятия «инвестирование» понятие «инвестиционная деятельность»:

«Инвестиционная деятельность – деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо по созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности» (подпункт 2) ст. 1).

И все эти положения, идущие вразрез с международными понятиями, были без критического анализа перенесены в Предпринимательский кодекс РК от 29 октября 2015 года № 375-V (далее - ПК):

Инвестиции – п.1 ст. 274 ПК;

Инвестиционная деятельность – п.3 ст.274 ПК;

Определения, данные в Предпринимательском кодексе РК, коренным образом расходятся с понятиями, закрепленными в международных документах. Там инвестиции – все виды имущества, а не вклад в уставный капитал, и там нет понятия «инвестиционная деятельность».

Я до сих пор не понимаю, для чего это было сделано. Для меня ясно только то, что за этим стоят чьи-то корыстные интересы.

Понятие «Инвестор». В первых Законах о внешнеэкономической деятельности было закреплено понятие «субъект внешнеэкономической деятельности». При раскрытии этого понятия можно выделить три группы терминов: это иностранные инвесторы, к которым относятся иностранные граждане; иностранные юридические лица; юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, контрольный пакет акций или большая доля паевого участия в которых принадлежит иностранным гражданам и юридическим лицам (ст.1 Закона об иностранных инвестициях 1990 г.).

«Участник внешнеэкономической деятельности» – понятие более широкое, но классифицируемое несколько в иной плоскости, чем понятие «иностранные инвесторы», и которое должно включать в себя граждан и юридических лиц Республики Казахстан, иностранных граждан и иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, иностранные государства и международные организации.

Создание юридического лица в РК является основной правовой формой осуществления иностранными юридическими лицами хозяйственной деятельности на территории РК. Прежде в Законе об иностранных инвестициях 1994 г. наличествовала весьма четкая система определения понятий, связанных с созданием юридических лиц. В ст. 1 Закона давались понятия: «иностранное юридическое лицо» - созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами Республики Казахстан; и «юридическое лицо Республики Казахстан» - юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан.

Выделялись следующие понятия:

«Предприятие с иностранным участием» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия. «Иностранное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, полностью принадлежащее иностранному инвестору. «Совместное предприятие»- предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, в котором часть имущества (акций) принадлежит иностранному инвестору.

Таким образом, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые являются предприятиями с иностранным участием.

С отменой Закона об иностранных инвестициях Законом РК от 8 января 2003 г. все эти понятия перестали легально существовать.

Какими же понятиями оперируют в действующем законодательстве? В статье 1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В Законе об инвестициях от 8 января 2003 г. существовало понятие «юридическое лицо Республики Казахстан» - юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан (подпункт 11) п. 1 Закона). Ясно, что юридическое лицо с иностранным участием является юридическим лицом Республики Казахстан.

Однако в Предпринимательский кодекс это понятие не было включено. Зато появилось понятие «инвестор» - физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в Республике Казахстан (п. 2 ст. 274 ПК).

Определение терминов «Инвестор» и «Инвестиции» в двусторонних инвестиционных соглашениях Казахстана с другими государствами

В качестве примера определения терминов «Инвестор» и «Инвестиции» в международных документах я приведу двусторонние инвестиционные соглашения Казахстана с другими странами. Таких соглашений заключено более 60, и во всех соглашениях эти понятия определены одинаково. Я могу утверждать, что и в многосторонних инвестиционных соглашениях эти определения отличаются незначительно. Я приведу выдержки только из некоторых двусторонних инвестиционных соглашений (ДИС).

С Австрией. 11.01.2010 г.

В целях настоящего Соглашения

1. «Инвестор Стороны» означает:

(а) физическое лицо, которое является гражданином государства одной из Сторон и осуществляет инвестиции на территории другой Стороны в соответствии с ее законодательством;

(б) юридическое лицо, учрежденное или организованное согласно применимому законодательству Стороны, действующее в целях получения прибыли или нет, принадлежащее или управляемое правительством или частным сектором, например: корпорация, товарищество, совместное предприятие или любая другая ассоциация, так же как и трест, фирма в индивидуальной собственности или филиал расположенный на территории Стороны и ведущей на ней независимую коммерческую деятельность и осуществивший или осуществляющий инвестиции.

2. «Инвестиции инвестора Стороны» означают любой вид активов на территории одной Стороны, находящийся в собственности или управляемый, прямо или косвенно, инвестором другой Стороны. Инвестиции имеют определенные характеристики, такие как: обязательства по капиталу или другим источникам финансирования, ожидания выгоды или прибыли, принятие рисков, и включают в частности:

(а) юридическое лицо, как определено в подпункте (б) пункта 1 настоящей статьи;

(б) акции, ценные бумаги и другие формы долевого участия в предприятии, как определено в подпункте (а) пункта 2 настоящей статьи, и права, вытекающие из них;

(в) облигации, долговые обязательства, займы и другие формы долговых инструментов и прав, вытекающих из них;

(г) любое право или денежное требование или исполнение, предоставленное согласно закону или контракту, включая проекты «под ключ», строительство, управления или договоры распределения доходов, концессии, лицензии, разрешения или допуск на ведение экономической деятельности;

(д) права на интеллектуальную собственность и нематериальные активы, имеющие экономическую ценность, включая права промышленной собственности, авторское право, торговые марки, патенты, географические указания, промышленные образцы, товарные знаки, ноу-хау и гудвилл;

(е) любое другое материальное или нематериальное, движимое или недвижимое имущество, или любые связанные права собственности, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества, залоги или узуфрукты.

Со Швецией. 25.10.2004 г.

1. Термин «инвестиции» означает любой вид имущества, который принадлежит или контролируется прямо или косвенно инвестором одной Договаривающейся Стороны на территории другой Договаривающейся Стороны при условии, что инвестиции осуществлены в соответствии с законами и правилами другой Договаривающейся Стороны, и могут включать в частности, но не исключительно:

(a) движимое и недвижимое имущество, а также любые другие имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания, залог, узуфрукт и подобные права;

(b) компанию и предприятие, доли, акции или другие формы участия в компаниях или предприятиях;

(d) права интеллектуальной собственности, технические процессы, торговые наименования, ноу-хау, гудвилл и другие подобные права;

(e) деловые концессии, предоставленные национальным законодательством, административным решением, или согласно контрактам, включая концессии на разведку, разработку, извлечение или эксплуатацию природных ресурсов.

2. Термин «инвестор» Договаривающейся Стороны означает:

(a) любое физическое лицо, являющееся гражданином государства Стороны в соответствии с его законом;

(b) любое юридическое лицо или другая организация, организованная в соответствии с законом, применяемым в той Договаривающейся Стороне;

(c) любое юридическое лицо, не образованное согласно закону той Договаривающейся Стороны, но контролируемое инвестором, как определенно подпунктами а) или b).

С Македонией. 2.07.2012 г.

1. Термин «инвестиции» означает любое имущество и имущественные права инвестора одной Стороны на территории другой Стороны в соответствии с национальным законодательством государства последней Стороны, в частности, но не исключительно:

a) движимое и недвижимое имущество или любые имущественные права, такие как заклад, право удержания, залог, аренда;

b) реинвестирование доходов;

c) доли, акции, долговые обязательства компании или любые другие формы участия в компаниях;

d) денежные требования и требования согласно контракту, имеющие финансовую ценность, и займы, непосредственно связанные с определенными инвестициями;

e) права интеллектуальной собственности, такие как патент, авторские права, торговые марки, промышленные образцы, фирменные наименования, географические указания, технические процессы, ноу-хау и гуд-вилл;

f) любые права финансового характера, предоставляемые в соответствии с законодательством государства Стороны или согласно договору, включая концессии, предоставленные в соответствии с национальным законодательством государства Стороны, включая поиск, процесс извлечения и использование природных ресурсов.

Любые изменения формы инвестирования или реинвестирования не влияют на их характер как инвестиций, при условии, что такие изменения произведены в соответствии с национальным законодательством государства принимающей Стороны.

2. Термин «инвестор» означает физическое или юридическое лицо одной Стороны, которое осуществляет инвестиции на территории государства другой Стороны в соответствии с национальным законодательством государства принимающей Стороны и положениями настоящего Соглашения:

a) физическое лицо, которое является гражданином государства одной из Сторон, правомочное в соответствии с национальным законодательством своего государства осуществлять инвестиции;

b) юридическое лицо означает юридическое лицо, учрежденное и зарегистрированное в соответствии с национальным законодательством государства каждой из Сторон.

С Евразийским Экономическим Сообществом. 12.12.2008 г.

а) «инвестор» - применительно к государству каждой из Сторон:

любое физическое лицо, являющееся гражданином государства одной Стороны, осуществляющее инвестиции на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего;

любое юридическое лицо, учрежденное (созданное) и зарегистрированное на территории государства одной Стороны, осуществляющее инвестиции на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего;

б) «инвестиции» материальные и нематериальные ценности, вкладываемые инвестором государства одной Стороны в объекты предпринимательской деятельности на территории государства другой Стороны в соответствии с законодательством последнего, в том числе:

денежные средства (деньги), ценные бумаги, иное имущество;

права на осуществление предпринимательской деятельности, предоставляемые на основе законодательства государств Сторон или по договору, включая, в частности права на разведку, разработку, добычу и эксплуатацию природных ресурсов;

имущественные и иные права, имеющие денежную оценку.

Определение терминов «Инвестор» и «Инвестиции» в иностранном законодательстве

Примерно так же определены эти понятия в законодательстве иностранных государств. Я приведу только несколько таких определений.

Республика Узбекистан

Инвестиции – материальные и нематериальные блага и права на них, в том числе права на объекты интеллектуальной собственности, а также реинвестиции, вкладываемые инвестором на условиях несения рисков в объекты социальной сферы, предпринимательской, научной и других видов деятельности в целях получения прибыли, которые могут включать в себя:

средства, в том числе денежные средства (включая иностранную валюту), целевые банковские вклады, паи, доли, акции, облигации, векселя и иные ценные бумаги;

движимое и недвижимое имущество (здания, сооружения, оборудование, машины и другие материальные ценности);

имущественные права интеллектуальной собственности, в том числе запатентованные или незапатентованные (ноу-хау) технические, технологические, коммерческие и другие знания, оформленные в виде технической документации, навыков и производственного опыта, необходимые для организации того или иного вида производства, а также другие ценности, не запрещенные законодательством Республики Узбекистан;

Инвестор – субъект инвестиционной деятельности, осуществляющий инвестирование собственных и (или) заемных средств либо других привлеченных инвестиционных ресурсов в объекты инвестиционной деятельности в целях получения прибыли (Закон Республики Узбекистан от 25 декабря 2019 г. «Об инвестициях и инвестиционной деятельности»).

1.3.2. Республика Армения

«Иностранный инвестор» - иностранное государство, любое иностранное юридическое лицо, иностранный гражданин, лицо без гражданства, гражданин Республики Армения, постоянно проживающий за пределами территории Республики Армения, а также международная организация, осуществляющие инвестиции в Республике Армения в соответствии с законодательством страны своего местонахождения.

«Иностранная инвестиция» - любой вид имущества, в том числе финансовые средства и интеллектуальные ценности, которые непосредственно вкладываются иностранным инвестором в сферу осуществляемой на территории Республики Армения предпринимательской или иной деятельности с целью получения прибыли (дохода) или достижения иного полезного результата (Закон Республики Армения от 31 июля 1994 «Об иностранных инвестициях» www.parliament.am/legislation.php?sel=show&ID=1552&lang=rus).

Литва

Инвестиции – денежные средства и оцененное в установленном законами и другими правовыми актами порядке материальное, нематериальное и финансовое имущество, инвестируемое с целью получения объекта инвестирования прибыли (доходов), социального результата (в сферах образования, культуры, науки, здравоохранения и социальной защиты, а также в других подобных сферах) или обеспечения осуществления функций государства.

Инвесторы – Литовская Республика и иностранные государства, международные организации, юридические и физические лица Литовской Республики и иностранные юридические и физические лица, которые в установленном законодательством Литовской Республики порядке инвестируют собственно заемное или управляемое и используемое на доверительном праве имущество (Закон Литовской Республики от 7 июля 1999г. № VIII – 1312. https://e-seimas).

Украина

Инвестициями являются все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые в объекты предпринимательской и других видов деятельности, в результате которой создается прибыль (доход) и /или достигается социальный и экологический эффект.

Такими ценностями могут быть:

средства, целевые банковские вклады, паи, акции и другие ценные бумаги (кроме векселей)

движимое и недвижимое имущество (здания, сооружения, оборудование и другие материальные ценности);

имущественные права интеллектуальной собственности;

совокупность технических, технологических, коммерческих и других знаний, оформленных в виде технической документации, навыков и производственного опыта, необходимых для организации того или иного вида производства, но не запатентованных («ноу-хау»)

права пользования землей, водой, ресурсами, зданиями, сооружениями, оборудованием, а также другие имущественные права;

другие ценности (Закон Украины «Об инвестиционной деятельности» от 18.09.1991. № 1560-XII. https://kodeksy.com.ua/ka/ob_investicionnoj_dejatelnosti/statja-1.htm).

Часть 2. Анализ законодательства РК по определению подсудности по инвестиционным спорам

Понятие инвестиционного спора. В соответствии со статьей 28 Закона Казахской ССР от 7 декабря 1990 г. № 383-XII «Об иностранных инвестициях в Казахской ССР»:

«Споры юридического лица с иностранным участием с государственными органами Казахской ССР, с организациями, являющимися юридическими лицами Казахской ССР, а также споры между участниками юридических лиц с иностранным участием подлежат рассмотрению в органах Государственного арбитража, в судах Казахской ССР, либо по договоренности сторон в третейском суде, в соответствии с законодательством Казахской ССР.».

Законом от 16 июля 1997 года в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях 1994 г. было включено понятие инвестиционного спора (которое, я считаю, было правильным):

«Инвестиционный спор» - любой спор между иностранным инвестором и Республикой Казахстан в лице уполномоченных государственных органов, возникающий в связи с иностранными инвестициями, в том числе спор, связанный с:

- действиями уполномоченных государственных органов, нарушающих права и интересы иностранных инвесторов, предусмотренные настоящим Законом, иным законодательством Республики Казахстан или применимым правом;

- действиями иностранных инвесторов, нарушающих законодательство Республики Казахстан в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности;

- любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором;

- осуществлением иностранных инвестиций».

И, наконец, в Законе от 8 января 2003 г. № 373-II «Об инвестициях» появляется новое и необоснованно ограниченное понятие инвестиционного спора:

«Инвестиционный спор – спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора» (подпункт 5) ст.1).

Это положение было без критического анализа перенесено в Предпринимательский кодекс РК:

«Инвестиционный спор – спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами в связи с инвестиционной деятельностью инвестора» (п.1 ст.296 ПК).

Кроме того, в п. 3 ст. 274 ПК закреплено:

«Деятельность физических и юридических лиц по участию в уставном капитале коммерческих организаций либо созданию или увеличению фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности, а также для реализации проекта государственно-частного партнерства, в том числе концессионного проекта, признается инвестиционной деятельностью».

Таким образом, определение, данное в Предпринимательском кодексе РК, коренным образом расходится с понятиями, закрепленными в международных документах. Там инвестиционный спор не связан только с договорными отношениями. Во всех международных договорах он определяется как спор инвестора с государством по всем вопросам, связанным с инвестициями, не только вытекающим из договорных отношений (Вашингтонская Конвенция ICSID, Двусторонние инвестиционные соглашения Казахстана с другими странами (ДИС или BIT), Договор к Энергетической Хартии и другие).

Инвестиционный контракт. Из толкования норм ПК вытекает вопрос, являются ли отношения по предоставлению инвестиционных преференций гражданско-правовыми.

Договорные обязательства – это чисто гражданско-правовой институт. Инвестиционная деятельность, если исходить из определения – это тоже чисто гражданско-правовой институт. Это значит, что публично-правовым отношениям здесь не место.

Это касается и инвестиционного контракта, то есть договора на реализацию инвестиционного проекта, предусматривающего осуществление инвестиций и предоставление инвестиционных преференций (п. 1 ст. 294 ПК).

Это не договорное обязательство. Договорное обязательство возникает между двумя равноправными субъектами. Между тем трудно назвать инвестора и уполномоченный орган по инвестициям равноправными субъектами. Достаточно внимательно посмотреть на ст. ст. 281-293 ПК о порядке предоставления инвестиционных преференций, чтобы понять, что перед нами обычные административные отношения, такие же как налоговые, таможенные и прочие.

Инвестор разрабатывает инвестиционный проект, затем обращается с нижайшей просьбой в уполномоченный орган по инвестициям дать ему преференции, уполномоченный орган рассматривает прошение и при наличии заранее установленных в Законе условий принимает решение, дать или не дать инвестиционные преференции.

То, что в Законе об инвестициях была норма об инвестиционном контракте, которая потом была включена в ПК, ничего не меняет с точки зрения правовой природы отношений. Можно назвать выдаваемое уполномоченным органом разрешение договором (или контрактом), все равно это не договор. Даже если признать его договором, это будет административный договор, что никак не вписывается в понятие «договорное обязательство», применимое только к гражданско-правовым отношениям.

В своих научных работах я называл такое оформление публичных отношений квазидоговором, противоестественной формой[2].

Гражданский процессуальный кодекс РК от 3 октября 2015 года № 377-V подсудность инвестиционных споров определял различно: в ГПК прежней редакции часть споров рассматривалась Верховным Судом, в более поздней редакции все инвестиционные споры были переданы в суд г. Нур-Султан, последняя редакция звучит так:

«Статья 27. Подсудность гражданских дел специализированным судам

1-2. Специализированный межрайонный экономический суд города Нур-Султана рассматривает гражданские дела по инвестиционным спорам, кроме дел, подсудных специализированному межрайонному административному суду города Нур-Султана, а также иски государственных органов к инвесторам, связанные с инвестиционной деятельностью инвестора, с участием:

1) иностранного юридического лица (его филиала, представительства), осуществляющего предпринимательскую деятельность на территории Республики Казахстан;

2) юридического лица, созданного с иностранным участием в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан, пятьдесят и более процентов голосующих акций (долей участия в уставном капитале) которого принадлежат иностранному инвестору;

3) инвесторов при наличии заключенного контракта с государством на осуществление инвестиций.

5. Иные споры, вытекающие из правоотношений с участием инвестора, не связанные с инвестиционной деятельностью, а также споры с участием инвестора, подлежащие рассмотрению в упрощенном производстве, подсудны районным (городским) и приравненным к ним судам в соответствии с подсудностью, установленной главой 3 настоящего Кодекса».

Административный процедурно-процессуальный кодекс (АППК) закрепил следующую подсудность инвестиционных споров:

Статья 102 АППК. Подсудность административных дел

«3. Специализированный межрайонный административный суд города Нур-Султана рассматривает иски инвесторов, указанных в части 1-2 статьи 27 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан, по обжалованию административных актов, административных действий (бездействия) административных органов, должностных лиц».

Часть 3. Выводы и предложения

Исходя из вышеизложенного, можно предложить два варианта совершенствования законодательства о подсудности инвестиционных споров:

De lege lata (с точки зрения действующего закона). Имеется в виду Предпринимательский кодекс РК в его нынешнем виде. Вопрос: надо ли менять ГПК и АППК при неизменности норм Предпринимательского кодекса?

Предложение по ст. 27 ГПК. Редакция ст. 27 ГПК вызывает ряд вопросов. Подпункты 1) и 2) пункта 2-1 касаются иностранного юридического лица и совместного предприятия с контрольным пакетом акций у иностранного инвестора. Возникает несколько вопросов:

1) почему в подпункте 1) говорится о юридических лицах, а в подпункте 2) – об инвесторах? Ведь понятие инвестор включает в себя не только юридические, но и физические лица;

2) совместное предприятие, где иностранный инвестор не обладает контрольным пакетом – они где будут судиться?

3) иностранные физические лица – они где?

4) национальные инвесторы – они где?

Для СП без контрольного пакета, физических лиц и национальных инвесторов будет действовать подпункт 3) - инвесторы при наличии заключенного контракта с государством на осуществление инвестиций. Но подпункт 3) включает в себя и инвесторов, предусмотренных в подпунктах 1) и 2), ибо инвестиционный спор в соответствии с п.1 ст.296 ПК – это спор, вытекающий из договорных обязательств между инвесторами и государственными органами. Поэтому, во-первых, подпункты 1) и 2) противоречат подпункту 3), ибо при буквальном толковании они охватывают не только договорные отношения; и, во-вторых, они являются лишними, ибо полностью поглощаются подпунктом 3).

Поэтому в пункте 2-1 ст. 27 ГПК достаточно оставить подпункт 3), подредактировав его в соответствии с п.1 ст.296 ПК.

Предложение по ст. 102 АППК. С учетом высказанного выше об инвестиционном контракте предлагаю споры по государственной подддержке инвестиций передать на рассмотрение арбитражных судов. Можно, например, статью 102 АППК изложить в следующей редакции:

Статья 102 АППК. Подсудность административных дел

De lege ferenda (с точки зрения закона, принятие которого желательно). Речь идет о необходимости реформировать Предпринимательский кодекс.

Предложения по изменению Предпринимательского кодекса РК. В настоящее время я участвую в одном крупном проекте, объединяющем экспертов государств Европы и Азии, одной из целей которого является выработка понятий, связанных с инвестициями. Я хочу предложить определения Инвестор и Инвестиции, выработанные в ходе реализации этого проекта, с добавлением положений, отражающих специфику национального инвестора.

«Инвестиция» означает все виды имущества, находящегося в собственности или контролируемого прямо или косвенно Инвестором, которая осуществлена или приобретена в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и обладает характеристиками инвестиций, таких как вложение капитала или других ресурсов, ожидание дохода или прибыли, определенная продолжительность или принятие риска. Инвестиция включает:

(а) вещественную и невещественную, а также движимую и недвижимую, собственность и любые имущественные права, такие как аренда, ипотека, право удержания имущества и залогов;

(б) компанию или деловое предприятие, либо акции, вклады или другие формы участия в акционерном капитале компании или делового предприятия, а также облигации и другие долговые обязательства компании или делового предприятия;

(в) права требования по денежным средствам и право требования выполнения обязательств по контракту, имеющему экономическую ценность и связанному с Инвестиций;

(г) Интеллектуальную Собственность;

(д) Доходы;

(е) любое право, предоставленное в соответствии с законом или по договору, или в силу любых лицензий и разрешений, выданных согласно закону,

«Инвестор» означает:

(а) физическое лицо, имеющее гражданство или подданство иностранного государства или постоянно проживающее в нем в соответствии с его применимым законодательством, при условии, что такое лицо не имеет гражданства или подданства или постоянно проживания в Республике Казахстан на момент осуществления или приобретения инвестиции;

(б) компанию или другую организацию, организованную в соответствии с законодательством, применимым в иностранном государстве и с существенной деловой деятельностью на его территории. Существование существенной деловой деятельности должно быть установлено путем всестороннего изучения в каждом конкретном случае соответствующих обстоятельств, которые могут включать, имеет ли предприятие (а) физическое присутствие на территории этого государства; (b) нанимает персонал на территории этого государства; (с) производит оборот на территории этого государства; или (d) уплачивает налоги на территории этого государства.

(в) физическое лицо, имеющее гражданство Республики Казахстан или постоянно проживающее в ней в соответствии с ее применимым законодательством;

(г) юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан, и с существенной деловой деятельностью на его территории.

Эти определения я предлагаю включить в Предпринимательский кодекс РК как статью 274. Нынешнюю редакцию исключить полностью. В том числе пункт 4 о крупных инвесторах. По моему мнению, нельзя разделять инвесторов по сумме инвестиций, особенно для гражданского процесса. Важность и сложность гражданского дела не определяется размером инвестиций. Для инвестора его инвестиция – это зачастую вопрос жизни или смерти. И его дело может быть гораздо сложнее, чем дело миллиардного инвестора. Перед судом и законом все должны быть равны.

В то же время инвестором не может быть любой человек с улицы. Он должен доказать свою финансовую самостоятельность. В противном случае, если даже обманом или за взятку он осуществляет (или делает вид, что осуществляет) инвестиции, не имея надлежащих финансов, он может впоследствии пострадать в силу того, что суд просто не признает его инвестором.

В ПК можно восстановить (включить в ст. 274 ПК) положение, содержавшееся в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях 1994 г.:

- любым соглашением между Республикой Казахстан и иностранным инвестором;

- осуществлением иностранных инвестиций».

Предложения по изменению ГПК и АППК. Если будут восприняты предлагаемые изменения в ПК, основным из которых является удаление признака договора в определении инвестиционных споров, соответственно должен измениться и ГПК в части рассмотрения инвестиционных споров. Тогда п. 2-1 ст. 27 ГПК мог бы звучать так:

«1-2. Специализированный межрайонный экономический суд города Нур-Султана рассматривает гражданские дела по инвестиционным спорам (как это определено в Предпринимательском кодексе Республики Казахстан), кроме дел, подсудных специализированному межрайонному административному суду города Нур-Султана».

Пункт 5 ст. 27 ГПК можно оставить без изменений.

Статью 102 АППК изложить в редакции, которую я предложил выше.

Поставить закладку
Посмотреть закладки
Добавить комментарий

[1] Статья подготовлена на основе экспертного мнения по определению терминов «инвестор» и «подсудность инвестиционных споров», подготовленного по запросу Представительства Американской Ассоциации Юристов СИИЛИ Инк. и озвученного в качестве доклада на заседании круглого стола. проведенного Верховным Судом РК совместно с Американской ассоциацией юристов. Астана. 15 апреля 2022 г.

[2] См., например: Сулейменов М.К. Договор в гражданском праве: проблемы теории и практики. Юрист, 2008. № 9.С.16; его же. Взаимодействие гражданского и налогового права: взгляд цивилиста – В сб: Научные труды по финансовому праву: Гражданское и налоговое право: проблемы взаимодействия: Материалы Четвертой международной научно-теоретической конференции «Худяковские чтения по финансовому праву» (Алматы. 2 ноября 2013 г) / Под общим руководством Е.В. Порохова. Алматы: ТОО «Налоговый эксперт», 2014. С.252