О случаях обязательного участия по уголовным делам адвоката свидетеля, имеющего право на защиту (А.Н. Ахпанов, А.Л. Хан)

О случаях обязательного участия по уголовным делам адвоката свидетеля, имеющего право на защиту

А.Н. Ахпанов, А.Л. Хан

Вопрос о процессуальном статусе свидетеля, имеющего право на защиту, как нового участника досудебного расследования, уже поднимался нами в рамках исследования его правового положения в уголовном судопроизводстве Республики Казахстан [1, 144-148].

Между тем проблемы, возникающие в связи с реализацией его полномочий в правоприменительной практике, продолжают вызывать определенный интерес к указанному субъекту среди казахстанских ученых. В частности, речь идет о статье Мазур Н.В. и Афанасьевой С.А. «Оказание квалифицированной юридической помощи свидетелю, имеющему право на защиту».

Авторы публикации, в целом признавая факультативность полномочий адвоката по оказанию юридической помощи свидетелю по отношению к его основной функции - защите от предъявленного обвинения, в то же время не согласны с тем, что она осуществляется только по ходатайству свидетеля. В этой связи они предлагают закрепить в УПК РК положение о привлечении адвоката «…не только по просьбе, когда свидетель, имеющий право на защиту выразил такое желание, но и в обязательном порядке… с отнесением расходов по его оплате на счет государства…».

Помимо этого они так же, как и мы, признают, что особенность процессуального статуса свидетеля, имеющего право на защиту, выделяет его из числа «иных лиц», к которым его относит законодатель и в этой связи требует вынесения отдельного постановления, устанавливающего границы его полномочий в указанном статусе. В качестве основного аргумента, подтверждающего их вывод, ими указывается на то, что «…в отличие от свидетеля, свидетель, имеющий право на защиту, по своей сути является лицом «под подозрением», и, соответственно - участником процесса, защищающим свои права...» [2, 52-54].

Безусловно, свидетель, имеющий право на защиту, - это лицо, в отношении которого имеется обоснованная вероятность заподозрить его в причастности к преступлению (часть пятая статьи 78 УПК РК), тогда как законодатель относит его к иным лицам (пункт 24 статьи 7 УПК РК) и не причисляет к стороне защиты (пункт 18) статьи 7 УПК РК).

Следовательно, он является участником, оказывающим содействие органам уголовного преследования или создающим условия для должного проведения расследования. Следует так же отметить, что свидетель, имеющий право на защиту, - участник только досудебного расследования, т.к. до суда необходимо либо перевести его в разряд подозреваемого, либо свидетеля, либо исключить из состава участников.

С другой стороны, положение указанного субъекта предполагает наличие определенного интереса данного участника к исходу дела, порождающее конституционное право на оказание квалифицированной юридической помощи со стороны адвоката-представителя. Более того, дефиниция «…имеющий право на защиту», автоматически влечет за собой обязанность органа досудебного расследования создать условия для осуществления данного права путем вынесения соответствующего постановления о привлечении адвоката по назначению.

Подобное двойственное положение рассматриваемого участника резонно вызвал у авторов вышеназванной научной публикации вопрос. Почему участие адвоката-представителя обеспечивается лишь по просьбе свидетеля, имеющего право на защиту, и не относится ли это к случаям обязательного участия защитника, как это предусмотрено в аналогичных ситуациях применительно к подозреваемому, с отнесением расходов на счет бюджетных средств.

Ответ на первый вопрос кроется в публичном построении уголовного процесса, предполагающего исключительное право государства в лице уполномоченных на то органов осуществлять защиту прав и свобод своих законопослушных граждан: потерпевшего (свидетеля), с предоставлением им лишь права на обжалование действий этих органов. Потому эти участники, в рамках предоставленных им прав, могут либо воспользоваться ими, либо отказаться от их реализации.

В этом проявляется диспозитивность уголовного процесса, состоящая в возможности предоставления каждому участнику самостоятельного выбора решения в пределах предоставленных законом прав. Гарантом соблюдения законности при проведении указанных процедур выступает прокурор, который и разрешает возникающие конфликты между гражданином и представителями исполнительной власти.

Если же производилась процедура депонирования показаний свидетеля, имеющего право на защиту (статья 217 УПК РК), то гарантом достоверности предусмотренных законом формальных процедур (но не достоверности полученных показаний) выступает следственный судья, осуществляющий допрос.

В отличие свидетеля (потерпевшего), подозреваемый (обвиняемый) практически один противостоит стороне обвинения в лице государственной машины принуждения (карательной власти), поскольку осознанно или по неосторожности нарушил законодательный императив о запрете на совершение уголовных правонарушений.

С другой стороны, до вынесения обвинительного приговора на этого участника распространяется действие принципа презумпции невиновности, исключающего какое-либо ущемление принадлежащих ему прав до вступления приговора в законную силу. В этой связи закон предусматривает случаи обязательного участия адвоката, - защитника от объявленного подозрения (обвинения) как основную процессуальную гарантию от возможного произвола властей, создающую баланс равновесия между сторонами защиты и обвинения в рамках состязательности.

Поэтому проблема состоит не в том, кто должен обеспечить участие адвоката свидетелю, имеющему право на защиту (он сам или следователь), а в достоверности соблюдения процедуры разъяснения принадлежащих ему прав. Полагаем, неясность (двусмысленность) в этом вопросе должна влечь недопустимость результатов последующего проведенного процессуального действия.

В этой связи в протоколе допроса свидетеля, имеющего право на защиту, аналогично процедурам дополнительного выяснения отношения участника к наиболее значимым правам, могущим повлечь недопустимость полученного доказательства (например, язык судопроизводства, право на свидетельский иммунитет, предупреждение об ответственности за отказ или дачу ложных показаний) логично предусмотреть обязательную формулировку в примерно следующей редакции: «В защитнике не нуждаюсь. Мне разъяснены последствия отказа от защитника и это не связано с моим материальным положением», либо: «Ходатайствую об участии защитника - представителя», скрепленные подписью свидетеля, имеющего право на защиту.

Таким образом, можно прийти к выводу о том, что вопрос о приглашении адвоката по просьбе свидетеля носит не концептуальный, а прикладной характер, и его разрешение возможно на рекомендательном уровне при формировании образцов-бланков процессуальных актов досудебного расследования.

Несколько сложнее обстоит с обязательностью участия защитника по назначению с отнесением расходов на счет бюджетных средств.

Проблема упирается в то, в каком статусе будет выступать адвокат: в качестве защитника или представителя? Безусловно, одной из правовых возможностей свидетеля, имеющего право на защиту, квалифицированно оспаривать возможное подозрение, является его право на приглашение адвоката. Между тем возникает противоречие в толковании пункта 2) и пункта 3) части шестой статьи 78 УПК РК.

В первом случае свидетель, имеющий право на защиту, вправе самостоятельно или через третьих лиц пригласить адвоката, причем, исходя из родового понятия «свидетель» - это должен быть адвокат-представитель, оказывающий юридическую помощь и способствующий реализации предусмотренных законом прав представляемому лицу.

Но такой подход несколько не соответствует процессуальному статусу рассматриваемого лица, который вынужден противостоять первичному подозрению. Однако в последующем пункте разъясняется, что он вправе давать показания в присутствии избранного им адвоката, участвующего в качестве защитника до начала допроса.

Представляется, что сомнение, возникшее при применении указанной нормы УПК РК, однозначно должно толковаться в пользу свидетеля, имеющего право на защиту, в силу одного из краеугольных постулатов презумпции невиновности в уголовном процессе (часть третья статьи 19 УПК РК). Аналогичные положения содержатся и в частях первой-третьей статьи 68 УПК РК.

Неоднозначна и позиция высшего судебного органа Республики Казахстан. В частности, пункт 9 нормативного постановления Верховного суда РК от 22 декабря 2016 г. № 13 «О некоторых вопросах применения принципа языка судопроизводства» разъясняет, что если свидетель, имеющий право на защиту, подозреваемый, обвиняемый, подсудимый, осужденный, оправданный… не владеет или недостаточно владеет языком судопроизводства, то в судебном процессе обязательно участие адвоката[4].

Полагаем, что позиция высшей судебной инстанции страны представляется разумной, но паллиативной и недостаточно последовательной. Во-первых, ею охвачены не все процессуально уязвимые категории свидетелей, имеющих право на защиту, а только не владеющие или недостаточно владеющие языком судопроизводства. Во-вторых, судебное толкование не касается досудебных стадий уголовного процесса. Примечательно, что свидетель, имеющий право на защиту, участвует исключительно в стадии досудебного расследования. Исключение составляет лишь процедура депонирования показаний следственным судьей. Но тогда эти правовые коллизии нужно было бы обозначить в этом и иных нормативных постановлениях, не ограничиваясь одной позицией и судебным процессом.

Кроме того, выход из сложившейся ситуации нам видится в законодательном разрешении проблемы. Очевидно, что в статье 78 УПК РК следует предусмотреть случаи обязательного участия в уголовном деле адвоката (в том числе по назначению) для отстаивания прав и законных интересов свидетеля, имеющего право на защиту. Такие случаи могут быть выделены аналогично с перечнем, изложенным в части второй статьи 69 УПК РК (когда отказ от защитника ни при каких условиях не принимается лицом, ведущим производство по делу), и включать следующие основания, когда свидетель, имеющий право на защиту:

1) не достиг совершеннолетия;

2) в силу физических или психических недостатков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту;

3) не владеет языком, на котором ведется судопроизводство;

4) заявлено ходатайство свидетеля, имеющего право на защиту, о предоставлении адвоката за счет бюджетных средств.

Между тем возникает вопрос: кем будет оплачиваться участие адвоката и будут ли эти расходы отнесены к процессуальным издержкам за счет бюджета? По действующему законодательству, гарантированная государством оплата юридической помощи, оказываемой адвокатом, предусмотрена при его участии на любой стадии производства по уголовному делу лишь по назначению в качестве защитника, либо в качестве представителя потерпевшего, частного обвинителя без заключения договора с клиентом. Расходы по оплате труда адвокатов осуществляются за счет бюджетных средств (часть вторая статьи 174 УПК РК).

Казалось бы, что проблем нет, поскольку в законе имеется формулировка участия адвоката в качестве защитника по назначению, что соответствует пункту 3) части шестой статьи 78 и частям первой-третьей статьи 68 УПК РК.

Однако в постановлении Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2015 года № 1110 «Об установлении размера оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещения расходов, связанных с защитой и представительством» в качестве оснований для выплат указываются лишь защита подозреваемого, обвиняемого, подсудимого, осужденного, а также участие в качестве представителя лица, признанного потерпевшим [3]. Указанные участники перечислены и в норме, посвященной отнесению процессуальных издержек за счет бюджетных средств (часть четвертая статьи 178 УПК РК) и в частях пятой и шестой статьи 68 УПК РК, регламентирующей оплату труда адвокатов.

К сожалению, ни один из указанных перечней не содержит ссылку на свидетеля, имеющего право на защиту. Полагаем, что устранение указанных противоречий возможно только путем внесения соответствующих дополнений в действующее законодательство.

Также заслуживает внимания и другой научный подход, предложенный авторами указанной выше публикации о необходимости замены термина «свидетель, имеющий право на защиту» на «свидетеля под подозрением». В такой трактовке снимается вопрос об отнесении указанного субъекта к незаинтересованным участникам досудебного расследования, Кроме того, это позволяет обосновать участие именно адвоката-защитника, а не адвоката-представителя.

Дело в том, что к защитнику подозреваемого (обвиняемого) переходят не все права защищаемых лиц, как в случае перехода к представителю всех прав представляемого (часть третья статьи 76 УПК РК). Кроме того, адвокат-защитник остается в деле и при замене статуса свидетеля, имеющего право на защиту, на статус подозреваемого, чего не происходит в случае участия адвоката-представителя.

Помимо этого, по сравнению с адвокатом-представителем, обладающим равными правами с представляемым, адвокат-защитник имеет более широкие полномочия, позволяющие осуществлять свободный выбор средств и методов, необходимых ему для выполнения функции защиты. Так он вправе самостоятельно либо посредством следственного судьи истребовать и собирать доказательственную информацию, как путем направления соответствующих запросов, так и путем добровольного опроса лиц или назначения альтернативных независимых экспертиз (статья 70 УПК РК). Главное условие: защита только законных интересов подозреваемого (обвиняемого) должна вестись в пределах выбранной линии защиты.

Изложенное позволяет прийти к выводу о том, что термин «свидетель под подозрением» более отвечает содержанию правового положения рассматриваемого участника досудебного расследования по действующему УПК РК.

Возможна и рецепция зарубежного опыта. Например, согласно пункту 25 части первой статьи 3 УПК Украины к участникам уголовного судопроизводства относится свидетель и его адвокат. Тем самым полностью снимается проблема свидетеля, имеющего право на защиту, поскольку УПК Украины такого участника не предусматривает. Отсутствует он и в процессуальном законодательстве Российской Федерации, Эстонии, Грузии и Узбекистана.

Другая неразрешенная до настоящего времени проблема: ответственность свидетеля, имеющего право на защиту, за дачу заведомо ложных показаний в случае доказанности подозрения. Законодатель однозначно устанавливает, что «…показания, данные подозреваемым в ходе его предварительного допроса в качестве свидетеля, не могут быть признаны в качестве доказательств и использованы против его супруга (супруги) и близких родственников, а также положены в основу обвинения подозреваемого…» - часть третья статьи 112 УПК РК.

С другой стороны, если в ходе допроса не нарушено его право на иммунитет, если обеспечена его безопасность, если государством гарантировано возмещение всех понесенных расходов и убытков, связанных с вызовом на допрос и обеспечением бесплатной юридической помощи, то свидетель, имеющий право на защиту, должен нести ответственность за избранную им линию поведения, преследующую цель ухода от уголовной ответственности.

В этом плане интересен законодательный опыт Украины, предусматривающий отдельную норму, посвященную ответственности свидетеля. В соответствии с диспозицией статьи 67 УПК Украины «…за заведомо ложные показания следователю, прокурору, следственному судье или суду или за отказ от дачи показаний следователю, прокурору, следственному судье или суду, свидетель несет уголовную ответственность...».

Полагаем, что урегулирование указанной проблемы возможно не только путем рецепции зарубежного опыта в отечественное законодательство или законодательным внесением изменений и дополнений в действующие нормы закона, но и путем дачи разъяснений в рамках нормативного постановления Верховного суда РК вопроса о том, что в подобных ситуациях суды должны рассматривать такое поведение как отягчающее вину обстоятельство, влияющее на степень и характер наказания, а также принимать все возможные меры к возмещению всех процессуальных издержек, связанных с нахождением в статусе свидетеля, имеющего право на защиту, в порядке регресса.

Возможно, подобное разъяснение послужит также сдерживающим фактором отрицания вины подозреваемым, при недостаточности данных, определяющих его процессуальный статус свидетеля, имеющего право на защиту.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

1. Ахпанов А.Н., Хан А.Л. О процессуальном статусе свидетеля, имеющего право на защиту: теоретические и прикладные аспекты // Актуальные проблемы борьбы с преступлениями и иными правонарушениями: Мат-лы 14-ой международн. научно-практич. конф. Часть 1 / Под ред. А.А. Андреева. - Барнаул: Барнаульский юридический институт МВД России, 2016. - С. 144-148.

2. Мазур Н.В., Афанасьева С.А. Оказание квалифицированной юридической помощи свидетелю, имеющему право на защиту // Наука и образование в современном мире: Мат-лы международн. научно-практич. конф. Том 1. - Караганда: РИО «Болашак-Баспа», 2017. - С. 52-54.

3. Постановление Правительства Республики Казахстан от 29 декабря 2015 года № 1110 «Об установлении размера оплаты юридической помощи, оказываемой адвокатом, и возмещением расходов, связанных с защитой и представительством» [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37943114#pos=0;0

4. Пункт 9 нормативного постановления Верховного суда Республики Казахстанот 22 декабря 2016 года № 13 «О некоторых вопросах применения принципа языка судопроизводства [Электронный ресурс]. - Режим доступа: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37513680#pos=0;0

Источник: Вестник Института законодательства РК №2 (47) 2017 с.110-116