Замечания на анализ проблемных вопросов в сфере арбитража, подготовленный Судебной администрацией и Генеральной Прокуратурой Республики Казахстан (Сулейменов М.К., академик НАН РК, д.ю.н., профессор; Дуйсенова А.Е., к.ю.н.)

Замечания на анализ проблемных вопросов
в сфере арбитража, подготовленный Судебной администрацией и Генеральной Прокуратурой Республики Казахстан

Сулейменов М.К.

Председатель Казахстанского Международного Арбитража,

председатель Правления Арбитражной палаты Казахстана,

директор НИИ частного права Каспийского университета,

член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК,

член Международного совета при Верховном Суде РК, академик НАН РК, д.ю.н., профессор

Дуйсенова А.Е.

Исполнительный директор Казахстанского Международного Арбитража,

руководитель аппарата Арбитражной палаты Казахстана,

ведущий научный сотрудник НИИ частного права Каспийского университета,

член Научно-консультативного совета при Конституционном Суде РК, к.ю.н.

15 октября 2024 года в Казахстанский Международный Арбитраж (далее - КМА) и Арбитражную палату Казахстана (далее - АПК) поступило письмо Министерства юстиции Республики Казахстан с просьбой высказать замечания на Анализ проблемных вопросов в сфере арбитража, подготовленный на основе предложений Судебной администрации и Генеральной прокуратуры (далее - Анализ проблемных вопросов). Часть предложений, высказанных Судебной администрацией и Генеральной прокуратурой, ранее уже неоднократно направлялись в Арбитражную палату^[1].

В качестве общего замечания следует отметить, что высказанные в данном Анализе предложения свидетельствуют о крайне низком уровне профессиональной подготовки ее авторов, поскольку противоречат Конституции РК, Нормативному постановлению Конституционного Суда РК от 13 сентября 2024 года № 51-НП «О рассмотрении на соответствие Конституции Республики Казахстан пункта 3 статьи 52 Закона Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Нормативное постановление Конституционного Суда), Нормативному постановлению Верховного Суда РК от 2 ноября 2023 года № 3 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства» (далее - Нормативное постановление Верховного Суда), Гражданскому кодексу (далее - ГК), Гражданскому процессуальному кодексу (далее - ГПК), Закону Республики Казахстан от 8 апреля 2016 года «Об арбитраже» (далее - Закон об арбитраже).

Более того, они противоречат основным международным конвенциям в сфере международного коммерческого арбитража, участницей которых является Республика Казахстан: Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже 1961 года (далее - Европейская конвенция), Нью-Йоркской конвенции о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений 1958 года (далее - Нью-Йоркская конвенция), а также Типовому закону ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже, принятому Комиссией ООН по праву международной торговли 21 июня 1985 года, с изменениями, принятыми 7 июля 2006 г. (далее - Типовой закон ЮНСИТРАЛ).

Типовой закон ЮНСИТРАЛ носит рекомендательный характер. Однако большинство развитых стран мира при принятии внутренних законов об арбитраже тем не менее руководствуются положениями Типового закона. Генеральная Ассамблея в своей резолюции 40/72 от 11 декабря 1985 года рекомендовала «всем государствам должным образом принять во внимание Типовой закон о международном торговом арбитраже, имея в виду желательность единообразия закона об арбитражных процедурах и конкретные потребности практики международного торгового арбитража».

Высказанные в Анализе проблемных вопросов предложения по так называемому «совершенствованию» арбитражного законодательства в случае их реализации значительно ухудшат правовое положение не только арбитражей в Казахстане, но и окажут отрицательное воздействие на инвестиционный климат страны в целом.

Типовой закон ЮНСИТРАЛ в совокупности с Европейской и Нью-Йоркской конвенциями устанавливают единый международный стандарт в отношении процедуры арбитражного разбирательства, приемлемый для сторон из различных государств и правовых систем. Предложения Судебной администрации и Генеральной прокуратуры серьезным образом противоречат вышеназванным международным стандартам и направлены на уничтожение арбитражного движения в стране.

Подготовленные авторами Анализа проблемных вопросов предложения по «совершенствованию» законодательства об арбитраже во многом являются ошибочными, что свидетельствует о низком уровне знания особенностей и правовой природы арбитража как альтернативного способа разрешения гражданско-правовых споров, а также о неверном толковании авторами предложений особенностей не только внутреннего, но и международного арбитражного законодательства, поэтому не могут быть поддержаны.

Мы принципиально не согласны не только с высказанными предложениями, но и с их обоснованием по следующим причинам.

1. Относительно утверждения о полном отсутствии какого-либо контроля за сферой арбитража

Авторы Анализа проблемных вопросов утверждают, что «в отличие от адвокатов и нотариусов арбитру не нужна лицензия, не проводится аттестация, его невозможно привлечь к ответственности за вынесение заведомо неправосудных решений, нарушение этики.

Также Закон не содержит квалификационных требований к арбитрам (установлен минимум условий, к примеру, наличие высшего юридического образования распространяется только на председателя состава и единоличного арбитра), в результате арбитрами могут быть даже судимые за корыстные и коррупционные преступления.

…

Таким образом, отсутствие прозрачности, ограничение свободы волеизъявления и возможности обжалования, а также недостаточность правового регулирования способствуют криминализации данной сферы.

В этой связи, предлагается на законодательном уровне предусмотреть обязательность членства арбитражей (арбитров) в Арбитражной палате для координации их деятельности, обучения, подготовки рекомендаций и методик по разрешению споров в арбитражах, анализа и распространения положительного опыта.

Также для решения нижеперечисленных проблем требуется расширение полномочий Арбитражной палаты».

Данные утверждения не соответствуют действительности, поскольку противоречат законодательству Республики Казахстан.

1.1. Утверждение о полном отсутствии какого-либо контроля за сферой арбитража не соответствует Закону об арбитраже, ГПК, а также Европейской и Нью-Йоркской конвенциям. Во всем цивилизованном мире функции контроля за сферой арбитража согласно указанным международным конвенциям, а также внутренним национальным законам об арбитраже возложены на государственные суды, которые при наличии оснований вправе как отменить арбитражное решение в части или в целом, так и отказать в его признании и принудительном исполнении. Республика Казахстан не является исключением из этого правила, поскольку и Закон об арбитраже, и ГПК предусматривают основания и процедуру как отмены, так и отказа в принудительном исполнении арбитражных решений при наличии оснований, предусмотренных ст. ст. 52 и 57 Закона об арбитраже, которые в целом соответствуют международным конвенциям и Типовому закону ЮНСИТРАЛ.

1.2. Не соответствует действительности также утверждение о том, что арбитра невозможно привлечь к ответственности. Согласно ст. 58 Закона об арбитраже нарушение законодательства Республики Казахстан об арбитраже влечет ответственность, установленную законами Республики Казахстан. Таким образом, с учетом особенностей правового положения постоянно действующие арбитражи и арбитры могут быть привлечены к гражданско-правовой, административно-правовой ответственности на общих основаниях, а арбитры также и к уголовно-правовой ответственности. Вместе с тем, арбитр не является специальным субъектом уголовной ответственности, а также не является «должностным лицом». К трудовой ответственности перед постоянно действующим арбитражем арбитры не могут быть привлечены, поскольку в силу принципа независимости арбитры не могут быть связаны с постоянно действующим арбитражем трудовыми правоотношениями.

При этом следует отметить, что Типовой закон ЮНСИТРАЛ не содержит никаких норм об ответственности арбитров или постоянных арбитражных учреждений. Международная практика также направлена на ограничение ответственности арбитра и постоянно действующего арбитража или юридического лица, при котором он создан. Как отмечает А.В. Грищенкова, установление иммунитета арбитра является общепринятым в мире правилом, поскольку предполагается, что арбитр, так же, как и судья в разбирательстве в государственном суде, должен быть освобожден от какого-либо давления, в том числе и в связи с возможной ответственностью за судейскую ошибку. В силу этого нормы, ограничивающие ответственность арбитров, существуют и в законодательных актах некоторых стран, и в регламентах международных арбитражных центров^[2].

Что касается введения дополнительных норм об ответственности арбитров и арбитражей, то при разработке проекта Закона РК от 21.01.19 г. № 217-VI «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК по вопросам усиления защиты собственности, арбитража, оптимизации судебной нагрузки, дальнейшей гуманизации уголовного законодательства» (далее - Закон РК от 21.01.19 г. № 217-VI) обсуждался вопрос о необходимости внесения изменений и дополнений в ст. 58 Закона об арбитраже.

Во время обсуждения законопроекта на общем собрании членов АПК вопросы о внесении изменений и дополнений в комментируемую статью поднимались председателем одного из постоянно действующих арбитражей - членов АПК. Предложенные им изменения и дополнения были направлены на ограничение ответственности арбитражных институтов и арбитров. Однако эти предложения не были поддержаны членами АПК, поэтому они не были включены в текст законопроекта.

Генеральная прокуратура предложила включить в законопроект нормы об ответственности арбитров и постоянно действующих арбитражей совсем иного содержания:

«Статья 58. Ответственность

2. Вред, причиненный вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения постоянно действующим арбитражем функций по администрированию арбитража или связанных с осуществлением им обязанностей, предусмотренных регламентом, возмещается на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством. Постоянно действующий арбитраж не несет гражданско-правовую ответственность перед сторонами арбитражного разбирательства за убытки, причиненные действиями ими бездействием состава арбитража.

3. Вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) состава арбитража при осуществлении арбитражного разбирательства, кроме случаев, предусмотренных частью первой пункта 2 настоящей статьи, возмещается на общих основаниях, предусмотренных гражданским законодательством. Регламентом постоянно действующего арбитража может быть предусмотрена возможность снижения гонорара арбитра в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих функций».

Это предложение вызвало массу замечаний со стороны постоянно действующих арбитражей, ввиду неверного обоснования поправок ссылкой на наличие аналогичных норм в российском арбитражном законодательстве.

Между тем в действительности Федеральный закон от 29 декабря 2015 года №382-ФЗ «Об арбитраже (третейском разбирательстве) в Российской Федерации» содержит по этому вопросу две статьи следующего содержания:

«Статья 50. Ответственность некоммерческой организации, при которой создано действующее арбитражное учреждение.

В случае, если правилами постоянно действующего арбитражного учреждения не устанавливается ответственность некоммерческой организации, при которой оно создано, перед сторонами арбитражного соглашения в большем размере, чем предусмотрено настоящим Федеральным законом, некоммерческая организация, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, несет гражданско-правовую ответственность перед сторонами арбитража только в виде возмещения убытков, причиненных им вследствие неисполнения или ненадлежащего исполнения постоянно действующим арбитражным учреждением своих функций по администрированию арбитража или связанных с осуществлением им своих обязанностей, предусмотренных правилами постоянно действующего арбитражного учреждения, при наличии умысла или грубой неосторожности. Некоммерческая организация, при которой создано постоянно действующее арбитражное учреждение, не несет гражданско-правовой ответственности перед сторонами арбитража за убытки, причиненные действиями (бездействием) арбитра.

Статья 51. Ответственность арбитра

Арбитр не несет гражданско-правовой ответственности перед сторонами арбитража, а также перед постоянно действующим арбитражным учреждением в связи с неисполнением или ненадлежащим исполнением функций арбитра и в связи с арбитражем, за исключением ответственности в рамках гражданского иска по уголовному делу, который может быть предъявлен к арбитру в соответствии в уголовно-процессуальным законодательством Российской Федерации в целях возмещения ущерба, причиненного преступлением, в совершении которого арбитр будет признан виновным в установленном законом порядке. При этом правилами постоянно действующего арбитражного учреждения может быть предусмотрена возможность снижения гонорара арбитра в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения им своих функций».

Как видно из содержания данных норм, речь в них идет о совершенно другом, а именно - об установлении исключений из общих оснований ответственности по гражданскому законодательству. Статья 51 Закона РФ об арбитраже была введена с целью установления пределов ответственности некоммерческих организаций за деятельность созданных при них постоянно действующих арбитражных учреждений. Целью ст. 51 Закона РФ об арбитраже является установление практически полного иммунитета арбитра при осуществлении им своих функций и освобождение его от гражданско-правовой ответственности (за исключением гражданского иска, предъявленного в рамках уголовного дела).

Предложенные же Генеральной прокуратурой поправки, наоборот, были направлены на ужесточение ответственности. В итоге после многочисленных встреч и обсуждений указанные поправки были исключены из законопроекта, поскольку их принятие могло повлечь за собой крайне негативные последствия для развития арбитража в Казахстане. Арбитры в массовом порядке стали бы отказываться от выполнения функций по рассмотрению споров в арбитраже под страхом необоснованного привлечения их к ответственности.

1.3. Некорректным и не советующим действительности является также утверждение авторов Анализа проблемных вопросов о том, что «Закон не содержит квалификационных требований к арбитрам (установлен минимум условий, к примеру, наличие высшего юридического образования распространяется только на председателя состава и единоличного арбитра), в результате арбитрами могут быть даже судимые за корыстные и коррупционные преступления».

Императивные квалификационные требования к арбитрам установлены в ст. 13 Закона об арбитраже. Что касается требования о наличии высшего юридического образования, то следует отметить, что что разработчик Закона об арбитраже (Министерство юстиции Республики Казахстан) в первоначальных вариантах законопроекта предлагал распространить требование об обязательном наличии высшего юридического образования на всех арбитров, а не только на председателя состава и единоличного арбитра. Однако Казахстанский Международный Арбитраж и НИИ частного права Каспийского университета при экспертизе законопроекта выступили резко против, поскольку такое требование идет вразрез с сутью арбитража как альтернативного способа разрешения споров, а также противоречит международной практике. Боковые арбитры могут быть и не юристами. Стороны, исходя из обстоятельств конкретного спора, могут избрать в качестве арбитров специалистов в иных сферах.

Например, в КМА был рассмотрен спор составом арбитров, в котором сторона в качестве бокового арбитра избрала специалиста, имеющего высшее техническое образование в сфере IT, поскольку гражданско-правовой спор возник из договора по оказанию услуг на разработку программного обеспечения для страховой компании. Конечно, можно было бы привлечь эксперта. Но процессуальный статус эксперта и арбитра совершенно различны.

Международная практика свидетельствует о том, что возможность избрания в качестве арбитра узкого специалиста в иных сферах деятельности, явившихся предметом спора, - это одно из важных преимуществ арбитража перед государственным судом. Недаром во всем мире получили широкое распространение спортивные, биржевые, строительные, медицинские и иные специализированные арбитражи.

Дополнительные требования к кандидатам в арбитры могут быть согласованы сторонами непосредственно или определены регламентом постоянно действующего арбитража (п. 2 ст. 13 Закона об арбитраже).

В соответствии с подпунктом 3) п. 3 ст. 13 Закона об арбитраже арбитром не может быть лицо, имеющее неснятую или непогашенную судимость.

1.4. Утверждение об «отсутствии прозрачности, ограничении свободы волеизъявления и возможности обжалования, а также недостаточности правового регулирования способствуют криминализации данной сферы» также не соответствует действительности.

Во-первых, в подпункте 6) ст. 5 Закона об арбитраже прямо закреплено, что арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением в том числе принципа конфиденциальности, означающей, что арбитры и участники арбитражного разбирательства не вправе разглашать сведения, ставшие известными в ходе арбитражного разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников и не могут быть допрошены в качестве свидетелей о сведениях, ставших им известными в ходе арбитражного разбирательства, кроме случаев, предусмотренных законами Республики Казахстан. На принципе конфиденциальности построено арбитражное разбирательство во всем цивилизованном мире.

Во-вторых, согласно подпункту 1) ст. 5 Закона об арбитраже прямо закреплено, что арбитражное разбирательство осуществляется с соблюдением принципа автономии воли сторон, означающей, что стороны по предварительному согласованию между собой имеют право самостоятельно решать вопросы порядка и условий осуществления арбитражного разбирательства по возникшему или могущему возникнуть спору.

В-третьих, утверждения о «недостаточности правового регулирования» и «криминализации данной сферы» являются голословными, необоснованными и ничем не подтверждёнными.

1.5. Арбитражная палата Казахстана выступает категорически против предложения относительно обязательности членства арбитражей (арбитров) в Арбитражной палате, поскольку АПК создавалась как добровольное сообщество арбитражей Казахстана, опираясь прежде всего на принцип независимости и невмешательства в деятельность арбитража, закрепленный в ст. 5 и 7 Закона об арбитраже.

Предложения Генеральной прокуратуры делают из организации, которую создавали для целей развития арбитражного института, надзорный орган с различной ненужной бюрократической работой. Указанные поправки направлены прежде всего не на совершенствование законодательства об арбитраже, не на усовершенствование и упрощение арбитражной процедуры, а на попытку в очередной раз «зарегулировать» арбитражи, что приведет к уничтожению арбитражного движения в стране.

2. Относительно утверждения о том, что в случае отмены арбитражного решения, спор в дальнейшем рассматривается тем же арбитражем

Не выдерживает никакой критики утверждение авторов Анализа проблемных вопросов о том, что «Согласно действующему законодательству в случае отмены арбитражного решения спор в дальнейшем рассматривается тем же арбитражем (даже в случае принятия заведомо незаконного решения, противоречащего публичном порядку, с грубыми процессуальными нарушениями)», поскольку оно прямо противоречит Нормативному постановлению Верховного Суда РК от 2 ноября 2023 года № 3 «О некоторых вопросах применения судами арбитражного законодательства», в котором подробно перечислены случаи, при которых стороны не вправе повторно обратиться в арбитраж в случае отмены арбитражного решения судом, а также случаи возможного приостановления судом производства по делу об отмене арбитражного решения для исправления допущенных арбитражем процессуальных нарушений.

Так, согласно п. 32 Нормативного постановления Верховного Суда:

«32. Если арбитражное решение отменено по основаниям, предусмотренным пунктом 2 статьи 52 Закона, а также в случаях, если:

арбитражное решение содержит решение по вопросу, не предусмотренному арбитражным соглашением;

арбитражное решение содержит решение по вопросу, не подпадающему под условия арбитражного соглашения;

арбитражное решение содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы арбитражного соглашения;

спор не подведомствен арбитражу;

арбитражное соглашение недействительно по закону, которому стороны его подчинили, а при отсутствии такого указания по законодательству Республики Казахстан, то сторона вправе обратиться в суд для разрешения спора.

В остальных случаях не утрачивается право на обращение в арбитраж согласно заключенному между сторонами арбитражному соглашению. Судам необходимо иметь в виду, что правило, изложенное в абзаце втором подпункта 1) пункта 1 статьи 52 Закона об арбитраже, позволяет сохранить в силе арбитражное решение по вопросам, которые охватываются арбитражным соглашением. Но применить его можно только в том случае, если арбитражные решения по этим вопросам могут быть отделены от решений по вопросам, которые не охватываются арбитражным соглашением».

В соответствии с п. 28 Нормативного постановления Верховного Суда:

«28. При рассмотрении ходатайства об отмене арбитражного решения сторона вправе обратиться с заявлением о приостановлении производства по делу в целях возобновления арбитражного разбирательства и устранения основания для отмены арбитражного решения.

Заявление о приостановлении производства по делу рассматривается в судебном заседании, в котором суд устанавливает, были ли допущены арбитражем процессуальные нарушения, предусмотренные в подпунктах с 1) по 5) пункта 1 статьи 52 Закона об арбитраже.

Основаниями, когда суд может приостановить производство, в частности, может быть возможность осуществления арбитражем следующих действий:

надлежащее уведомление стороны о назначении арбитра или об арбитражном разбирательстве; предоставление возможности стороне представить свои объяснения;

проведение арбитражного разбирательства в соответствии с процедурой разбирательства в точном соответствии с соглашением сторон;

в случае вынесения арбитражного решения по вопросу, выходящему за пределы арбитражного соглашения, исключить из арбитражного решения разрешение этого вопроса.

Если указанные процессуальные нарушения имели место, в определении о приостановлении производства суд указывает об этих нарушениях, а также на то, каким образом допущенные процессуальные нарушения могут быть устранены при повторном арбитражном разбирательстве.

Срок, на который приостанавливается производство, нормами закона не предусмотрен, в связи с чем, суд вправе установить его в зависимости от основания приостановления. Срок не должен превышать трех месяцев.

Если арбитражное разбирательство в установленный судом срок не проведено, суд возобновляет производство по ходатайству об отмене арбитражного решения и рассматривает его по существу.

Судам следует иметь в виду, что приостановление производства по делу это право, а не обязанность суда».

Что касается предложения «регламентировать запрет на рассмотрение спора тем же арбитражем, с наделением Арбитражной палаты компетенцией по назначению нового арбитража», то оно противоречит закреплённым в Конституции, Гражданском кодексе и Законе об арбитраже основным началам законодательства.

В соответствии с п. 1 ст. 13 Конституции каждый имеет право на признание его правосубъектности и вправе защищать свои права и свободы всеми не противоречащими закону способами, включая необходимую оборону. Из этого пункта следует, что судебная защита является только одним из способов защиты каждым своих прав и свобод. Следовательно, вполне допустимы и другие способы. Граждане и юридические лица вправе воспользоваться другими способами, отказавшись от судебной защиты своих прав. В гражданско-правовых отношениях граждане часто пользуются правами на защиту, не прибегая к принудительной силе государства и не обращаясь к правосудию (оперативные санкции, средства самозащиты и т.п.).

Заключая арбитражное соглашение, стороны в соответствии с п. 2 ст. 2 ГК отказываются от гарантированного им Конституцией права на судебную защиту, и принимают на себя обязательство передать спор из гражданско-правовых отношений, который уже возник или может возникнуть в будущем, на разрешение по существу в избранный ими арбитраж. Никто не вправе навязать им тот или иной арбитраж.

Согласно п. 11 Нормативного постановления Верховного Суда «К арбитражному соглашению применяются нормы ГК о договорах. Условия арбитражного соглашения определяются по соглашению сторон». Условие о выборе того или иного арбитража является исключительно прерогативой лиц, заключающих арбитражное соглашение, и базируется на гражданско-правовом принципе свободы договора, а также производном от него арбитражном принципе автономии воли сторон, закрепленном в подпункте 1) ст. 5 Закона об арбитраже.

Согласно п. 2 ст. 2 ГК граждане и юридические лица приобретают и осуществляют свои гражданские права, а также отказываются, если иное не установлено законодательными актами, от прав своей волей и в своем интересе. Они свободны в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых его условий, не противоречащих законодательству.

Предложение авторов Анализа проблемных вопросов противоречит установленным ст. 2 ГК принципам свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав.

3. Относительно «карманных» арбитражей и аффилированности арбитражей

Авторы Анализа проблемных вопросов утверждают следующее:

«Согласно действующему регулированию в случае аффилированности арбитра стороны могут заявить об отводе арбитра.

Вместе с тем, такое заявление рассматривается самим арбитражем, и может быть отклонено даже в случае явной аффилированности арбитра (для арбитра, вступившего в сговор с одной из сторон, невыгодно удовлетворять такие заявления).

Также выявление аффилированности не является основанием для пересмотра или отмены арбитражного решения судом.

В этой связи, предлагаются следующие пути решения:

1) усовершенствовать механизм рассмотрения (установить иные последствия) заявлений сторон об отводе арбитра;

2) установить аффилированность арбитра в качестве основания для пересмотра или отмены арбитражного решения судом;

3) установить в Законе четкие критерии определения аффилированности арбитра;

4) предусмотреть обязательное членство арбитражей и арбитров в Арбитражная палате Казахстана (далее - Палата), с наделением Палаты компетенцией по рассмотрению заявлений касательно аффилированности арбитров».

Однако данные утверждения, а также сделанные на их основе предложения, противоречат Закону об арбитраже.

Во-первых, в ст. 17 Закона об арбитраже, в отличие от Типового закона ЮНСИТРАЛ и ранее действовавших Законов о третейских судах и международном арбитраже, более чем детальным образом урегулированы основания для отвода арбитра, а также раскрывается понятие аффилированности арбитра через понятие «тесно связанное лицо».

Так, согласно п. 2 ст. 17 Закона об арбитраже основаниями для отвода арбитра являются также следующие обстоятельства, вызывающие сомнение в его беспристрастности и (или) компетентности, если:

1) тесно связанное с арбитром лицо является стороной спора или арбитр иным образом может ожидать для себя значительной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора;

2) арбитр или тесно связанное с ним лицо является руководителем юридического лица, его филиала или представительства, являющегося стороной спора, или иным образом представляет сторону или иное лицо, которое может ожидать значительной выгоды или ущерба в зависимости от результата рассмотрения спора;

3) арбитр выступал в качестве эксперта или иным образом заранее определил свою позицию в споре или содействовал стороне спора в подготовке или изложении ее позиции;

4) арбитр получил или потребовал вознаграждение в связи с рассмотрением данного дела, не предусмотренное настоящим Законом;

5) арбитр необоснованно не соблюдает сроки арбитражного разбирательства.

Для целей настоящего Закона тесно связанным лицом является лицо, которое является супругом (супругой) арбитра или его близким родственником, свойственником либо работником постоянно действующего арбитража, состоит в трудовых или иных договорных отношениях с арбитром или имеет иные связи, свидетельствующие о его зависимости от арбитра.

Во-вторых, не соответствуют действительности утверждения о том, что выявление аффилированности арбитра не является основанием для отмены арбитражного решения судом. В случае аффилированности арбитра он не отвечает императивным требованиям, предъявляемым к арбитрам п. 1 ст. 13 Закона об арбитраже, предусматривающим, что арбитром избирается (назначается) физическое лицо, прямо или косвенно не заинтересованное в исходе дела, являющееся независимым от сторон и давшее согласие на исполнение обязанностей арбитра, достигшее возраста тридцати лет, имеющее высшее образование и стаж работы по специальности не менее пяти лет.

Несоответствие арбитра или состава арбитража требованиям Закона об арбитраже является основанием для отмены арбитражного решения судом или отказа в его признании и принудительном исполнении.

Согласно подпункту 4) п. 1 ст. 52 Закона об арбитраже для отмены арбитражного решения судом сторона, заявляющая ходатайство об отмене, должна представить доказательства о том, что состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон, если только такое соглашение не противоречит любому положению настоящего Закона, от которого стороны не могут отступать, или при отсутствии такого соглашения не соответствовали настоящему Закону.

Аналогичное основание предусмотрено подпунктом 1) п. 1 ст. 57 Закона об арбитраже, согласно которому суд отказывает в признании и (или) приведении в исполнение арбитражного решения независимо от того, в какой стране оно было вынесено, если состав арбитража или арбитражная процедура разбирательства не соответствовали соглашению сторон или при отсутствии такового не соответствовали законам страны, где проведено арбитражное разбирательство.

В-третьих, наделение Арбитражной палаты компетенцией по рассмотрению заявлений касательно аффилированности арбитров противоречит принципу независимости арбитров и арбитражей, предусмотренному подпунктом 3) ст. 5 и ст. 7 Закона об арбитраже.

4. Относительно несоблюдения требований пункта 4 статьи 8 Закона «Об арбитраже»

В п. 4 Анализа проблемных вопросов предусмотрено следующее:

«Законом регламентировано, что арбитражное соглашение о разрешении спора по договору присоединения, а также по договору займа с физическим лицом, действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска, несмотря на это на практике данное требование не соблюдается арбитражами.

Арбитражные оговорки включаются в договоры риэлторами, микрофинансовыми организациями и др.

Полагаем необходимым Верховному Суду провести мероприятия по совершенствованию судебной практики по данному вопросу.

В случае обязательного членства в Арбитражной палате станет возможным установление дисциплинарной ответственности за такие нарушения».

4.1. В отношении предложений по п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже считаем необходимым пояснить следующее.

В 2019 году в Закон об арбитраже были внесены соответствующие изменения, касающиеся договоров займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем.

В 2017 году Казахстанским Международным Арбитражем совместно с НИИ частного права Каспийского университета по просьбе Арбитражной палаты Казахстана были подготовлены предложения по внесению изменений и дополнений в Закон об арбитраже и Гражданский процессуальный кодекс РК от 31 октября 2015 года. Значительная часть разработанных нами предложений после обсуждения на заседаниях Общего собрания членов АПК была одобрена и впоследствии включена в Закон Республики Казахстан от 21.01.2019 № 217-VI.

Согласно новой редакции п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже арбитражное соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), а также по договору займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска.

Указанное дополнение было предложено членом АПК - Арбитражным центром Национальной палаты предпринимателей РК «Атамекен» в целях защиты физических лиц, являющихся заемщиками по договорам займа, которым более сильная сторона договора - займодатель навязывала заключение так называемого договора потребительского займа с арбитражной оговоркой о разрешении спора в определенном арбитраже, фактически тем самым лишая заемщика права на свободный выбор способа защиты.

Применение этой нормы на практике позволяет комплексно решить проблему с разрешением споров из договоров потребительского кредитования, а также в целом в борьбе с недобросовестными арбитражами за качество арбитражного разбирательства. Таким образом, была полностью нивелирована возможность рассмотрения споров по договорам присоединения и договорам займа в арбитраже, если только стороны не заключат арбитражное соглашение непосредственно, когда спор уже возник.

Также статьей 725-1 ГК РК полностью отрегулирован механизм заключения договора займа и взыскания по нему вознаграждения неустоек, индексации.

В настоящее время если арбитраж вынес незаконное решение, не приняв во внимание положения п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже, то оно подлежит отмене в суде, по основаниям, предусмотренным ст. 52 Закона об арбитраже. Если же арбитраж вынес определение о невозможности рассмотрения дела в порядке арбитражного разбирательства, поскольку арбитражное соглашение недействительно (ничтожно), то суд обязан принять к рассмотрению спор.

По отдельным возникающим в судебной практике вопросам применения положений п. 4 ст. 8 Закона об арбитраже Арбитражной палатой Казахстана 20 января 2020 года было направлено в Верховный Суд РК соответствующее письмо за № 3 (далее - Письмо АПК от 20 января 2020 г.).

Так, в п. 3 Письма АПК 20 января 2020 г. мы обратили внимание Верховного Суда на следующее:

«Начиная с 3 февраля 2019 года в случае включения арбитражной оговорки в договор займа между коммерческой организацией и физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, до возникновения оснований для предъявления иска, такое арбитражное соглашение является недействительным.

Однако судебной практике известны случаи, когда суды необоснованно возвращали исковые заявления по таким спорам, ссылаясь в соответствии с подп. 7) п. 1 ст. 152 ГПК на наличие заключенного между сторонами арбитражного соглашения несмотря на то, что такое соглашение является недействительным.

Между тем, подпункт 7) п. 1 ст. 152 ГПК предусматривает, что судья возвращает исковое заявление, если между сторонами в соответствии с законом заключено соглашение о передаче данного спора на разрешение арбитража, если иное не предусмотрено законом.