|
|
|
Курмангазы Талжанов Управляющий Партнер Международная юридическая фирма Integrites, Казахстан
Некоторые актуальные вопросы законодательства о недропользовании Республики Казахстан
Закон РК «О недрах и недропользовании» от 24 июня 2010 года (далее - «Закон о недрах») регулирует одну из наиболее важных сфер общественных отношений современного Казахстана - сферу недропользования, и направлен на защиту интересов Республики Казахстан, рациональное и комплексное изучение и использование недр. Четкое, эффективное и объективное регулирование данных отношений как никогда актуально для Казахстана, так как в условиях нынешних глобальных экономических потрясений постоянное и долгосрочное привлечение инвестиций в страну в нефтегазовую и горнорудную промышленную отрасли будут являться значительным вкладом (мы не говорим «залогом» или «гарантией)[1] в устойчивое экономическое развитие нашего государства на многие годы вперед. Экономически активная деятельность в этих отраслях непременно поможет и другим обслуживающим сферу недропользования отраслям (субъектам малого, среднего и крупного предпринимательства). Задача государства состоит в обеспечении инвестиционной привлекательности нашей страны не только на законодательном уровне, но и в правоприменительной практике (т.е. в реальной жизни). Если эта задача будет выполнена, то и инвесторы еще больше поверят в нашу страну и будут охотно вкладывать инвестиции в экономику нашей страны и честно зарабатывать здесь. Все представители государственных органов это понимают, прекрасно понимают это и представители бизнеса. Давайте постараемся понять, что же мы имеем на самом деле? C момента принятия закона о недрах прошло уже четыре с половиной года, с высоких трибун международных форумов, как KIOGE, KazEnergy, Minex и др., представители государства только и говорят о необходимости совершенствования и упрощения законодательства о недрах, о необходимости улучшения правового регулирования сферы недропользования и повышения инвестиционной привлекательности таким образом, чтобы любые инвесторы и компании (игроки - крупные, средние и малые) могли чувствовать себя комфортно, работая в Казахстане (будь то получение права недропользования по контракту), либо, инвестирование в деятельность компании, которая собирается стать или уже является недропользователем, и могли смело работать в Казахстане. В Закон о недрах с 24 июня 2010 года до сегодняшнего дня было принято 7 поправок. Данные дополнения и изменения касались таких вопросов, как: · компетенция Правительства Республики Казахстан; · компетенция уполномоченного органа в области государственной поддержки индустриально-инновационной деятельности; · предоставление права недропользования, · понятийный аппарат данного Закона; · компетенция уполномоченного органа по изучению и использованию недр; · компетенция уполномоченного органа в области охраны окружающей среды; · переработка минерального сырья; · компетенция местных исполнительных органов области, города республиканского значения, столицы; · подготовка проекта контракта на недропользование. Помимо этого, были приняты несколько государственных программ и концепций, которые так или иначе могут относиться к недропользованию. Например: Концепция правовой политики Республики Казахстан на период с 2010 года до 2020 года [2]; Концепция развития геологической отрасли Республики Казахстан до 2030 год [3]; Концепция развития топливно-энергетического комплекса Республики Казахстан до 2030 года[4], различные отраслевые программы. Кроме того, на рассмотрении в Парламенте находится законопроект, который имеет целью упростить порядок получения права недропользования на разведку (по принципу «первый пришел - первый получил»). В дополнение ко всему вышеуказанному, в настоящее время обсуждается проект Кодекса о недрах. Но возникает главный вопрос - зачем это все делать, если еще четко не определено соотношение роли государства как стороны, предоставляющей право недропользования (по контракту), и роли недропользователя, и сама концепция права недропользования в КЗ требует совершенствования; если нет полного осознания и желания у представителей государственных органов, что им, в первую очередь, нужно быть самим максимально эффективными, чтобы привлечь инвесторов в нашу страну и сделать все реальные условия, чтобы эти инвестиции работали на благо нашей страны. В современной юридической литературе и правоприменительной практике различные авторы (ведущие ученые и практикующие юристы нашей страны) указывают на эти проблемы. Например: Сулейменов М.К., Ильясова К.М., Елюбаев Ж.С., Ченцова О.И., Штополь С.А.[5], Ерешев Д. и другие ученые и практики в своих работах указывают на недостатки правового регулирования сферы недропользования. То есть, вопросы и проблемы есть, их не мало, и они очень серьезные. Остановимся на некоторых из них. В первую очередь, хотелось бы отметить вопросы, которые носят фундаментальный (концептуальный) характер, и важны как с теоретической точки зрения, так и с прикладной. Это вопросы понятия права недропользования, объекта права недропользования и отнесения его к вещному праву. Согласно Закону о недрах, право недропользования - это право владения и пользования недрами, приобретенное недропользователем в соответствии с настоящим Законом (п. 22 статьи 1). Право недропользования относится к вещному праву. Под вещным правом понимается субъективное право, обеспечивающее удовлетворение интересов управомоченного лица путем непосредственного воздействия на вещь, которая находится в сфере его хозяйственного господства. Вещное право заключается в наличии у правообладателя трех правомочий: владения, пользования и распоряжения. Причем эти правомочия могут быть у субъекта вещного права все или часть из них, в полном объеме или частично[6]. Право собственности (государства) на недра является основным видом вещных прав на недра[7]. Объектом права недропользования являются недра и, в частности, участок недр[8]. Понятия «недра» (п. 12 статьи 1 Закона о недрах) и «участок недр» (п. 30 статьи 1 Закона о недрах) даются в самом Законе о недрах. Причем, сами недра находятся в исключительной собственности государства и могут быть переданы другим субъектам только на праве недропользования[9]. То есть, недра не могут быть объектами купли-продажи, дарения, залога, и государство не может отчуждать недра другим лицам. Государство реализует свое право распоряжения недрами путем предоставления в пользование[10]. С этой точки зрения конструкция права недропользования аналогична другим вещным правам, как, например, право землепользования[11]. Допустим, ранее, согласно утратившему силу Кодексу о недрах и переработке минерального сырья 1992 г., право недропользования рассматривалось не как гражданско-правовое и как вещное, а как административные правоотношения в рамках горного права. Профессор Ильясова К.М. совершенно справедливо обращает внимание на то, что существуют проблемы развития самой концепции права недропользования в связи с тем, что есть определенные противоречия в понятии «недра», «земля» и «земельный участок»[12]. Вопрос заключается в том, где заканчивается земля, и где начинаются недра. Так, Закон о недрах принял геометрический подход к понятию «недра» - часть земной коры, расположенная ниже почвенного слоя либо с выходом полезных ископаемых на поверхность…». В пункте 2 статьи 56 Закона о недрах перечислены подземные сооружения, не связанные с разведкой или добычей полезных ископаемых, строительство и (или) эксплуатация которых требует заключения контрактов на недропользование путем прямых переговоров. Однако при таком подходе существуют подземные объекты, в том числе и сооружения, которые строятся или расположены ниже почвенного слоя, однако такое использование осуществляется без контракта на недропользование[13]. Другая проблема, на которой Ильясова К.М. акцентирует внимание - это то, что определение права недропользования через категорию «владения» противоречит концепции вещных прав и требует пересмотра. Это касается случаев установления права недропользования двух и более недропользователей, в том числе на основании разных контрактов. Согласно теории права, владение[14] имуществом одного лица должно устранять владение этим же имуществом другого лица[15]. Еще одна существенная проблема - это несоответствие ряда положений (о расторжении контракта, об ответственности недропользователя и др.), которые обусловлены спецификой отношений в сфере недропользования, нормам гражданского законодательства, в том числе и нормы, ставящие недропользователя в неравное положение по отношению к государственным органам, выступающим от имени государства[16]. Другой автор, Ченцова О.И., отмечает следующие проблемы Закона о недрах: во-первых, усиление роли и позиции государства в отношениях по недропользованию не только в аспектах публичного характера, но и в гражданско-правовых (частноправовых) отношениях, а также усиление административных и прочих императивных положений Закона о недрах. Во-вторых, непонятна необходимость включения в контракт на недропользование (с учетом положений модельных контрактов по видам недропользования) всех 27 пунктов, включая условия о налогообложении и бухучете под угрозой признания контракта не заключенным, когда такие положения уже есть в Налоговом кодексе и Законе о бухгалтерском учете? В-третьих, почему требование о включении в условия контракта неустойки (пени и штрафа) за неисполнение недропользователем обязательств по контракту сформулированы как императивные нормы, хотя согласно принципу свободы договора, стороны по соглашению между собой должны определять, какие положения включать в договор, а какие нет, включать ли условия о неустойке или нет. Почему норма о неустойке сформулирована как императивная, а размер санкции не определен? В-четвертых, в Законе о недрах явно прослеживается заведомо неравное во многих отношениях положение государства и недропользователя. Болезненным также является вопрос прекращения действия контракта, а именно право государства в одностороннем порядке досрочно прекратить действие контракта (статья 72 Закона о недрах). В-пятых, в силу своей непредсказуемости п. 3 статьи 71 Закона о недрах, является одним из самых опасных: «В случае, если действия недропользователя при проведении операций по недропользованию в отношении участков недр, месторождений, имеющих стратегическое значение, приводят к изменению экономических интересов Республики Казахстан, создающему угрозу национальной безопасности, компетентный орган вправе потребовать изменения и (или) дополнения условий контракта, в том числе ранее заключенного контракта, с целью восстановления экономических интересов Республики Казахстан. Как логически и разумно можно дать толкование этой норме? Наверное, с точки зрения гражданского права, никак. В-шестых, требования касательно включения в контракт неустоек касаются только нарушения обязательств недропользователем, но не содержатся в отношении государства, как партнера по контракту. Между прочим, государство в большинстве случаев не все свои обязательства выполняет надлежащим образом. При этом, недропользователь, как слабая сторона, заведомо ставится в неравное положение с государством[17]. Нельзя обойти вниманием выводы Ж.С. Елюбаева, в его исследовании проблем правового регулирования недропользования в Казахстане и за рубежом[18]. Ж.С. Елюбаев выделяет и описывает следующие проблемы правового регулирования данной сферы: 1) расширяющийся диктат государства и государственных органов в вопросах регулирования отношений в сфере недропользования в условиях укрепления демократических институтов власти, рыночных отношений и обеспечения «устойчивого развития» государства и общества; 2) нарушение системности правового регулирования сложных и взаимосвязанных отношений в сфере недропользования, землепользования и природопользования; 3) наблюдающийся дисбаланс в отношениях между государством, обществом и недропользователями; 4) обострившийся теоретический спор между представителями цивилистической научной школы и научной школы в области конституционного и государственного права по вопросам о месте и роли государства в управлении и использовании недр; 5) чрезмерный динамизм и противоречивость развития законодательства о недрах и недропользовании и необходимость теоретического осмысления этого процесса; 6) отсутствие единообразной судебной и иной правоприменительной практики; 7) необходимость разработки концептуальных основ для признания права о недрах и недропользовании в качестве самостоятельной отрасли права на современном этапе развития государства, права и общества. И это правда - все данные проблемы, к сожалению, есть, и инвесторы, и юристы, которые обслуживают инвесторов, с этим каждый день сталкиваются. Мы надеемся, что государство эти и другие вопросы будет постепенно, а желательно, кардинально, решать. Конечно, есть еще проблемы менее глобального характера, тем не менее, отметим их тоже. Штополь С.А. отмечает, что анализ законодательства и практики показывает, что на сегодняшний день, существуют пробелы в регулировании вопросов, связанных с государственным геологическим изучением недр. Также на сегодняшний день достаточно актуальна проблема резервирования/предоставления земельных участков для целей недропользования. Например, основными проблемами в оформлении прав на землю недропользователями являются то, что: 1) не проработан механизм резервирования земель в целях недропользования, включая взаимодействие между компетентным органом и местными исполнительными органами, обеспечивающими резервирование земель. 2) отсутствует механизм изъятия земель в целях недропользования. Например, раннее, в целях недропользования, земельные участки изымались у собственников/землепользователей (изъятие для государственных нужд) и предоставлялись недропользователям. В настоящее время законодательством предусмотрен запрет на изъятие земель для государственных нужд в коммерческих целях. В этой связи, недропользователи напрямую зависят от воли собственников/землепользователей, что может стать причиной невозможности получения права на землю. Ерешев Д. в своих работах поднимает такие вопросы Закона о недрах, как проблемы определения понятия рабочая программа. Так, согласно статье 1 Закона о недрах, рабочая программа - это документ, определяющий совокупность планов недропользователя на срок действия контракта с обобщенными показателями по объемам и затратам с разбивкой по годам. Указанное определение не позволяет дать однозначный ответ относительно того, какие показатели проектных документов должны быть включены в рабочую программу. Во-вторых, существующая форма рабочей программы в виде приложения к утвержденному Правительством Республики Казахстан модельному контракту, разработана на основе отчетности ЛКУ Форма рабочей программы включает в себя все затраты подрядчика по контракту, включая капитальные, операционные затраты, показатели экономической эффективности IRR (ВНР), в т.ч. налоги и другие обязательные платежи. В отличие от капитальных затрат, операционные затраты, как правило, не имеют объективированного показателя кроме как финансового. Включение операционных затрат и прочих показателей в состав обязательств по рабочей программе будет создавать трудности как для контролирующих органов, так и для недропользователей. Поскольку операционные затраты не имеют объективированного показателя, проверить выполнение данного обязательства будет сложно[19]. Весьма интересно будет обратиться к вышеуказанным принятым Концепциям и программам, которые мы уже упоминали. Например, Концепция правовой политики на период с 2010 года до 2020 года содержит положения, которые могут толковаться двояко. Так, в п. 2.2. данной Концепции, где говориться о развитии государственного управления в Казахстане, с одной стороны, предусмотрено усиление административного (государственного регулирования экономики и расширении возможностей) права, с другой стороны, предлагается: «отходить от сложившихся традиционных подходов в отношениях между государством, гражданами и не государственными организациями, основанных на односторонне-властных принципах. От принципов «власти и подчинения» в полном объеме отказаться невозможно, однако следует расширять сферу применения партнерско-содействующих, функционально-клиентских, сугубо охранительных принципов. В этой связи в Концепции также устанавливается необходимость продолжения работы по упрощению регистрационных, разрешительно-лицензионных процедур, созданию барьеров для незаконного вмешательства государственных органов в деятельность коммерческих и некоммерческих организаций. В итоге, возникает вопрос, что государство ставит для себя задачей: усиление роли государства либо усиление партнерско-содействующих принципов? В п. 2.3.1. данной Концепции в части законодательства о недропользовании и привлечении инвестиций в эту сферу должно быть не только привлекательным для отечественных и иностранных инвесторов, но и максимально учитывать глобальные требования бережного и рационального отношения к имеющимся ресурсам. Таким образом, законодательство в этой области должно отражать требования к: прозрачности процесса выдачи разрешений на недропользование. В Концепции развития топливно-энергетического комплекса до 2030 г. также упоминается о необходимости привлекать стратегических инвесторов в эту отрасль. Концепция развития геологической отрасли Республики Казахстан до 2030 года предусматривает, что стратегической целью развития геологической отрасли Казахстана до 2030 года является формирование эффективной государственной системы геологического изучения недр, рационального использования и восполнения минерально-сырьевой базы, для удовлетворения экономических потребностей государства на современном этапе и в долгосрочной перспективе. Основными задачами геологической отрасли, помимо прочего, поставлены: 1) совершенствование государственной системы программно-целевого планирования и проведения геологоразведочных работ с рассмотрением возможности усиления роли государства в финансировании более ранних и, соответственно, более рискованных региональных и поисковых стадий геологоразведочных работ на твердые полезные ископаемые, углеводородное сырье и подземные воды; 2) совершенствование нормативно-правовой базы и нормативно-технической базы с целью повышения инвестиционной привлекательности внедрения инновационных технологий для геологического изучения недр и воспроизводства минерально-сырьевой базы, развития среды для равноправной конкуренции; 3) развитие механизмов государственно-частного партнерства путем привлечения ведущих мировых геологоразведочных, горнодобывающих и нефтедобывающих компаний для участия в реализации проектов государственного геологического изучения недр. При этом в этой же Концепции отмечается, что совершенствование законодательства преследует цель повышения инвестиционной привлекательности геологического изучения недр, воспроизводства минерально-сырьевой базы, развития конкурентной среды и внедрения инновационных технологий, а развитие механизмов государственно-частного партнерства подразумевает стимулирование частных инвестиций в реализацию проектов государственного геологического изучения недр. Это обеспечит приток инвестиций и технологий в наиболее рисковые геологические исследования, что будет способствовать развитию минерально-сырьевой базы республики. Мы считаем, что корень всех вышеуказанных проблем кроется, в первую очередь, в низкой эффективности системы государственного управления в Казахстане, о которой в последнее время очень часто говорят эксперты-экономисты[20], на самом деле является самой большой проблемой современного Казахстана. В чем и где это проявляется? Это проявляется почти во всех сферах общественных отношений. Например, недостаточная проработка законопроектов, включая законопроект о недрах и недропользовании. Когда ведущие (практикующие) юристы - эксперты в этой отрасли дают свое заключение по законопроекту, многие нужные положения либо комментарии таких экспертов теряются в коридорах рабочих групп и Парламента и, в итоге, не учитываются. Очень медленно работают Компетентный орган, уполномоченные органы государственной власти и соответствующие ведомства в плане проведения экспертиз (государственной экологической, в области промышленной безопасности, санитарно-эпидемиологической) проекта поисковых работ, проекта оценочных работ, согласования рабочих программ, и заключения контракта на недропользование, соответственно. Практически в 99% случаев данные сроки доходят до 2-3 лет вместо 18 месяцев, как этого требует Закон о недрах. Это, естественно, прямо бьет и по репутации нашей страны, по нашей инвестиционной привлекательности. Вследствие этого, мы теряем драгоценное время в глобальной конкурентной борьбе за инвестиции, мы теряем деньги, которые страна могла бы заработать на налогах и на увеличении ВВП, и, что самое страшное, это вошло в норму, потому, что никто за это ответственности не несет. Можно привести очень много реальных примеров из жизни, когда инвесторы, обивая пороги многих кабинетов, не могут получить долгожданное право недропользования на тот или иной участок недр, после чего они попросту бросают свои бизнес-проекты либо у них просто пропадает желание дальше вкладывать инвестиции в Казахстан. Поэтому мы очень надеемся и просим все заинтересованные министерства и ведомства задуматься об этом, о будущем нашей страны и о наших планах вхождения Казахстана в число 30 - самых развитых стран мира в 2050 году. Каждый из нас (госслужащие, бизнесмены, в целом, общество) должно внести свой максимальный вклад в это движение. И только тогда мы сможем чего-то добиться в истинном, экономическом, социальном и политическом развитии Казахстана.
[1]Так как опираться только на ресурсы страны неправильно с точки зрения долгосрочной экономической политики, и Казахстану необходимо открывать производства различных товаров легкой, пищевой, тяжелой промышленностей. [2] Утверждена Указом Президента РК от 24 августа 2009 года № 858. [3] Утверждена Постановлением Правительства Республики Казахстан от 13 августа 2012 года № 1042. [4] Утверждена Постановлением Правительства Республики Казахстан от 28 июня 2014 года № 724. [5] См.: Штополь С.А. Некоторые вопросы законопроекта в сфере недропользования. Источник: http://www.kursiv.kz/examination/details/Blogs/Nekotorye_voprosy_zakonoproekta_v_sfere_nedropolzovaniya/ [6] См.: Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая часть). Комментарий (постатейный). В 2 кн. - 3-е изд., испр. и доп., с использованием судебной практики / Отв. ред. М.К. Сулейменов. - Алматы. 2007. Кн. 2. С.26. [7]Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). - Алматы, 2006. С. 238. [8]Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). - Алматы, 2006. С. 243. [9]Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). - Алматы, 2006. С. 224. [10]Сулейменов М.К. Правовое регулирование иностранных инвестиций и недропользования в Казахстане (Избранные труды). - Алматы, 2006. С. 239. [11]Право землепользования - право лица владеть и пользоваться земельным участком, находящимся в государственной собственности, бессрочно (постоянное землепользование) или в течение определенного срока (временное землепользование) на возмездной и (или) безвозмездной основе (п. 17 статьи 12 Земельного Кодекса РК от 20 июня 2003 года № 442-II. [12] Ильясова К.М.: Актуальные вопросы недропользования в Казахстане в свете проекта Закона Республики Казахстан «О недрах и недропользовании». С. 5. [13] См.: Ильясова К.М. Указ. соч. С. 7-8. [14] П. 2 статьи 188 ГК РК гласит - право владения представляет собой юридически обеспеченную возможность осуществлять фактическое обладание имуществом, а право пользования представляет собой юридически обеспеченную возможность извлекать из имущества его полезные естественные свойства, а также получать от него выгоды. [15] См.: Ильясова К.М. Указ. соч. С. 11. [16] См.: Ильясова К.М. Указ. соч. С. 1. [17] Ченцова О.И.: New Subsoil Law of the Republic of Kazakhstan:New Regulations and New Issues // Petroleum # 5/ October 2010. Стр. 50-54. [18] Ж.С. Елюбаев. Проблемы правового регулирования недропользования: отечественный опыт и зарубежная практика. Монография. Алматы. 2010. С 8.
[19]Ерешев Д. Актуальные вопросы и анализ практики применения законодательства о недропользовании. Источник: www.vipromotion.kz. [20]Например, много публикаций на эту тему у Директора Ассоциации экономистов РК, и по совместительству советника Председателя НБ РК Олжаса Худайбергенова.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |