|
|
|
Опцион VS права акционеров
А. ТУСУПХАНОВ, партнер Юридической фирмы «GRATA», А. МАДИН, юрист Юридической фирмы «GRATA», аспирант НИИ частного права
В настоящее время инвестиционная деятельность казахстанских и иностранных инвесторов осуществляется главным образом путем покупки акций (АО) или долей участия в компаниях (ТОО), т.е. так называемого equity finance. При этом сделки по созданию совместного бизнеса или покупки части бизнеса являются комплексными, включают в себя предварительные договора, письма об обязательствах, договора купли-продажи акций или доли участия, инвестиционные соглашения и др. Часто в таких сделках присутствует так называемый опционный контракт /1/, по которому нынешние владельцы бизнеса согласны на новое перераспределение акций между собой либо принятие нового акционера на определенных условиях. К примеру, европейские инвестиционные банки и венчурные фонды практически во всех казахстанских проектах использовали механизм обратного выкупа акций за счет полученной прибыли от совместного управления бизнесом. При этом такие банки и фонды приносили новейшие управленческие технологии и денежные инвестиции, а местные владельцы бизнеса предоставляли часть акций. В результате за счет положений учредительных документов нынешние акционеры имели право на выкуп акций по определенной цене.
Опцион имеет срок действия, который ограничен датой экспирации (англ. expiration date), т.е. датой окончания срока действия опциона. В зависимости от даты исполнения опциона, он может быть американским либо европейским опционом.
Владелец (покупатель) опциона имеет право выбора: купить (продать) его или отказаться от него. При этом владелец опциона не несет по нему никаких других обязательств, кроме уплаты премии в случае отказа от него. Опцион, который дает право купить актив, называют опционом на покупку, или опционом колл (или просто колл) (option call). Опцион, который дает право продать актив, называют опционом на продажу, или опционом пут (или просто путом) (option put). В случае использования опционов между двумя партнерами по бизнесу, мы считаем, что риск возникновения сложностей, связанных именно с казахстанским законодательством, может быть минимизирован за счет правильной структуры сделки и документации. На наш взгляд, существенные сложности могут возникнуть при использовании данного инструмента в компаниях, где количество акционеров превышает двух.
Опцион vs Права акционеров Опцион, безусловно, предоставляет ряд преимуществ, которые делают его привлекательным инструментом. Так, в случае продажи акций акционерное общество приобретает возможность получить определенное количество вложений при продаже опциона либо получить финансовую помощь от инвестора в обмен на продажу будущей эмиссии акций и не упустить инвестора из-за длительной процедуры оформления эмиссии акций. Однако при этом возникает ряд проблемных моментов. Согласно Закону «Об акционерных обществах» /2/ акционер общества имеет право преимущественной покупки акций. Общество, имеющее намерение разместить объявленные акции или другие ценные бумаги, конвертируемые в простые акции общества, а также реализовать ранее выкупленные указанные ценные бумаги, обязано в течение десяти дней с даты принятия решения об этом предложить своим акционерам приобрести ценные бумаги на равных условиях. При этом каждый акционер вправе приобрести количество акций пропорционально количеству имеющихся у него акций. Акционер вправе подать заявку на приобретение таких акций в течение 30 (тридцати) дней с даты оповещения о размещении (реализации) акций /3/. В данный процесс вовлечены все органы управления общества: 1) общее собрание акционеров принимает решение об увеличении количества объявленных акций общества (квалифицированным большинством в ¾ голосов от общего числа голосующих акций общества); 2) совет директоров принимает решение о размещении акций (в некоторых обществах; это решение принимается также общим собранием акционеров /4/); 3) Исполнительный орган исполняет решения общего собрания акционеров и совета директоров. Если до внесения последних изменений в законодательство о рынке ценных бумаг все акционеры имели преимущественное право на покупку опциона /5/, то в настоящее время на практике возникает значительная проблема между 1) реализацией обязательств, принятых обществом/акционером по продаже своих акций инвестору, и 2) реализацией прав других акционеров на преимущественную покупку акций.
Чьи интересы должны иметь приоритет: интересы акционеров либо нового инвестора?
Предлагаем рассмотреть следующий практический пример. Большинство акционеров компании в результате переговоров с инвестором пришли к мнению, что им очень необходима помощь (финансовая, техническая, административная) в реализации своей стратегии. На общем собрании акционеров ¾ голосов были отданы «за» заключение обществом опционного контракта с инвестором на продажу акций общества в размере 2000 штук в течение двух лет по цене 100 тенге за одну акцию. При этом часть акционеров (владеющих 20% простых акций) проголосовали «против», некоторые воздержались от голосования. Одним из условий получения данного опциона было обязательство инвестора по предоставлению возвратной финансовой помощи для развития производства высоколиквидной продукции. Через полтора года общее собрание акционеров принимает решение о дополнительной эмиссии в количестве 2000 акций. Совет директоров принимает решение о размещении данных акций по цене 100 тенге за одну акцию в целях выполнения обязательств, предусмотренных опционным контрактом. Однако на этот момент рыночная цена одной акции объективно составляет уже 400 тенге, т. к. в компании налажено производство высоколиквидной продукции, пользующейся спросом на рынке, налажены управленческие процессы, процессы риск-менеджмента и т.д. В течение 10 дней с даты принятия решения о размещении акций общество, руководствуясь положениями законодательства об акционерных обществах, предлагает своим акционерам приобрести акции на равных условиях по цене размещения. Учитывая высокую разницу между ценой продажи и рыночной ценой, для многих акционеров представляется выгодным купить данные акции с целью последующей перепродажи. Часть акционеров (которые голосовали «за» и «против» заключения опциона) решила воспользоваться своим преимущественным правом, предусмотренным законодательством, и приобрела 1000 акций дополнительной эмиссии по цене 100 тенге за одну акцию. Большая часть из таких акционеров (которые приобрели 1000 акций) составляла как раз те 20% акционеров, голосовавших «против» заключения опциона. Остальную часть дополнительных акций (1000 акций) приобрел инвестор по оговоренной стоимости. Общество больше не проводило дополнительных эмиссий, и срок действия опциона истек. Таким образом, инвестору досталось всего 1000 акций. С одной стороны, акционеры воспользовались своим правом, предусмотренным законодательством, получили компанию с высокими доходами, налаженным производством и управлением, цена на акции общества увеличилась в несколько раз; с другой стороны, именно их действия стали основанием нарушения опционного контракта со стороны общества.
«Новое» корпоративное управление
Соблюдение прав акционеров является одним из основополагающих принципов корпоративного управления, и структура корпоративного управления должна защищать права акционеров. Как известно, на данном этапе развития национальной экономики корпоративное управление начинает играть важную роль, что подтверждается принятием кодекса корпоративного управления советом эмитентов и внедрением обязательных правил наличия кодексов корпоративного управления эмитентами, находящимися в листинге «А» Казахстанской фондовой биржи. Как мы знаем, при разработке кодекса корпоративного управления использовались принципы корпоративного управления ОЭСР, согласно которым к основным правам акционеров относятся права на: 1) надежные методы регистрации права собственности; 2) отчуждение или передачу акций; 3) получение необходимой информации о компании на своевременной и регулярной основе; 4) участие и голосование в общих собраниях акционеров; 5) участие в выборах совета директоров; и 6) долю в прибылях компании. Также акционерам предоставляется право на принятие решений и получение достаточной информации относительно принципиальных изменений в компании, таких как: 1) внесение изменений в устав или в иные аналогичные документы, регулирующие деятельность компании; 2) разрешение на выпуск дополнительных акций; 3) сделки чрезвычайного характера, результатом которых, по сути, является продажа компании. Таким образом, в основных правах, представленных акционерам, не предусматривается право на преимущественную покупку акций. Однако если рассматривать вопрос с точки зрения защиты прав миноритарных акционеров, то право акционеров на преимущественную покупку акций является очень важным. Таким образом, к сожалению, положения сегодняшнего законодательства не позволяют сбалансировать интересы инвесторов (кредиторов) общества и интересы акционеров.
Как на практике осуществляется «балансировка» интересов
Если вернутся к примеру с опционом, то согласно опционному контракту, заключенному между обществом и инвестором, за неисполнение (в том числе и частичное) обязательств общество выплатило существенный штраф инвестору (в размере более одного миллиона долларов США). Таким образом, та часть акционеров, которая голосовала «против» заключения опциона и воспользовалась своим правом на преимущественную покупку акций дополнительной эмиссии, своими действиями нанесла обществу существенный ущерб. А та часть акционеров, изначально одобрившая сделку по заключению опциона, но впоследствии воспользовавшаяся правом на преимущественную покупку, фактически нарушила свои обязательства и также причинила обществу существенный вред. К сожалению, законодательство об акционерных обществах не предусматривает нормы о возмещении акционерами вреда, причиненного обществу или другим акционерам, или процедуры принудительного выкупа акций за причинение существенного вреда. Однако если рассматривать аналогию закона /6/, то возможно применение положений законодательства о товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью /7/, согласно которым применяются меры по возмещению ущерба, вплоть до принудительного выкупа доли. В конечном счете, необходимо принимать во внимание, что непосредственная реализация предлагаемых нами положений находится в прямой зависимости от мнения суда. С другой стороны, мы должны понимать, что ограничение прав акционеров, в том числе и на преимущественную покупку акций, не допускается. Кроме того, Гражданским кодексом запрещается заведомый отказ от прав, за исключением случаев, когда это допускается законодательными актами. Однако законодательство об акционерных обществах не содержит такие исключения. Учитывая все вышеизложенное, мы полагаем, что в законодательстве необходимо четко отрегулировать основания и механизмы, при которых можно будет исключить право на преимущественную покупку акций или других ценных бумаг по решению всех либо квалифицированного большинства акционеров. А до тех пор владельцы опциона всегда будут нести риск того, что, несмотря на одобрение акционерами сделки по продаже акций общества, эти акционеры вправе воспользоваться своим правом преимущественной покупки акций. На практике мы рекомендуем разрабатывать комплекс защитных мер (штрафы за нарушение обязательств, вывод разбирательства в другую юрисдикцию, арбитраж и другие механизмы защиты прав инвесторов).
1. Примечание. Мы понимаем, что понятие «опцион» шире, чем «опционный контракт», однако опционный контракт по тексту для краткости называем просто «опционом». 2. Ст. 14 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II. 3. Ст. 16 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II. 4. Ст. 18 Закона Республики Казахстан «Об акционерных обществах» от 13 мая 2003 г. № 415-II. 5. Ст. 34 (старая редакция) Закона Республики Казахстан «О рынке ценных бумаг» от 2 июля 2003 г. № 461-II. 6. Ст. 5 Гражданского кодекса Республики Казахстан (Общая часть) от 31 августа 1995 г. 7. Ст. 34 Закона Республики Казахстан «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» от 22 апреля 1998 г. № 220-I.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |