|
|
|
Ж.С.Елюбаев
Проблемы заключения и исполнения контрактов на недропользование[1]
Правовое регулирование отношений в сфере недропользования обеспечивается целой системой правовых актов государства, однако правоприменительная практика показывает, что в этой отрасли промышленности очень много проблем, связанных с несовершенством действующего законодательства, диктатом государственных органов и чиновников, порой незаконно вмешивающихся в деятельность недропользователей, излишней политизированностью этих отношений, а также проблем, связанных противоправными действиями самих недропользователей. Следует отметить, что отношения в сфере недропользования регулировались и регулируются в основном законодательными актами[2] Республики Казахстан, что характеризует важность нефтегазовой отрасли для экономики страны. Именно поэтому в нашу страну, сразу же после распада СССР, пришли крупные инвесторы - известные международные энергетические компании, такие как «Шеврон», «ЭксонМобил», «Тоталь», «Бритиш Газ» «Бритиш Петролеум» и другие крупные транснациональные хозяйствующие субъекты, имеющие богатейший опыт в освоении недр. Примером тому могут служить, заключённые первые контракты, на основе которых в настоящее время успешно разрабатываются Тенгизское и Королевское - нефтяные, Карачаганское нефтегазоконденсатное месторождения, являющиеся одними из крупнейших в мире. Успешному заключению этих контрактов на недропользование способствовало то, что в начале 90-х годов прошлого века в нашей стране уже были необходимые нормативные правовые акты, позволяющие национальным и иностранным компаниям разрабатывать недра страны и вносить в эту отрасль значительные инвестиции. Этими правовыми актами, в частности, являлись: 1. Кодекс Республики Казахстан № 1367а-XII «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года (утратил силу), который предусматривал возможность предоставления недр в пользование предприятиям с иностранным участием, а также иностранным юридическим и физическим лицам на условиях контракта или концессии[3] (статья 10). При этом, недра предоставлялись указанным субъектам на основе договора на пользование недрами, в которых, в частности предусматривались: сроки и условия пользования недрами; экологические требования; квоты на годовой объём используемых полезных ископаемых; сроки платы и размеры платежей за пользовани недрами; меры по охране недр; особые условия к применяемой технологии; предоставляемые льготы (статья 14 Кодекса) и др. 2. Земельный Кодекс Казахской ССР от 16 ноября 1990 года (утратил силу), также позволяющий государству передавать иностранным инвесторам в пользование недра и земельные участки. 3. Положение «О порядке предоставления земель в пользование совместным предприятиям, международным объединениям и организациям, иностранным юридическим лицам и гражданам для осуществления деятельности на территории Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК № 1516-XII от 3 июля 1992 года (утратил силу). 4. Положение «О порядке реализации (передачи, обмена, продажи) информации о недрах Республики Казахстан», утверждённое Постановлением Правительства РК № 1034 от 8 декабря 1992 года (утратил силу). Впоследствие, в период парламентского кризиса в 1995-1996 годах, Президентом Республики Казахстан были изданы специальные Указы, явившиеся базовыми законодательными актами для дальнейшего развития нефтегазовой отрасли. В частности, Глава государства, пользуясь предоставленными ему чрезвычайными полномочиями, издал специальные Указы, имеющие силу закона, №2350 «О нефти» от 28 июня 1995 года и № 2828 «О недрах и недропользовании» от 27 января 1996 года. В дальнейшем, эти Указы приобрели статус законов Республики Казахстан и с некоторыми изменениями и дополнениями действуют до настоящего времени. Согласно названным законам[4] право недропользования возникает путём (статья 12 Закона РК «О недрах и недропользовании»): предоставления права недропользования, что означает наделение лица таким правом непосредственно государством; передачи права недропользования, что означает наделение лица таким правом другим недропользователем; перехода права недропользования в порядке универсального правопреемства, что означает возникновение такого права у правопреемника при реорганизации юридического лица. При этом, для проведения операций по недропользованию[5] применяются следующие виды контрактов: 1. о разделе продукции (СРП); 2. о концессии; 3. о подряде и возмездном оказании услуг (сервисный контракт). Указ Президента РК «О недрах и недропользовании» в первой своей редакции предусматривал возможность заключения и контракта о совместной деятельности (с образованием и без образования юридического лица), а также иных видов контрактов. В зависимости от условий конкретных операций по недропользованию и других обстоятельств допускаются комбинированные и иные виды контрактов. При этом заключение, исполнение, изменение или прекращение контракта должны производится в соответствии с законодательством Республики Казахстан. Условия же контрактов должны определятся по взаимному согласию сторон и также соответствовать национальному законодательству. Кроме этого, контракты должны содержать размеры неустойки (штрафов, пени) за неисполнение недропользователем принятых им обязательств. В период заключения крупных контрактов на недропользование в 1992-1994 годах, то есть до принятия вышеприведённых Указов Президента РК, имеющих силу закона, действовал Кодекс РК «О недрах и переработке минерального сырья» от 30 мая 1992 года (далее - Кодекс о недрах 1992 года), в соответствии с положениями которого право пользования недрами должно было закрепляться соответствующим договором на пользование недрами для добычи полезных ископаемых, переработки минерального сырья и в иных целях, например, для разведки недр. Несмотря на это положение Кодекса о недрах, в 1993 году Республика Казахстан предоставила ряду компаний, в том числе иностранным, право на недропользования на основе иных юридически значимых актов, которые по форме и содержанию только в некоторой степени были схожи с договором на пользование недрами. Эти акты, действующие и в настоящее время, именовались «Лицензиями на Добычу», «Лицензионными соглашениями», «Лицензиями на Разведку» и т.д., хотя в тот период законодательство Республики Казахстан не относила деятельность в сфере недропользования к лицензионным видам полезной деятельности. Впервые деятельность в сфере недропользования было признано лицензионным видом деятельности на основании Постановления Кабинета Министров РК № 377 от 13 апреля 1994 года «О порядке предоставления недр для геологического изучения, добычи полезных ископаемых и использования в иных целях» (утратил силу), принятого во исполнение Указа Президента РК, имеющего силу закона, № 1637 от 5 апреля 1994 года «О дополнительных мерах по упорядочению недропользования для геологического изучения и добычи полезных ископаемых». В силу этого, в 1993 году, Кабинет Министров РК и его компетентные органы в области использования и охраны недр просто не должны были предоставлять право на недропользование на основании иных юридически значимых актов (например, Лицензия на Добычу, Лицензионное соглашение, Лицензия на Разведку и другие акты, именуемые лицензиями), поскольку единственный нормативный правовой акт, Кодекс о недрах 1992 года, действовавший в то время, предусматривал возможность предоставления недр для пользования (добычи, разведки и для иных целей) только на основании договора (статья 14). В тот период, как усматривается из вышеприведённых положений правовых актов, деятельность в сфере недропользования не было лицензионным видом деятельности. В настоящее же время, из-за ошибочных названий ранее заключённых контрактов (соглашений), предоставляющих право на недропользование, возникают бесконечные споры о их статусе и месте в правовой иерархии юридически значимых документов, регулирующих отношения сферу недропользования между конкретными недропользователями и компетентным государственным органом и/или Правительством РК. В ранее заключённых и действующих в настоящее время контрактах (соглашениях, договорах) на недропользование практически нет положений, которые бы устанавливали условия и порядок применения штрафных санкций (один из видов неустойки) за нерациональное и некомплексное использование недр, загрязнение окружающей среды, хотя обязательность включения таких положений в контракт предусматривалось как в ранее действовавшем Кодексе о недрах 1992 года (пункт 10 части 3 статьи 14), так и ныне действущем Законе РК «О недрах и недропользовании» (пункт 7 статьи 44). В результате отсутствия в контрактах такого положения недропользователи не несут ответственности согласно контрактных требований. Правда, здесь следует отметить, что существуют иные виды ответственности недропользователя за нерациональное использование недр и иные нарушения, связанные с разработкой недр (например, административная ответственность по нормам КоАП РК[6]: по статье 262 - за нарушение правил при разработке проектов организаций по добыче и переработке минерального сырья; по статье 263 - за необеспечение правил охраны недр при строительстве и вводе в эксплуатацию организаций по добыче и переработке минерального сырья; по статье 264 - за несоблюдение проектных решений по добыче и переработке минерального сырья; по статье 266 - за нарушение правил по рациональному и комплексному использованию полезных ископаемых; или к уголовной ответственности, например по статье 286 УК РК[7] - за нарушение правил охраны и использования недр; или общая гражданско-правовая ответственность согласно нормам ГК РК[8]). Наиболее спорным в настоящее время являются и законодательные положения о том, что компетентный государственный орган вправе расторгнуть контракт в одностороннем порядке при невыполнении (воспрепятствовании) недропользователем требовании в отношении приоритетного права государства на приобретение отчуждаемого права на недропользование и/или отчуждаемой доли участия (пакета акций) в юридическом лице, обладающим правом на недропользование (подпункт 6 пункта 2 статьи 45-2 и статья 71 Закона РК «О недрах и недропользовании»). Эта законодательная новелла была введена в действие Законом РК № 2 от 24 октября 2007 года по инициативе Правительства РК. Здесь возникает вопрос, можно ли распространить это требование на контракты, заключённые до введения в действие этого законодательного положения, поскольку, практически во всех ранее заключённых контрактах на недропользование, имеются нормы о гарантиях стабильности контрактных положений, это во-первых. Во-вторых, как эта законодательная новелла соотносится с положениями других правовых актов. Нет ли здесь нарушение баланса интересов, то есть не нарушаются ли права недропользователей. Пронализируем эту ситуацию. Так, например, в большинстве крупных контрактах на недропользование, в основном заключённых с международными энергетическими компаниями, имеющими в Казахстане дополнительный статус и иностранного инвестора, имеются положения о том, что каждый участник проекта имеет приоритетное право на приобретение отчуждаемого права на недропользование и/или отчуждаемой доли (пакета акций) в юридическом лице. В них не указывается исключительное и превалирующее приоритетное право государства на приобретение отчуждаемых долей (пакета акций). Известно, что любой контракт, заключённый между недропользователем и компетентным государственным органом, является по своей сути гражданско-правовым договором между двумя и несколькими субъектами, предметого которого является разработка недр (добыча, разведка, совмещённая разведка и добыча, строительство или эксплуатация подземных сооружений). Каждая сторона контракта (договора) имеет строго определённые права и обязательства. В силу этого, обратимся к статьей 383 ГК РК, где закреплено положение о том, что «договор должен соответствовать обязательным для сторон правилам, установленным законодательством (императивным нормам), действующим в момент его заключения. Если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключённого договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключённых договоров». Вполне ясное положение кодекса, стоящего выше на одну ступень чем закон в иерархии нормативных правовых актов[9], из которого усматривается что условия заключённых договоров сохраняют силу всегда, если об обратном прямо не указано в новом правовом акте. В соответствии с положениями, закреплёнными в статье 71 Закона «О недрах и недропользовании» «недропользователю гарантируется защита его прав в соответствии с законодательством. Изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяется к контрактам, заключённым до внесения данных изменений и дополнений». Эти гарантии «не распространяются на изменения законодательства Республики Казахстан в области обеспечения обороноспособности, национальной безопасности, в сфере экологической безопасности и здравоохранения». Аналогичное положение закреплено и в статье 57 Закона РК «О нефти» № 2350 от 28 июня 1995 года. Вопросы стабильности условий соглашений регулируются и Законом РК №68 «О соглашениях (контрактах) о разделе продукции при проведении нефтяных операций на море» от 8 июля 2005 года. Таким образом, в действующим законодательстве Республики Казахстан закреплено общее правило о стабильности ранее заключённых инвестиционных договоров и контрактов на недропользование и государство гарантирует их стабильность. Имеющиеся исключения из общего правила не подлежат широкому толкованию и связаны, в первую очередь, с вопросами обеспечения национальной безопасности, экологической безопасности, обеспечением состояния здравоохранеия и нравственности, а также с вопросами оборота подакцизных товаров. Не вполне оправданным действием государства является дополнение Закона РК «О недрах и недропользовании» статьей 45-3, в котором закреплено положение о том, что «по инициативе Правительства компететный государственный орган вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения контракта в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводят к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности». Аналогичное положение содержится и в пункте 1 статьи 45-2 названного закона. В частности, эта норма гласит, что «в случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр (месторождений), имеющих стратегическое значение, приводит к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта». Простой юридический анализ этих законодательных положений требует ответа на следующие вопросы: «Кто будет определять, что действия недропользователя привели «к существенному изменению экономических интересов» страны?». Далее, если кто-то и определил, что действительно таковое имеет место, то для требования о внесении изменений и дополнений в контракт, необходимо в обязательном порядке установить, что обстоятельства, приведшие «к существенному изменению экономических интересов Республики Казахстан» создали «угрозу для национальной безопасности страны», то есть наступили серьёзные вредные последствия. Последний термин также является оценочным понятием, поэтому нельзя исключить субъективистский подход, идущий в разрез обеспечения баланса интересов недропользователя и государства. Вольное же толкование этих терминов государственными чиновниками, в отсутствие законодательной интерпретации, может привести к расправе с недропользователями, которые чем-то не нравятся тем же чиновникам, от которых зависит решение многих вопросов, связанных согласованием и утверждением необходимых документов для реализации права недропользования. Нельзя исключить и то, что этот закон, которому специально придана обратная сила, призван решить возникшие в настоящее время частные конфликты с конкретными недропользователями либо для создания правовой базы для воздействия на первых инвесторов Казахстана. В связи с этим, хотел бы обратить внимание на одно важное положение Закона РК № 233 от 26 июня 1998 года «О национальной безопасности Республики Казахстан» (часть 2 статьи 18), где указывается, что когда государство «в целях защиты национальных интересов Республики Казахстан, в том числе сохранения и укрепления промышленного потенциала», осуществляет «контроль за состоянием и использованием объектов экономики Казахстана, находящихся в управлении или собственности иностранных организаций и организаций с иностранным участием», должен это делать с обязательным «соблюдением гарантий, предоставляемых иностранным инвесторам. Далее, согласно этого же закона (пункт 1 части 5 статьи 18) государственным органам при «обеспечении экономической безопасности» запрещено «принятие решений и действий, препятствующих притоку инвестиций в экономику Казахстана». Принятие решений и совершение действий вопреки приведённому положению закона, влечёт за собой «ответственность» этих органов и их должностных лиц. И наконец, следует сказать, что возможность «одностороннего отказа от исполнения контракта» на недропользование со стороны компетентного государственного органа, а также придание закону обратной силы, это не самая лучшая практика в законотворчестве и в правоприменении. Эта практику следует признать наихудшей, тем более для государства, стремящегося попасть в перечнь высокоразвитых стран со стабильной политической системой и прогрессивной рыночной экономикой, а также с реально действующими демократическими институтами. Этот закон отбросил Республику Казахстан на 15 лет назад, то есть к тому периоду, когда страна только становилась на путь развития рыночной экономики с пыталась создать привлекательный инвестиционный климат. По вине новаторов законотворческого цеха, страна может потерять больше, чем собирается приобрести. Перечень проблем, связанных с заключением и исполнением контрактов на недропользование можно продолжить. Однако в настоящей работе, преследовалась цель освещения наиболее острых проблем, вызывающих неоднозначную оценку со стороны участников правоотношений в этой важной сфере промышленности страны. От правильного решения этих проблем, а это возможно, только путём совершенствования действующего законодательства и выработки единообразной правоприменительной практики, зависит обеспечение надлежащего правопорядка в нефтегазовой отрасли и баланса интересов всех участников этих отношений.
[1] © Все исключительные авторские права на данную работу принадлежат Ж.С.Елюбаеву. [2] Согласно подпункту 2 статьи 1 Закона РК №213 «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года под «законодательными актами» понимаются: «конституционный закон; указ Президента РК, имеющий силу конституционного закона; кодекс; закон; указ Президента РК, имеющий силу закона; постановление Парламента Республики Казахстан; постановления Сената и Мажилиса». [3] «Концессия» (латинское concessio - предоставленное разрешение, уступка) - сдача государством в эксплуатацию иностранному или отечественному юридическому лицу части своих природных богатств, предприятий и технологических комплексов, других объектов, Юридическая энциклопедия под редакцией А.Я.Сухарева, Москва, 1999 год, Издательский дом «ИНФРА-М». [4] Здесь и далее все ссылки на нормативные правовые акты приводятся по их состоянию на 1 октября 2008 года. [5] «Операция по недропользованию», согласно пункту 11 статьи 1 Закона РК «О недрах и недропользовании» - это «работы, относящиеся к государственному геологическому изучению недр, разведке и добыче, в том числе, работы, связанные с разведкой и добычей подземных вод, лечебных грязей, разведкой недр для сброса сточных вод, а также работы по строительству и (или) эксплуатации подземных сооружений, не связанные с разведкой и (или) добычей». [6] КоАП РК - Кодекс Республики Казахстан об административных правонарушениях. [7] УК РК - Уголовный кодекс Республики Казахстан. [8] ГК РК - Гражданский кодекс Республики Казахстан. [9] См. статью 4 Закона РК №213 «О нормативных правовых актах» от 24 марта 1998 года.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |