|
|
|
Адвокаты вне закона?
С принятием и введением в действие Трудового кодекса (далее - ТК) упорядочились и урегулировались трудовые правоотношения значительной части граждан Казахстана. Вместе с тем деятельность занимающихся адвокатской деятельностью на профессиональной основе оказалась выпавшей из сферы правовых отношений, то есть адвокаты по существу оказались вне закона.
При всей кажущейся нелепости поставленного вопроса именно так все и обстоит. Дело в том, что адвокат не является госслужащим, а поэтому на него не распространяются нормы Закона «О государственной службе», в том числе и о социальных гарантиях. Адвокат также не является наемным работником соответствующей коллегии адвокатов, не состоит в трудовых отношениях с ней. В силу этих обстоятельств на него не распространяется ни одна норма ТК. Тогда каков социально-правовой статус адвокатуры в целом и адвоката, в частности? В п. 1 ст. 1 Закона «Об адвокатской деятельности» записано, что «адвокатура в Республике Казахстан призвана содействовать реализации гарантированного государством и закрепленного Конституцией Республики Казахстан прав человека на судебную защиту своих прав, свобод и получение квалифицированной юридической помощи». Из этого следует, что, поскольку адвокатура является частью юридической системы, то государство возлагает на нее защиту граждан от правового преследования со стороны соответствующих органов, в том числе оказание юридической помощи безвозмездно в порядке ст. 71 УПК, ст. 589 КоАП, ст. 114, ст. 304 ГПК. По данным МВД, ежегодно к уголовной ответственности привлекаются 80 000 граждан. Если учесть, что в среднем адвокат затрачивает от 20 до 30 часов на защиту одного человека, то становится очевидным, какой колоссальный объем работы выполняет адвокатура. И это только по уголовным делам. Однако работу выполняет не адвокатура (как юридическое лицо), а конкретный адвокат. Из содержания ст. 7 Закона «Об адвокатской деятельности» следует, что адвокат с коллегией адвокатов находится в членских отношениях и как член этой организации ежемесячно платит взносы. Членские отношения регламентируются нормами ГК. Из сказанного следует, что адвокат - это относительно автономный субъект права, который не связан ни с государством как госслужащий, ни с работодателем, он не является наемным работником юридического лица (коллегии адвокатов). По сути, это человек свободной творческой профессии. В связи с этим встает вопрос, насколько юридически обоснованно обязывание адвоката оказывать юридическую помощь тем или иным категориям граждан и слоям населения безвозмездно? Ст. 8 ТК устанавливает запрет на принудительный труд. А в п. 1 ст. 24 Основного Закона записано, что «принудительный труд допускается только по приговору суда либо в условиях чрезвычайного или военного положения». При сопоставлении всех этих норм законов неизбежно возникает вопрос, а насколько они скорреспондированны со ст. 71 УПК и со ст. 589 КоАП, которые принуждают адвокатов участвовать в уголовных и административных процессах по назначению, на стороне лиц, привлекаемых к уголовной и административной ответственности. Не является ли это принудительным трудом? Нам представляется, что данные нормы УПК и КоАП противоречат как п. 1 ст. 24 Конституции, так и ст. 8 ТК. В связи с изложенным полагаем, что ч. 3 ст. 71 УПК и ч. 2 ст. 589 КоАП не конституционны. То же самое можно сказать и относительно ст. 114 и ст. 304 ГПК, принуждающих адвокатов бесплатно работать на определенную категорию граждан. В п. 2 ст. 14 Конституции записано, что никто не может подвергаться дискриминации по мотивам половой принадлежности. Рассмотрим норму сквозь призму правового положения женщины-адвоката. Она лишена права на отпуск по беременности и родам, пособия по уходу за ребенком до определенного возраста. А ведь коллегии адвокатов на две трети состоят из женщин. Далее, на них не распространяются нормы ТК, в частности, на ежегодный отпуск, компенсации в случае получения вреда здоровью или смерти (захват в заложники, убийство, ДТП, несчастный случай во время оказания бесплатной правовой помощи гражданам). Нынешний правовой статус адвокатов не дает возможности воспользоваться им и теми социальными гарантиями, которыми обладает большинство граждан Казахстана, - получать пособия по временной нетрудоспособности, по случаю потери кормильца, на пенсионное обеспечение по старости, инвалидности. Полагаем, поскольку государство принуждает адвокатов к оказанию бесплатной юридической помощи для социально уязвимых и слабо защищенных категорий граждан, при этом выплачивая вознаграждение, не адекватное интеллектуальным и временным затратам, то оно должно выделять коллегиям адвокатов денежные средства из бюджета для оплаты пособий по временной нетрудоспособности, беременности и родам, компенсации в связи с получением вреда при исполнении обязанностей защиты и прочим. Эти выплаты необходимо производить из фонда социального страхования, так как со всех адвокатов производятся соответствующие удержания. Если государство примет на себя часть этих затрат, то проблема об оказании бесплатной юридической помощи гражданам будет решена сама собой. В ТК довольно значительное количество норм посвящено безопасности и охране труда работников (раздел 5). В связи с этим встает вопрос: применимы ли эти нормы кодекса к адвокату? Дело в том, что основным местом работы адвокатов являются помещения судов, полиции, следственных изоляторов и колоний. Тем не менее, ни в одном из них нет кабинетов для адвокатов, которые были бы оборудованы в соответствии с требованиями безопасности и санитарно-гигиенических норм по охране труда. В силу этих причин адвокаты вынуждены часами томиться в тесных и темных коридорах, прислонившись к стене, либо стоять на улице в мороз и жару в ожидании начала следственных или судебных действий. На адвоката не распространяется ни одна норма из социальных законов о льготах, компенсациях и гарантиях, в том числе и ст. 13, 14 и 24 Конституции. Величайший парадокс в том, что адвокаты, призванные защищать и отстаивать права и свободы всех других субъектов права, сами оказались абсолютно бесправными в социально-правовом, да и в процессуальном отношениях. Непонятно и юридическое значение стажа адвокатской деятельности. Если адвокат не находится в трудовых отношениях ни с кем, то, с чисто формальной стороны, такой стаж не может считаться трудовым. Поскольку это так, то при достижении адвокатом пенсионного возраста, органом соцзащиты может быть отказано в назначении пенсии по формальным основаниям - отсутствии у адвоката трудового стажа. Согласно п. 4 ст. 9 Закона «О пенсионном обеспечении в РК» пенсионные выплаты из соответствующего центра назначаются мужчинам при общем трудовом стаже не менее 25 лет, а женщинам - не менее 20 лет. Поскольку адвокатская деятельность не является трудовой, то у адвоката не может быть и стажа. При соответствующем логическом умозаключении можно адвокатскую деятельность подвести под понятие «иная работа». Однако все зависит от того, кто и как будет делать подобное умозаключение и, исходя из этого, давать соответствующую интерпретацию норм тех или иных законов. Весьма интересен вопрос относительно природы дохода, получаемого адвокатом. Так, например, в ст. 71 УПК и в ст. 589 КоАП выплаты за участие в уголовном и административном процессах именуются «оплатой за труд адвоката» и не могут именоваться платой за труд, так как выплачиваются из средств госбюджета. Адвокат же не находится с государством в служебных либо трудовых отношениях, поэтому выплаты являются фактически компенсацией за потраченные силы, время, интеллектуальные и материальные расходы по участию в деле. Да и компенсацией их трудно назвать. За один час участия адвоката в следственных и судебных действиях государством начисляется 438 тенге 10 тиынов. При этом не учитывается сколько часов и средств он тратит на поездки, использование оргтехники, подготовку и написание ходатайств, заявлений и апелляционных жалоб. Впоследствии из начисленной суммы удерживаются 10 процентов подоходного налога, социальный налог по ставке, предусмотренной в ст. 317 Налогового кодекса, 10 процентов в пенсионный фонд, а также членские взносы за то, что адвокат является членом коллегии адвокатов и членом союза адвокатов. Нетрудно посчитать, что остается ему после всех произведенных вычетов. Следующее, Согласно ст. 5 Закона «Об адвокатской деятельности» при оказании юридической помощи тому или иному лицу адвокат обязан заключить соглашение с лицом, обратившимся к нему за правовой помощью. Соглашение - это гражданско-правовой договор на оказание юридической услуги. К слову, в ГК нет такого юридического понятия, как «оказание правовой помощи». Оказываемая адвокатом юридическая помощь - это юридическая услуга. Данные отношения регламентируются нормами главы 33 ГК. За оказанную юридическую услугу адвокат получает не заработную плату, как за проданный труд работодателю, а доход от оказанной юридической услуги. Тем не менее, в уставах и других внутренних документах коллегий адвокатов получаемая адвокатом плата за оказанную правовую помощь именуется гонораром. Однако его юридическая природа отличается как от заработной платы, так и от платы, полученной от гражданско-правовой сделки за услугу. Таким образом, неразбериха в использовании понятий и категорий из разных отраслей права по отношению к адвокатской деятельности - это следствие неопределенности социального и правового статуса адвоката и адвокатуры в целом, о чем мы неоднократно высказывались ранее. В Казахстане функционирует 16 территориальных коллегий адвокатов, а их общая численность составляет 3250, из них 2100 осуществляют деятельность через юрконсультации, остальные - адвокатские конторы, в индивидуальном порядке. Поэтому при внесении изменений и дополнений в Закон «Об адвокатской деятельности» следует пересмотреть не только процессуальные законы, расширяющие полномочия адвокатов, как защитников лиц, обратившихся к ним за правовой помощью, но и другие законы социального блока. Необходимо дополнить ТК новой самостоятельной главой, которая регламентировала бы особенности трудовых правоотношений творческих работников, профессиональных спортсменов, религиозных организаций, сотрудников некоммерческих учреждений, а также лиц, являющихся как членами коллегий адвокатов, так и их работниками.
Геннадий Нам, доцент Академии права и рынка, адвокат Тамара Нам, адвокат Алматинской городской коллегии адвокатов
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |