|
|
|
Оглавление | Перемещение в другую часть документа >> |
Законодательство об инвестициях Республики Казахстан: 25 лет развития
М.К. Сулейменов академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор
Выступление на XV Юбилейной Международной Атырауской правовой конференции «Недропользование - основа экономики Республики Казахстан» (28 апреля 2017 года)
Основные законодательные акты об инвестициях Международные соглашения в сфере инвестиций Понятие иностранного инвестора Гарантии иностранным инвесторам Гарантии от изменения законодательства Анализ действующего законодательства на предмет определения подсудности по инвестиционным спорам Предложения по совершенствованию законодательства Основные законодательные акты об инвестициях
Начало формированию внешнеэкономического законодательства в Казахстане положили три взаимосвязанных закона, принятые в конце 1990 г.: Об основных принципах внешнеэкономической деятельности Казахстана (15 декабря 1990 г); Об иностранных инвестициях в Казахстане (7 декабря 1990 г.); О свободных экономических зонах в Казахстане (30 ноября 1990 г.). Позже были приняты Закон о валютном регулировании в Казахстане (13 июня 1991 г.) и Закон о концессиях в Республике Казахстан (23 декабря 1991 г.). Я помню, как разрабатывались первый Закон об иностранных инвестициях от 7 декабря 1990 г.(далее - Закон 1990 г.) и Закон «О свободных экономических зонах в Казахстане» от 30 ноября 1990 года. Это были первые законы нового Верховного Совета, избранного демократическим путем. Разрабатывались они в Комитете по экономической реформе, бюджету и финансам под руководством С.Т. Такежанова. Я был одним из разработчиков проекта этого закона. В те годы правительство не было таким всесильным, как сейчас, все министры утверждались Верховным Советом, поэтому они боялись депутатов. Так что многие законы разрабатывались и принимались помимо правительства. Сейчас это в принципе невозможно. В подготовке проекта Закона 1990 г. большую роль сыграл Сагат Тугельбаев, секретарь Комитета, позднее аким Атырауской области. Он признавался тогда, что первоначально основной его целью и задачей как депутата от Атырау было именно пробивание Закона об иностранных инвестициях. И он сам изумлялся, что его самые смелые предложения, направленные на привлечение иностранных инвесторов, мгновенно поддерживались и развивались дальше. Активное участие в создании проектов обоих законов приняли Ураз Жандосов и Нуржан Субханбердин - в то время молодые аспиранты - экономисты. Закон об иностранных инвестициях получился реформаторским и отражающим новые реалии экономики. Конечно, он был несовершенным и несколько наивным (например, мы запретили национализацию иностранных инвестиций), но сыграл большую роль как сигнал иностранным инвесторам, что Казахстан намерен создавать для них благоприятный инвестиционный климат. 27 декабря 1994 года был принят второй Закон «Об иностранных инвестициях» (далее - Закон 1994 г.). Первоначальный проект Закона 1994 г. разрабатывался рабочей группой под моим руководством. Затем в январе 1993г. распоряжением вице-президента Е.М. Асанбаева была создана расширенная рабочая группа (тоже под моим руководством) для разработки двух законов - о нефти и иностранных инвестициях и участия в подготовке Договора к Энергетической Хартии. Основной костяк этой группы составляли юристы (Ю.Г. Басин, Б.В.Покровский, О.И. Ченцова, А.И. Худяков). Проект закона об иностранных инвестициях был успешно разработан и Закон был принят 27 декабря 1994 г., в один день с Гражданским кодексом Республики Казахстан (Общая часть). Одновременно наша рабочая группа занималась разработкой законодательства о нефти. В 1994 году мы с профессором Ю.Г. Басиным разработали проект небольшого закона, призванного решить самые острые проблемы нефтяных контрактов. Он был принят в форме Указа Президента Республики Казахстан, имеющего силу Закона, от 18 апреля 1994 г. «О нефтяных операциях», а уже 28 июня 1995 г. был принят Указ Президента Республики Казахстан, имеющий силу Закона, «О нефти». Указ «О нефти» оказал самое серьезное влияние на концепцию и содержание Закона о недрах и недропользовании. Проект этого Закона также разрабатывался рабочей группой под моим руководством в рамках проекта Всемирного банка «Развитие правовой базы в Республике Казахстан», координатором которого выступили Министерство юстиции Республики Казахстан и американская юридическая фирма «Pepper, Hamilton and Scheetz». Указ Президента РК, имеющий силу Закона, «О недрах и недропользовании», также разработанный нашей рабочей группой, был принят 27 января 1996 года. 28 февраля 1997 г. был принят Закон РК «О государственной поддержке прямых инвестиций». В 2003 г. наступил новый этап в развитии инвестиционного законодательства, - отмена закона об иностранных инвестициях. Этап закономерный. Во многих странах Законы об иностранных инвестициях отсутствуют. Это означает, что иностранные и национальные инвесторы находятся в равном положении. Закон об иностранных инвестициях носит временный характер. Он принимается обычно, чтобы как-то выделить иностранных инвесторов: или чтобы закрепить для них изъятия из национального режима, или чтобы предоставить иностранным инвесторам особые льготы, создать для них благоприятный инвестиционный климат в стране. В Казахстане стояла задача привлечения национального капитала, предоставления благоприятных условий для национальных инвесторов. На основе двух законов: «Об иностранных инвестициях» и «О государственной поддержке прямых инвестиций» был создан один Закон РК от 8 января 2003 г. «Об инвестициях». И, наконец, 20 октября 2015г был принят Предпринимательский кодекс (далее - ПК), в состав которого были целиком включены нормы Закона об инвестициях (Глава 25. Государственная поддержка инвестиционной деятельности, статьи 273-296). К инвестиционному законодательству можно отнести и Конституционный закон РК от 7 декабря 2015г. «О Международном финансовом центре «Астана», поскольку он был принят с целью привлечения иностранных инвесторов. Это закон представляют собой удивительный правовой феномен. Трудно представить себе принятие такого закона в суверенном государстве. Какая картина вырисовывается на основе анализа Закона? На территории Казахстана создается территория с точно обозначенными границами (отметим, что граница - это термин международного права). На этой территории казахстанские законы не действуют, первичными являются акты самого финансового центра, вторичными - право Англии и Уэльса. Официальный язык центра английский, делопроизводство ведется на английском, сделки заключаются на английском. Валютное законодательство РК не действует, трудовое законодательство РК не действует, налоговое законодательство РК не действует. Создается анклав в столице Казахстана, где не действует казахстанские законы. Я не говорю о противоречии Конституции, где предусмотрено в качестве действующего право РК, я говорю о суверенитете Казахстана, который допускает на своей территории анклав, где действуют Законы иностранного государства и официальным является язык иностранного государства. И в заключение о суде Центра (ст. 13 Закона). Суд Центра независим в своей деятельности и не входит в судебную систему Казахстана (п.2 ст. 13). Суд Центра состоит из двух инстанций: суд первой инстанции и апелляционный суд (п.3). Суд Центра при разрешении споров руководствуется действующим правом Центра, а также может учитывать вступившие в законную силу решения суда Центра по конкретным спорам и вступившие в силу решения судов других юрисдикций общего права (п. 6). Решения апелляционного суда Центра являются окончательными, не подлежат обжалованию и обязательны для всех физических и юридических лиц (п.7). На территории Центра также будет функционировать Международный арбитражный центр, который формируется и функционирует в соответствии с постановлением Совета Центра «О международном арбитражном центре» (ст. 14). Следовательно, деятельность Международного арбитражного центра не будет подчинена казахстанскому законодательству о третейских судах.
Международные соглашения в сфере инвестиций
Важное значение для правового регулирования иностранных инвестиций имеют двусторонние соглашения между РК и другими странами о взаимной защите инвестиций. К настоящему времени Казахстан заключил более 50 таких соглашений. Одними из первых были заключены Договор между РК и США о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 19 мая 1992 г. и Договор между РК и ФРГ о поощрении и взаимной защите капиталовложений от 22 сентября 1992 г[1]. Из многосторонних договоров следует назвать следующие: 1. Договор к Энергетической Хартии. Был подписан 17 декабря 1994 г. Казахстан ратифицировал 18 октября 1995 г. Договор вступил в силу 16 апреля 1998 г. Участвуют более 50 государств. Я принимал участие в разработке этого документа, так как был руководителем делегации Казахстана на сессиях по подготовке проекта ДЭХ. ДЭХ - это инвестиционный договор, поэтому главное место в нем занимает часть III «Поощрение и защита капиталовложений». Помимо установления национального режима (НР) или режима наибольшего благоприятствования (РНБ) для иностранных инвесторов, в нем закреплены государственные гарантии инвесторам: возмещение убытков (ст. 12), гарантии от экспроприации (ст. 13), перевод платежей, связанных с инвестициями (ст. 14), право на суброгацию (ст. 15В ДЭХ установлен демократический порядок разрешения споров между инвестором и государством с упором на рассмотрение споров в международном арбитраже (ст. 26). 2. Сеульская конвенция. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МАГИ), входящее в группу Всемирного банка, создано с целью стимулировать поток инвестиций в производительных целях между странами - членами и, особенно, развивающимися странами. Для достижения этой цели агентство предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций, осуществляемых в какой-либо стране -члене из других стран - членов (ст. 2 Сеульской конвенции). 3. Конвенция по урегулированию инвестиционных споров между государствами и юридическими и физическими лицами других государств (Вашингтонская конвенция). Подписана 18 марта 1965 г., вступила в силу 14 октября 1966г. Подписали конвенцию 148 стран. Казахстан в соответствии с Законом от 26 июня 1992 г. присоединился к конвенции 21 октября 2000 г. Созданный на основе этой Конвенции Международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID или МЦУИС) рассматривает споры между государством и иностранным инвестором
В первом Законе 1990 г. закреплено в ст. 2:: «Под иностранными инвестициями понимаются все виды имущества, ввозимые в Республику иностранным инвестором, и предназначенные для производства товаров и услуг, а также валютные средства, ввозимые в тех же целях». В Законе 1994 года инвестиции определялись как все виды имущественных и интеллектуальных ценностей, вкладываемые в объекты предпринимательской деятельности в целях получения дохода (ст. 1 Закона). Однако Законом от 16 июля 1997 г. № 165-1 в ст. 1 Закона об иностранных инвестициях был включен термин «Инвестирование»: «Инвестирование» - деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли (дохода). Я писал тогда: «В то же время вряд ли можно признать удачным введение нового термина «инвестирование», под которым понимается «деятельность, связанная с осуществлением вложений иностранных инвестиций в объекты предпринимательской деятельности в целях получения прибыли (дохода)». Данное понятие вносит путаницу, трудно отделить его от других понятий, употребляемых в Законе. Непонятно, что означает «осуществление вложений инвестиций» и как оно соотносится с понятием «осуществлением инвестиций», которое употребляется при раскрытии понятия «инвестиционный спор». В международных договорах (в частности в Договоре к Энергетической Хартии) применяется понятие «»осуществление инвестиций», близкое к применяемому в Законе от 16 июля 1997 года понятию «инвестирование»[2]. Пожалуй, отсюда берут начало те проблемы, которые сейчас пытается решить Верховный Суд РК при определении подсудности инвестиционных споров[3]. Этим же Законом в Закон 1994 г. Было включено новое понятие иностранных инвестиций, дополненное затем законом от 2 августа 1999 г.: «Иностранные инвестиции - инвестиции, осуществляемые в форме участия в уставном капитале юридических лиц Республики Казахстан, а также предоставления займов (кредитов) юридическим лицам Республики Казахстан, в отношении которых иностранные инвесторы имеют право определять решения, принимаемые такими юридическими лицами и предоставления предметов лизинга на условиях, предусмотренных законодательством Республики Казахстан о лизинге». Это определение почти в таком же виде повторено в Законе об инвестициях: «Инвестиции - все виды имущества, (кроме товаров личного потребления), включая предметы лизинга с момента заключения договора лизинга, а также права на них, вкладываемые инвестором в уставный капитал юридического лица или увеличение фиксированных активов, используемых для предпринимательской деятельности». Непонятное, громоздкое и путаное определение. Причем тут лизинг? Товары для личного потребления относятся к лизингу или имуществу? И что это за права? Если речь идет об имущественных правах, то они по ГК включаются в понятие «имущество». И опять вместо общего понятия объекты предпринимательской деятельности вводятся только два вида объектов: уставный капитал и фиксированные активы. Кроме того, это определение вступает в противоречие с другим определением «инвестиции», данном в другом Законе. В Закон о валютном регулировании от 24.12.1996 г. № 54-1 Законом от 30.01.01 г. № 154-II включено понятие «инвестиции» (подпункт 8) статьи 1-1): «Передача денег, ценных бумаг, вещей, имущественных прав, включая права на результаты интеллектуальной творческой деятельности, и иного имущества в целях: обеспечения участия в уставном капитале объекта инвестирования; приобретение ценных бумаг». В этом определении инвестиции выступают не как имущество, активы, а как передача имущества, то есть как процесс. Это противоречит и Закону «Об иностранных инвестициях», и Закону «Об инвестициях». И вся эти положения, идущие вразрез с международными понятиями, были без критического анализа перенесены в ПК: Инвестиции - п. 1 ст. 274. ПК; Инвестиционная деятельность - п.3 ст. 274 ПК. Я не привожу раскрытие этих понятий в ПК, потому что они дословно повторяют понятия, содержащиеся в Законе об инвестициях. В международных договорах нет определения «инвестиционная деятельность». Это изобретение местных умельцев. Иногда встречается понятие «осуществление инвестиций», но совсем в другом смысле, чем «инвестиционная деятельность». Например, в Договоре к Энергетической хартии (далее-ДЭХ) наряду с понятием «капиталовложения (инвестиции)» - все виды активов, находящихся в собственности или контролируемых прямо или косвенно инвестором (ст. 1(6) ДЭХ), употребляется термин «осуществление капиталовложений»: осуществление новых капиталовложений., приобретение всей или части существующих капиталовложений или распространение на другие области инвестиционной деятельности (ст.1 (8) ДЭХ). Однако здесь понятие «осуществление капиталовложений» понимается лишь как стадия инвестиций. В ст. 10 ДЭХ «Поощрение, защита и режим капиталовложений» различаются прединвестиционный период (осуществление капиталовложений) и постинвестиционный период (капиталовложения). В первом случае речь идет о прединвестиционной стадии (осуществление капиталовложений), и государство только стремится предоставлять (значит, не обязано) национальный режим или режим наибольшего благоприятствования (РНБ). Во втором случае речь идет о постинвестиционной стадии, и здесь государство предоставляет национальный режим или РНБ (т.е. это жесткая обязанность). Обязательность предоставления национального режима возникнет и на прединвестиционной стадии, но только после подписания участниками Дополнительного договора к ДЭХ, подписание которого выглядит весьма проблематичным. В современный период основным объектом регулирования в сфере инвестиций стали операции, сделки на рынке ценных бумаг, представляющие собой способ вложения капитала. В настоящее время значительно возросли возможности инвестирования капитала благодаря увеличению числа новых финансовых инструментов, с помощью которых можно размещать свободные средства на относительно большой или небольшой срок с целью получения прибыли. Сумма инвестиции в данном случае может выражаться в том числе и в сумме риска или, другими словами, в сумме разницы стоимости размещенных и затем возвращенных средств в результате совершения спекулятивной операции на фондовой бирже[4]. Использование инструментов финансового рынка при осуществлении инвестиций позволило включить в понятие «иностранные инвестиции» не только то, что инвестируется (материальные ценности в форме осязаемых и неосязаемых вещей), но также и то, во что инвестируется капитал - ценные бумаги, сделки. Инвестиции подразумевают в последнем случае всю сумму сделки, включающую сумму риска, возникающего при инвестировании капитала[5]. Особенностью практики разрешения инвестиционных споров в МЦУИС является то, что в сферу компетенции специализированного инвестиционного арбитража попадают прямые и портфельные инвестиции. Важно только, чтобы было соблюдено то положение ст. 25 Вашингтонской конвенции, согласно которому между сторонами в споре должно быть достигнуто соглашение о передаче спора в МЦУИС.
Понятие иностранного инвестора
В первых Законах о внешнеэкономической деятельности было закреплено понятие «субъект внешнеэкономической деятельности». При раскрытии этого понятия можно выделить три группы терминов: это иностранные инвесторы, к которым относятся иностранные граждане; иностранные юридические лица; юридические лица, зарегистрированные в соответствии с законодательством Республики Казахстан, контрольный пакет акций или большая доля паевого участия в которых принадлежит иностранным гражданам и юридическим лицам (ст.1Закона об иностранных инвестициях 1990 г.). «Участник внешнеэкономической деятельности» - понятие более широкое, но классифицируемое несколько в иной плоскости, чем понятие «иностранные инвесторы», и которое должно включать в себя граждан и юридических лиц Республики Казахстан, иностранных граждан и иностранных юридических лиц, лиц без гражданства, иностранные государства и международные организации. Создание юридического лица в РК является основной правовой формой осуществления иностранными юридическими лицами хозяйственной деятельности на территории РК. Прежде в Законе об иностранных инвестициях 1994 г. наличествовала весьма четкая система определения понятий, связанных с созданием юридических лиц. В ст. 1 Закона давались понятия: «иностранное юридическое лицо» - созданное в соответствии с законодательством иностранного государства за пределами Республики Казахстан; и «юридическое лицо Республики Казахстан» - юридическое лицо (в том числе предприятия с иностранным участием), созданные в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан. Выделились следующие понятия: «Предприятие с иностранным участием» - юридическое лицо, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан и выступающее в форме иностранного предприятия или совместного предприятия. «Иностранное предприятие» - предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, полностью принадлежащее иностранному инвестору. «Совместное предприятие»- предприятие с иностранным участием, созданное в соответствии с законодательством Республики Казахстан на территории Республики Казахстан, в котором часть имущества (акций) принадлежит иностранному инвестору. Таким образом, предприятие с иностранным участием является национальным юридическим лицом и родовым понятием по отношению к иностранному предприятию и совместному предприятию, которые являются предприятиями с иностранным участием. С отменой Закона об иностранных инвестициях Законом РК от 8 января 2003 г. все эти понятия перестали легально существовать. Какими же понятиями оперируют в действующем законодательстве? В статье 1114 ГК говорится о юридическом лице с иностранным участием. В Законе об инвестициях от 8 января 2003 г. существовало понятие «юридическое лицо Республики Казахстан» - юридическое лицо, в том числе юридическое лицо с иностранным участием, созданное в порядке, установленном законодательством Республики Казахстан (подп. 11) п. 1 Закона). Ясно, что юридическое лицо с иностранным участием является юридическим лицом Республики Казахстан. Однако в Предпринимательский кодекс это понятие не было включено. Зато появилось понятие «инвестор» - физические и юридические лица, осуществляющие инвестиции в Республике Казахстан (п. 2 ст. 274 ПК).
Гарантии иностранным инвесторам
В первые годы независимости особых гарантий инвесторам не предусматривалось. Были только налоговые льготы, в общем - то весьма значительные. Для совместных предприятий, если доля иностранного участия в уставном фонде превышает 30 %, ставка налога на прибыль установлена в 30 %. Освобождается от уплаты налога прибыль, полученная в сфере материального производства, в течение первых 2 лет с момента первого объявления прибыли, за исключением прибыли предприятий, занимающихся добычей полезных ископаемых и рыболовством (Закон от 28 июня 1991 г. «О налогах с предприятий, объединений и организаций»). В соответствии со ст. 20 Закона об иностранных инвестициях 1990 г., если совместные и иностранные предприятия заняты в производстве продукции и услуг, указанных в приложении к Закону (в частности, производство товаров народного потребления, переработка и хранения сельскохозяйственной продукции, биотехнологическая продукция, электроника, медоборудование и другие), они освобождаются от уплаты на прибыль в течение 5 лет после первого объявления прибыли и уплачивают налог на прибыль по ставке, сниженной на 50 %, в течение последующих 5 лет. В Законе об иностранных инвестициях 1990 г, было закреплено, что «в Казахской ССР национализация имущества предприятий с иностранным участием не допускается» (ст. 26). В то время я писал: Однако остается неясным вопрос, применяются ли и в каком порядке такие правовые меры, как реквизиция (изъятие имущества с возмещением стоимости) и конфискация (безвозмездное изъятие имущества). В Законе о внешнеэкономической деятельности этот вопрос вообще не затронут, в Законе об иностранных инвестициях предусмотрена только реквизиция (ст. 25), а в Законе о концессиях от 23 декабря 1991 г. записано, что государственные органы, предоставляющие концессии, гарантируют защиту вложенного в предприятие имущества концессионера от национализации, конфискации, ликвидации и реквизиции (ст. 20). Между тем и реквизиция, и конфискация предусмотрены Гражданским кодексом Казахстана (ст. 141) и применяются ко всем участникам имущественных отношений, в том числе к иностранцам. Другое дело, что применяются они только в особых, установленных законом случаях: конфискация - только в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения по решению суда; реквизиция - при особых обстоятельствах, носящих специальный характер (стихийное бедствие, аварии, эпидемии, эпизоотии и т.п.). Необходимо также разработать четкую процедуру применения этих мер, так как в отношении порядка и условий реквизиции и конфискации до сих пор применяется постановление Совета Народных Комиссаров РСФСР 1927г. Республике Казахстан необходимо усилить гарантии иностранным инвесторам: и в этом плане можно было бы присоединиться к международному механизму правовой защиты инвесторов. Основой данного правового механизма являются положения Конвенции по урегулированию инвестиционных споров между государством и юридическими и физическими лицами других государств, принятой в 1965 г. в Вашингтоне (Вашингтонская конвенция)[6]. Широкий круг гарантий иностранным инвесторам был разработан и включен в Закон об иностранных инвестициях 1994г. Закрепление правового режима иностранных инвестиций (национальный режим или режим наибольшего благоприятствования в зависимости от того, условия какого из них являются наиболее благоприятными). Национальный режим (НР) означает, что иностранным инвестициям предоставляются условия не менее благоприятные, чем те, которые предоставляются в подобной ситуации инвестициям физических и юридических лиц Республики Казахстан. Режим наибольшего благоприятствования (РНБ) означает, что иностранным инвестициям предоставляются условия не менее благоприятные, чем те, которые предоставляются в подобной ситуации инвестициям любых иных иностранных физических и юридических лиц. Правительственные гарантии по договорам, связанным с иностранными инвестициями. Гарантии от изменения законодательства. Гарантии от экспроприации. Гарантии от незаконных действий государственных органов и должностных лиц. Компенсация и возмещение убытков иностранным инвесторам. Гарантии использования доходов. Гарантии использования собственных валютных средств. Гласность в деятельности иностранных инвесторов. Гарантии при государственной проверке. В Законе об инвестициях 2003 г. целью ставилось уравнять права иностранных и национальных инвесторов. К сожалению, вместо того, чтобы предоставить национальным инвесторам те же гарантии, что и иностранным, поступили с точностью наоборот: исключили гарантии, которые были предоставлены иностранным инвесторам. Закон состоит, по существу, из двух частей: правовой режим инвестиций (то, что было в Законе «Об иностранных инвестициях») и государственная поддержка инвестиций (основные положения Закона «О государственной поддержке прямых инвестиций»). Следует констатировать резкое сокращение гарантий по сравнению с Законом «Об иностранных инвестициях». Остались гарантии, которые можно было и не включать в закон: гарантии использования доходов, гласность, осуществление контроля и надзора, гарантии при национализации и реквизиции (ценность ст. 7 Закона об иностранных инвестициях заключалась в том, что он закреплял четыре международно-признанных принципа национализации. Из Закона об инвестициях они исчезли, появилось «в исключительных случаях, предусмотренных законодательными актами». А если такие случаи не предусмотрены?). Все эти положения содержатся в Гражданском кодексе и других законодательных актах, поэтому наличие или отсутствие этих статей никак не влияет на правовой статус инвесторов. Зато исчезла гарантия использования собственных валютных средств, свободного вывоза капитала (ст. 11Закона). Это гарантия, которая в первую очередь интересует иностранных инвесторов, и ее исключение, конечно, серьезно их беспокоило. Исчезла ст. 9 Закона о компенсации и возмещении убытков иностранным инвесторам. Вместо четких и ясных норм, закрепленных в Законе «Об иностранных инвестициях», в Законе об инвестициях появились пустые нормы, являющиеся голой декларацией и не несущие никакой юридической нагрузки. Например, такая: «Инвестору предоставляется полная и безусловная защита прав и интересов, которая обеспечивается Конституцией, настоящим Законом и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, а также международными договорами, ратифицированными Республикой Казахстан». Это просто набор красивых слов. Можно еще добавить: немедленная, беспристрастная, эффективная защита и т.п. Пустота этой нормы будет еще звонче. Сколько ни говори: халва, халва - слаще не станет, а вот как раз этих прав, которые надо защищать, в новом законе маловато. К сожалению, все эти глупости почти без изменений были перетащены в Предпринимательский кодекс (статьи 276-279).
Гарантии от изменения законодательства
Гарантии иностранным инвесторам от изменения законодательства выражаются в основном в двух формах: 1) запрет на введение изменений законодательства, ухудшающих оговоренные условия поступления иностранных инвестиций. При ухудшении положения иностранного инвестора для него в течение установленного срока нормы нового законодательства не применяются. Это условие получило в международной практике особое название- «дедушкина оговорка»; 2) изменение условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. При ухудшении положения иностранного инвестора в результате принятии нового законодательства он вправе потребовать от принимающего государства проведение переговоров об изменении договора в целях обеспечения имущественных интересов. Это условие называется «оговорка об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон». В законодательстве Казахстана в разное время применялись обе оговорки или одна из них. Казахстан с самого начала развития инвестиционного законодательства отдал предпочтение дедушкиной оговорке в отличие от России, где господствует оговорка об изменении условий инвестиционного договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Закон об иностранных инвестициях 1994 г. закрепил положение о неприменении нового законодательства, ухудшающего положение иностранного инвестора, в течение срока действия контракта (знаменитая ст. 6). В статье 6 Закона об иностранных инвестициях было закреплено, что «в случае ухудшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условием международных договоров, к иностранным инвестициям в течение 10 лет применяется законодательство, действовавшее в момент осуществления инвестиций, а по инвестициям, осуществляемым по долгосрочным (свыше 10 лет) контрактам с уполномоченными государственными органами, - до окончания срока действия контракта, если контрактом не предусмотрено иное. В случае улучшения положения иностранного инвестора, являющегося результатом изменений в законодательстве и (или) вступлением в силу и (или) изменением условий международных договоров, отдельные условия контрактов между иностранным инвестором и полномочным государственным органом, представляющим республику, могут быть изменены по взаимному согласию сторон с целью достижения баланса экономических интересов участников». Положения данной статьи, касающихся контрактов, относятся, главным образом, к нефтяным и иным контрактам, связанным с недропользованием. Таким образом, ст. 6 Закона об иностранных инвестициях была направлена на защиту прав иностранных инвесторов. В случае ухудшения положения иностранных инвесторов применялась дедушкина оговорка. В случае улучшения - оговорка об изменении условий договора в целях обеспечения имущественных интересов сторон. Причем изменение условий могло быть произведено только по взаимному согласию сторон. Дедушкина оговорка получила закрепление и в Законах о недрах и недропользовании и о нефти, где было закреплено положение о том, что изменения и дополнения законодательства, ухудшающие положение недропользователя, не применяются к контрактам, заключенным до внесения данных изменений и дополнений (ст. 71 Закона о недрах, сто. 57 Закона о нефти). В Законе «Об инвестициях» вместо ясной и четкой дедушкиной оговорки появилось нечто невнятное и несуразное. Суть проблемы заключается в выяснении того, существует ли сейчас так называемая «дедушкина оговорка», или положение о стабильности законодательства, которое так четко было сформулировано в знаменитой ст. 6 Закона об иностранных инвестициях? Пункт 3 ст. 4 Закона об инвестициях гласил: «Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон. Настоящие гарантии не распространяются на: - изменения в законодательстве Республики Казахстан и (или) вступление в силу и (или) изменения международных договоров Республики Казахстан, которыми изменяются порядок и условия импорта, производства, реализации подакцизных товаров; - изменения и дополнения, которые вносятся в законодательные акты Республики Казахстан в целях обеспечения национальной и экономической безопасности, здравоохранения и нравственности». Этот пункт без изменений был включен в Предпринимательский кодекс (п.3 ст. 276). Если буквально толковать часть вторую п. 3 ст. 276 ПК, получается, что на случаи, не предусмотренные этой частью, гарантии распространяются. То есть в случае изменений в законодательстве Республика Казахстан гарантирует стабильность условий договоров, заключенных между инвесторами и государственными органами Республики Казахстан, за исключением случаев, когда изменения в договоры вносятся по соглашению сторон. Значит, его нефтяной контракт заключен на 20 лет и через 5 лет после его заключения вносятся изменения в законодательство, влияющие на условия контрактов, действует гарантия о стабильности условий договоров. Изменения не применяются, применяется прежнее законодательство, действовавшее в момент заключения контракта. Это та же самая «дедушкина оговорка», только в еще более льготном режиме для инвестора, так как не надо доказывать ухудшение положения инвестора в результате изменения контракта. Общие положения о дедушкиной оговорке содержатся в Гражданском кодексе РК. Как закреплено в п.2 ст. 383 ГК, если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда законодательством установлено, что его действие распространяется на отношения, возникающие из ранее заключенных договоров. Хотя эта норма ГК вызывает много споров в теории и на практике и не всегда применяется, ее важное консолидирующее значение для отраслевого законодательства неоспоримо. В Казахстане высказываются различные взгляды на понятие стабильности законодательства. А.Г. Диденко и Е.В. Нестерова считают, что приоритет договора перед законодательством, установленный п. 2 ст. 383 ГК, распространяется только на условия договора, которые могли быть согласованы сторонами. Императивные нормы, установленные законодательством, действовавшим в момент заключения договора, не могут считаться условиями договора, и в случае изменения этих императивных норм они применяются в новой, измененной редакции. Этот анализ они применяют ко всем законодательным актам (о недропользовании, о налогах, об инвестициях), в которых содержатся оговорки о стабильности законодательства[7]. Мне кажется, такое толкование противоречит смыслу дедушкиной оговорки, согласно которой законодательство, ухудшающее положение иностранного инвестора (а это в основном императивные нормы), не должно применяться к ранее заключенным контрактам на период действия контракта. Эти утверждения противоречат и толкованию п. 2 ст. 383 ГК, в котором говорится «…если после заключения договора законодательством устанавливаются обязательные для сторон правила, иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу». Из этого текста не вытекает, что речь идет о диспозитивных условиях, которые стороны вправе включать в договор. Речь идет об установлении законодательством правил иных, чем те, которые действовали при заключении договора. По-моему, эти положения толкуются однозначно: не применяются все нормы, которые устанавливают иные правила (хоть диспозитивные, хоть императивные).
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |
Содержание Основные законодательные акты об инвестицияхМеждународные соглашения в сфере инвестицийПонятие инвестицийПонятие иностранного инвестораГарантии иностранным инвесторамГарантии от изменения законодательстваПонятие инвестиционного спораАнализ действующего законодательства на предмет определения подсудности по инвестиционным спорамПредложения по совершенствованию законодательства |