Некоторые проблемы проведения анализа состояния конкуренции в Казахстане (Абдрахманова Сайма Жангельдиновна, LLM)

Некоторые проблемы проведения анализа состояния конкуренции в Казахстане

Абдрахманова Сайма Жангельдиновна

LLM

На сегодняшний день остаются актуальными проблемы законодательства в сфере антимонопольного регулирования. Совершенствование действующих законов Республики Казахстан требует анализа пробелов, коллизий, а также практики применения действующего порядка в целях развития добросовестной конкуренции.

Президент Касым-Жомарт Токаев отметил, что «две трети антимонопольных расследований обжалуются в судах, не успев начаться, а судебные тяжбы могут длиться годами. В результате работа ведомства фактически блокируется» ^[1]. Сам факт того, что две трети антимонопольных расследований обжалуются в судах указывает на проблему в этой сфере. Текущая статистика свидетельствует о наличии пробелов и несовершенств в области антимонопольного расследования. Вот почему необходимо совершенствовать действующее законодательство, а также выявлять проблемы с практикой его применения. Совместными усилиями ученых-юристов, государственных органов и гражданского общества необходимо совершенствовать законодательство в области защиты конкуренции.

Чтобы разобраться в причинах необходимо начать с изучения компетенции антимонопольного органа, а затем судебной статистики.

На сегодняшний день антимонопольный орган осуществляет важнейшие функции по предупреждению, выявлению и расследованию нарушений законодательства в области защиты конкуренции. Это способствует развитию добросовестной конкуренции. В этой связи настоящая статья направлена на поддержку и развитию это работы и на преодоление существующих коллизий в нормах Предпринимательского кодекса Республики Казахстан.

В соответствии с пунктом 2 статьи 167 Предпринимательского кодекса Республики Казахстан (далее - ПК) к монополистической деятельности, ограниченной ПК, относятся:

1) антиконкурентные соглашения субъектов рынка;

2) антиконкурентные согласованные действия субъектов рынка;

3) злоупотребление доминирующим или монопольным положением.

Именно эти три направления и должны быть целью антимонопольного регулирования. Это большой пласт работы антимонопольного органа, который необходимо изучать. Однако анализ судебной практики указывает, что предметом судебных споров антимонопольной деятельности становятся в основном случаи повышения, снижения или поддержания цен на торгах. Это относится к горизонтальным антиконкурентным соглашениям.

При этом статья 168 ПК также, помимо горизонтальных, выделяет и вертикальные антиконкурентные соглашения.

То есть из трех видов монополистической деятельности указанных в пункте 2 статьи 167 ПК предметом споров в судах становится только один, - антиконкурентные соглашения. И более того только один вид таких соглашений - горизонтальные. Значит корень проблемы лежит именно в плоскости данных антиконкурентных соглашений.

В качестве примера можно привести дело № 6001-23-00-6ап/20(2) от 21 сентября 2023 года ^[2], в котором истец оспаривал приказ об утверждении заключения по результатам расследования. В постановлении Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда указано, что «Несмотря на то, что заключение картеля представляет собой запрет «per se», то есть не обязывает доказывать наступления негативных последствий, согласно статье 169 ПК, признается картелем и запрещаются горизонтальные соглашения между субъектами рынка, если такие соглашения приводят или могут привести к повышению, снижению или поддержанию цен на торгах, искажению итогов торгов, аукционов и конкурсов, в том числе путем раздела по лотам.

Уяснение и толкование изложенной нормы предполагает наличие формального состава деликта, при котором действия субъектов рынка обоюдно направлены на ограничения конкуренции, пусть даже такие последствия не наступили».

Далее суд делает вывод, что при расследовании дел о нарушении требований статьи 169 ПК (горизонтальных соглашений) необходима достаточная совокупность доказательств, свидетельствующих и направленности действий на ограничение конкуренции.

При этом согласно тому же постановлению, ответчик, в лице Департамента Агентства по защите и развитию конкуренции по Восточно-Казахстанской области, указывал на отсутствие необходимости исследования предмета антиконкурентного соглашения.

Таким образом, можно сформировать примерную картину существующего пробела, приводящего к судебным спорам.

Так, пункт 3 статьи 169 ПК содержит перечень случаев, при которых необходимо проведение анализа товарного рынка. При этом в норме используется формулировка «в том числе касающиеся», что указывает на то, что перечень случаев не является исчерпывающим.

При этом прямое прочтение подпункта 2 пункта 1 статьи 196 ПК подразумевает проведение анализа товарного рынка при рассмотрении всех видов антиконкурентных соглашений. Однако на практике антимонопольный орган, ссылаясь на требования пункта 3 статьи 169 ПК, не проводит соответствующий анализ, по случаям не указанным в приведенном в норме перечне.

Это является коллизией между двумя нормами ПК, а также пробелом в практике применения требований законодательства. По сути, это и является причиной того, почему судебные тяжбы по антимонопольным расследованиям могут тянуться годами, как это и отметил Президент.

Для сравнения в Российской Федерации Федеральная антимонопольная служба использует широкий инструментарий доказывания, при выявлении картелей на торгах. Так было при выявлении картеля в сфере государственного оборонного заказа, где российский антимонопольный орган использовал весь доступный спектр доказывания [3, с.61].

На портале «Открытые НПА» 4 декабря 2023 года размещен для обсуждения проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции», разработчиком которого является Агентство по защите и развитию конкуренции (далее - разработчик, антимонопольный орган). В этой связи необходимо обратить внимание на то, урегулировано ли государственным органом данная проблема в проекте Закона.

Действительно разработчик указывает о существовании данного спорного вопроса, однако при этом делает совершенно иные выводы. Так, согласно представленной сравнительной таблице к проекту Закона «подпункт 2) пункта 1 статьи 196 настоящего Кодекса, вводит в заблуждение все стороны административных процедур, подразумевая необходимость проведения анализа товарного рынка при рассмотрении всех видов антиконкурентных соглашений» [4]. То есть разработчик, явно толкует требования законодательства так, что ему не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарных рынках. А так как действующие нормы ПК указывают на обратное, антимонопольный орган считает эти нормы ошибочными и планирует внести в них изменения.

Далее разработчик в обосновании к проекту Закона указывает, что «пункт 3 статьи 169 Кодекса, четко определяет случаи, при которых необходимо проведение анализа товарного рынка» ^[4]. Указанное также не соответствует ПК, в котором требования пункта 3 статьи 169 не являются исчерпывающими.

Однако согласно пункту 1 статьи 34 Конституции Республики Казахстан «каждый обязан соблюдать Конституцию и законодательство Республики Казахстан, уважать права, свободы, честь и достоинство других лиц». То есть необходимо исходить из прямого толкования требований законодательства, а не сложившейся практики.

Если необходимо концептуально изменить предусмотренный законодательством подход, то в таком случае предлагается изучить возможные пути реформы законодательства. Оценить все риски, как для бизнеса, потребителей, так и для экономики Казахстана. Влияние монополий безусловно имеет негативный эффект и требует серьезных мер ограничения, однако нельзя допускать ограничение деятельности непричастных к нарушениям предпринимателей.

Согласно части 1 статьи 63 Гражданского процессуального кодекса Республики Казахстан от 31 октября 2015 года доказательствами по делу являются полученные законным способом сведения о фактах, на основе которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения и разрешения дела. В этой связи важным является наличие надлежащей доказательной базы, в отсутствие которой работа судов будет затруднена. Такой доказательной основой может выступать анализ состояния конкуренции.

Проблема заключается в том, что при оценке горизонтальных антиконкурентных соглашений применятся правило «per se», при котором достаточно лишь установления факта отсутствия снижения цены на рынке. Однако на практике возможны различные ситуации, по которым цена могла не измениться. Необходимо изучить зарубежный опыт, предлагающий подход к решению данного вопроса.

Если обратиться к анализу зарубежного опыта, то например, согласно Постановлению Пленума Верховного Суда РФ от 04.03.2021 № 2 «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» «при установлении наличия картельного соглашения подлежит доказыванию факт того, что участники картеля являются конкурентами на товарном рынке и достигнутые между ними договоренности имеют предмет, определенный в пунктах 1-5 части 1 статьи 11 Закона. Наличие конкурентных отношений между участниками картеля подтверждается результатами проведенного анализа состояния конкуренции на товарном рынке» ^[5]. Учитывая, что мы являемся партнерами по ЕАЭС, опыт РФ может представлять интерес.

С аналогичными проблемами в свое время сталкивались и зарубежные страны, например США или страны ЕС. Так в США произошел постепенный отход антимонопольного регулирования от правила «per se» (факт заключения антиконкурентного соглашения достаточен для привлечения к ответственности) в пользу правила «rule of reason» (разумного подхода). А в странах ЕС применяется правило effect-based enforcement (правоприменение, основанное на воздействии), который включает в себя анализ каждого конкретного соглашения на предмет его нарушения антимонопольного запрета [6, с.13].

Европейская комиссия (European Commission) в 2023 году дополнительно подтвердила важность правила effect-based enforcement, а также отметила, что антимонопольные органы для определения злоупотребления должны установить, как минимум антиконкурентный эффект. Он не обязательно должен быть конкретным, но должен иметь под собой хотя бы какое-либо основание. Речь идет о фактах и обстоятельствах наличия антиконкурентного эффекта, который потенциально может нарушить антимонопольное законодательство ^[7].

Таким образом зарубежная практика антимонопольного регулирования отходит от применения правила per se, даже при анализе горизонтальных антиконкурентных соглашений. Полагаем, что отечественно законодательство также должно опираться на прогрессивный опыт.

В качестве альтернативного подхода, для отечественного законодательства, возможно также предусмотреть при расследовании горизонтальных антиконкуретных соглашений обязательный экономический анализ деятельности участников рынка.

Ключевая задача, которая стоит в настоящее время перед государственными органами и предпринимательской средой, обеспечить прогрессивное развитие отечественного законодательства в сфере предпринимательства. Для этих целей необходимо устранить все возможные коллизии и противоречия. Безусловно проблема, о которой говорил Глава государства подразумевает важность тщательного анализа судебной практики. Антимонопольному органу и судьям необходимо общими усилиями найти оптимальное решение, основанное на соблюдении антимонопольного законодательства Республики Казахстан, а также защите прав граждан и обеспечении справедливого правосудия.

Текущая ситуация требует тщательного анализа. В случае отсутствия надлежащего правового урегулирования права граждан и бизнеса будут продолжать нарушаться, работа антимонопольного органа блокироваться, а суды будут завалены спорами, которых можно было избежать.

В этой связи необходима совместная работа государственных органов и судей, а также научный диалог ученых-практиков для дальнейшего совершенствования законодательства РК в области защиты конкуренции.

Использованные источники:

1. Послание Главы государства Касым-Жомарта Токаева народу Казахстана от 1 сентября 2023 года «Экономический курс справедливого Казахстана» // http://zan.kz/rus/docs/K23002023_1

2. Постановление Судебной коллегии по административным делам Верховного Суда Республики Казахстан №6001-23-00-6ап/20(2) от 21 сентября 2023 года.

3. Балуев О. Е., Самолысов П. В. Административно-правовые механизмы выявления и доказывания картелей на торгах в сфере гособоронзаказа //Экономическое правосудие в Уральском округе. - 2015. - №. 4. - С. 60-68.

4. Проект Закона Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам конкуренции» //  [Интернет-ресурс] Портал «Открытые НПА» https://legalacts.egov.kz/npa/view?id=14827026

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 4 марта 2021 года  N2  «О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства» // [Интернет-ресурс] КонсультантПлюс https://www.consultant.ru/document/cons_doc_LAW_378656/

6. Макаров А.В. Антимонопольное регулирование антиконкурентных соглашений на развивающихся рынках: институциональный анализ // автореферат дисс. на соискание ученой степени к.э.н., Москва: 2022 г. - 26 с.

7. European Commission Clarifies Effect-Based Enforcement of Exclusionary Conduct by Dominant Companies / [Интернет-ресурс]: https://www.skadden.com/-/media/files/publications/2023/04/european-commission-clarifies/european-commission-clarifies-effectbased-enforcement-of-exclusionary-conduct-by-dominant-companies.pdf (Дата обращения: 10.12.2023)