|
|
|
GRATA International
Корпоративное управление в казахстане 2016
1.1 Основные виды юридических лиц 1.1.1 Виды юридических лиц в Казахстане В соответствии с казахстанским законодательством все юридические лица делятся на две категории в зависимости от того, является ли получение дохода основной целью их деятельности или нет: коммерческие и некоммерческие организации. Коммерческие организации могут существовать в следующих формах: государственное предприятие, хозяйственное товарищество, акционерное общество и производственный кооператив (см. п. 2 ст. 34 Гражданского кодекса от 27 декабря 1994 года (далее - «Гражданский кодекс»). Хозяйственное товарищество включает в себя следующие организационно - правовые формы: товарищество с ограниченной ответственностью, товарищество с дополнительной ответственностью, полное товарищество, коммандитное товарищество. Некоммерческие организации могут осуществлять свою деятельность в следующих организационно - правовых формах: учреждение, общественное объединение, фонд, акционерное общество, потребительский кооператив, религиозное объединение и иные формы, предусмотренные законодательными актами (п. 3 ст. 34 Гражданского кодекса) В настоящей статье мы остановимся на двух видах коммерческих организаций, наиболее часто используемых для ведения бизнеса в Казахстане ввиду удобной структуры корпоративного управления и ограничения ответственности, что обычно необходимо акционерам (участникам): товарищество с ограниченной ответственностью («ТОО») и акционерное общество («АО»).
Гражданский кодекс устанавливает основные правила, применимые как к ТОО, так и к АО. Более конкретные правила предусмотрены в законе Республики Казахстан от 22 апреля 1998 года № 220-I «О товариществах с ограниченной и дополнительной ответственностью» (далее - «Закон о ТОО») и законе Республики Казахстан от 13 мая 2003 года № 415-II «Об акционерных обществах» (далее - «Закон об АО»). Также существует масса других законодательных актов, которые касаются того или иного аспекта ТОО или АО. И АО, и ТОО являются юридическими лицами. В большинстве случаев, это коммерческие (в отличие от некоммерческих) организации, хотя АО может также создаваться в виде некоммерческой организации. АО и ТОО, как правило, могут заниматься любой деятельностью, не запрещенной законодательством; при этом некоторые виды деятельности подлежат лицензированию. Капитал ТОО делится на доли участия. Акция является ценной бумагой выпускаемой АО. Акция предоставляет следующие права: (i) участвовать в управлении АО; (ii) получать дивиденды; (iii) получать часть имущества АО в случае ликвидации; и (iv) иные права, предусмотренные Законом об АО и иными законодательными актами. Акции могут быть объявленными и размещенными. Объявленными акциями являются акции, выпуск которых зарегистрирован в уполномоченном органе в соответствии с законодательством Казахстана о ценных бумагах. Размещенными акциями являются акции АО, которые были оплачены акционерами и инвесторами на первичном рынке ценных бумаг. Голосующая акция это размещенная простая акция или привилегированная акция, наделенная правом голоса в соответствии с Законом об АО. Голосующие акции не включают акции, выкупленные АО и акции, находящиеся в номинальном держании лица, информация о котором недоступна в системе центрального депозитария. Простая акция наделяет ее владельца вышеуказанными правами. Привилегированная акция предусматривает преимущественное право (относительно держателей простых акций) на получение дивидендов в заранее определенном гарантированном размере, установленном уставом АО, и части имущества в случае ликвидации АО. Количество привилегированных акций не должно превышать 25% от общего количества объявленных акций. Размер дивидендов по привилегированным акциям не может быть ниже, чем размер дивидендов по простым акциям за один и тот же период. Кроме того, дивиденды по простым акциям не выплачиваются до тех пор, пока не будут полностью выплачены дивиденды по привилегированным акциям. Выплачивать дивиденды по привилегированным акциям в виде иных ценных бумаг АО запрещено. Привилегированная акция не дает права участвовать в управлении АО, за исключением следующих случаев:
· если общее собрание акционеров (далее - «ОСА») рассматривает вопрос об ограничении прав держателя привилегированных акций. Такой вопрос считается утвержденным, если за ограничение права проголосовало не менее 2/3 от общего числа размещенных (за исключением выкупленных) привилегированных акций; · если ОСА рассматривает вопрос о реорганизации или ликвидации АО; · если дивиденды по привилегированным акциям не были полностью выплачены в течение 3 месяцев с установленной даты выплаты.
Уставом или решением ОСА/единственного акционера может предусматриваться «золотая акция». Золотая акция не является составляющей частью уставного капитала и не предусматривает получение дивидендов. Владелец золотой акции имеет право вето в отношении решений ОСА, совета директоров (далее - «СД») и исполнительного органа, предусмотренных уставом. Право вето, подтверждаемое золотой акцией, не подлежит уступке или передаче.
Одним из видов АО является так называемая публичная компания. В соответствии со ст. 4-1 Закона об АО, АО признается публичной компанией при условии, что: (a) АО должно осуществить размещение своих простых акций на неорганизованном и (или) организованном рынке ценных бумаг (т.е. на бирже), предложив данные акции неограниченному кругу инвесторов; (b) не менее 30% от общего количества размещенных простых акций АО должно принадлежать акционерам, каждый из которых владеет не более чем 5% простых акций от общего количества размещенных простых акций; (c) объем торгов простыми акциями АО должен соответствовать требованиям, установленным Национальным банком Республики Казахстан (далее - «НБК»); и (d) акции АО должны быть включены в список фондовой биржи, функционирующей на территории Республики Казахстан (т.е. должны котироваться на казахстанской фондовой бирже (далее - «KASE»).
Законодательством предусмотрены следующие требования к публичным АО, в отличие от требований к «обычным» АО: наличие (a) кодекса корпоративного управления (далее - «ККУ»); (b) корпоративного секретаря; (c) корпоративного веб-сайта; (d) запрета на «золотую акцию», и (e) более строгих требований относительно раскрытия информации, как указано в разделе 4.
1.1.3 Основные различия между ТОО и АО Уставный капитал Для осуществления деятельности ТОО и АО необходимо сформировать уставный капитал. Требования к уставному капиталу ТОО и АО кратко изложены в Таблице 1, приведенной ниже. Таблица 1. Уставный капитал ТОО и АО
Корпоративное управление. Существует несколько аспектов, которые необходимо рассмотреть при сравнении ТОО и АО с точки зрения корпоративного управления: 1. Публичный характер. В отличие от ТОО, АО является публичной компанией. Компетенция/полномочия корпоративных органов АО обычно предопределены и не могут распределяться/разделяться между ними (например, ОСА не принимает решения, отнесенные к исключительной компетенции СД). С другой стороны, ТОО более гибко в этом отношении, т.е. общее собрание участником (далее - «ОСУ») может принимать решения, отнесенные к компетенции иных органов.
2. Независимый директор. В отличие от АО, в ТОО не обязательно должен быть независимый директор.
3. Преимущественное право. Участники ТОО, как правило, имеют преимущественное право покупки доли участия другого участника перед тем, как она будет предложена третьим лицам (в отличие от акционеров АО). В случае, если более чем один участник желают приобрести долю участия, то такая доля участия может быть приобретена каждым из таких участников пропорционально уже принадлежащим им долям (если иное не предусмотрено учредительными документами). В случае, если участники не намерены покупать предлагаемую долю участия, ТОО само может осуществить преимущественное право покупки доли. Таким образом, прежде чем приобретать или продавать долю участия в ТОО, необходимо получить отказ от преимущественного права как от участников, так и от ТОО. Акционеры АО имеют преимущественное право в случае размещения объявленных акций или иных ценных бумаг, конвертируемых в простые акции, либо продажи акций, которые были ранее выкуплены АО.
4. Требование совместной покупки (tag-along), требование совместной продажи (drag-along), и т.п. Скорее всего, исполнимость требований совместной покупки и совместной продажи более вероятна в ТОО, чем в АО (хотя в случае обеих корпоративных форм, этот вопрос спорный).
5. Соглашение акционеров (далее - «СА») в сравнении с учредительным договором (далее - «УД»). Отметим, что ТОО имеет УД, в отличие от АО (его УД прекращает действие в момент регистрации выпуска акций). УД считается учредительным документом (представляющим собой коммерческую тайну). СА, в свою очередь, не рассматривается в качестве учредительного документа. Наличие УД (вместе с СА или без него) в ТОО может обеспечить (хотя не гарантирует) большую вероятность исполнимости соответствующих механизмов.
6. Налоговые вопросы. В целом, в плане налогообложения АО и ТОО схожи. Однако АО может предложить больше гибкости в этом отношении, например, отчуждение акций в АО (методом открытых торгов на KASE) не облагается налогами. Кроме того, в отличие от АО, дивиденды в ТОО выплачиваются только на ежегодной основе. Тем не менее, следует отметить, что ТОО может быть преобразовано в АО (и наоборот).
7. Гибкость. ТОО, как правило, считается более гибкой организационно - правовой формой по сравнению с АО. Как показывает наш опыт, ТОО обычно являются более предпочтительной корпоративной формой для совместных предприятий, поскольку предусматривают больше гибкости в отношении корпоративного управления предприятием, общих требований и обеспечения «ручного управления» деятельности. АО требует значительной суммы акционерного капитала, соблюдения различных законов о ценных бумагах, более высоких стандартов отчетности и разглашения информации, наличия обязательных корпоративных органов (т.е. СД) и зачастую к этой форме прибегают финансовые и публичные корпорации (банки, страховые компании, и т.д.).
8. Утверждение сделок. Утверждение определенных сделок, совершаемых АО подлежит особым требованиям, несоблюдение которых может привести к недействительности сделки. Например, так называемые «крупные сделки» могут, как правило утверждаться СД или ОСА в зависимости от их стоимости. Крупной сделкой, по общему правилу, является сделка или несколько взаимосвязанных между собой сделок, в результате которых приобретается/отчуждается имущество стоимость которого составляет 25%и более от общего размера балансовой стоимости активов АО. Утверждение крупных сделок стоимостью от 25% до 50% от общего размера балансовой стоимости активов АО относится к исключительной компетенции СД, а крупных сделок стоимостью 50% и более от общего размера балансовой стоимости активов АО отнесено к исключительной компетенции ОСА.
Сделкой с заинтересованностью, как правило, является сделка с аффилированным лицо АО. Сделки с заинтересованностью утверждаются простым большинством членов СД, незаинтересованных в заключении такой сделки. Незаинтересованными членами СД обычно (но не обязательно) являются независимые директора. В случае, если все директора заинтересованы в заключении сделки, или принять решение по сделке невозможно в виду отсутствия необходимого количества голосов, решение по такой сделке передается на рассмотрение ОСА (ст. 73 Закона об АО). В случае с ТОО, сделка или несколько взаимосвязанных между собой сделок, в результате которых отчуждается имущество стоимостью более 51% от общего размера балансовой стоимости активов ТОО должны утверждаться ОСУ.
Обязательный выбор АО и ТОО. В некоторых случая, выбор АО и ТОО обязателен; иногда необходимо выбрать либо АО либо ТОО, и при этом никакие иные формы не доступны. Например, банки и страховые компании могут быть созданы только в форме АО, а кредитные товарищества - только в форме ТОО. Процесс принятия решений. В АО должно быть как минимум три корпоративных органа, а именно, ОСА, СД и исполнительный орган (например, правление). ТОО же, как правило, может иметь только два корпоративных органа, а именно ОСУ и исполнительный орган. Как АО, так и ТОО могут также иметь и иные корпоративные органы, например, внутреннюю ревизионную комиссию. Более подробная информация представлена в разделе 3. Приобретение акций. Закон об АО содержит особые ограничения и требования в отношении приобретения акций АО. Например, необходимо уведомить АО и НБК в случае, если лицо (самостоятельно или совместно с аффилированными лицами) желает приобрести ≥30% акций АО на вторичном рынке. Лицо, которое приобрело (самостоятельно или совместно с аффилированными лицами) ≥30% акций АО на вторичном рынке обязано опубликовать в СМИ предложение о продаже другими акционерами их акций. Акционер может принять предложение в течение 30 дней со дня публикации. В этом случае приобретающее лицо должно оплатить акции в течение 30 дней после получения от акционера письменного принятия предложения. Несоблюдение указанной процедуры может привести к тому, что приобретающее лицо должно будет продать часть акций, превышающую 29% неаффилированным с ним лицам. Существуют и другие ограничения и требования, например, приобретение определенного количества акций банка может потребовать получения согласия в НБК и т.п. Приобретение долей участия в ТОО также может требовать получения определенных разрешений/согласий (например, предварительное одобрение сделки антимонопольным органом).
1.2 Основные законодательные, регулятивные и прочие источники, регулирующие вопросы корпоративного управления
Основные положения о корпоративном управлении ТОО и АО содержатся в Гражданском кодексе, законе Республики Казахстан № 2255 от 2 мая 1995 года «О хозяйственных товариществах», Законе о ТОО и Законе об АО. Отдельные положения о корпоративном управлении в отношении особых видов юридических лиц также содержатся в иных отраслевых законах, например, в законе Республики Казахстан № 2444 от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», законе Республики Казахстан № 413-IV от 1 марта 2011 года «О государственном имуществе» и т.д. 1.2.2 Внутренние источники положений о корпоративном управлении Внутренние источники, регулирующие вопросы корпоративного управления, включают устав и УД для ТОО, и устав для АО, и, если применимо, ККУ (обязательный только для листингованных АО). Кроме того, ТОО (реже) и АО могут принять внутренние правила корпоративного управления, уточняющие основные положения по вопросам корпоративного управления, предусмотренные уставом/УД/ККУ. Устав является основным учредительным документом любого ТОО и АО. Устав АО и любые изменения и дополнения к нему подписываются акционерами и подлежат обязательному нотариальному заверению. В отношении устава ТОО и любых изменений и дополнений к нему требований о нотариальном заверении, по общему правилу, не предусмотрено. ТОО вправе осуществлять деятельность на основании стандартного устава, разработанного государством (так называемый «типовой устав»). Это простой устав, который включает большинство стандартных положений Закона о ТОО. Этого подхода возможно стоит придерживаться при простой структуре участников (например, в случае единственного участника). Однако если участники решат включить более детальные положения (например, о реестре участников и регистраторе - АО «Единый регистратор ценных бумаг», организация, уполномоченная вести реестр акционеров АО, участников ТОО и регистрировать сделки с ценными бумагами в Казахстане (далее - «Регистратор»), в таком случае типовой устав не подойдет. Устав, как правило, является общедоступным документом. Законодательством установлены обязательные требования к содержанию устава ТОО/АО, которые содержатся в статье 17 Закона о ТОО и статье 9 Закона об АО, соответственно, (официальное наименование, адрес, права и обязанности участников/акционеров, структура корпоративных органов и их компетенция и т.д.). Как говорилось выше, УД представляет собой документ, заключаемый между участниками/акционерами ТОО/АО в момент учреждения соответствующего юридического лица. Если ТОО/АО учреждается единственным участником/акционером, УД не заключается и ТОО/АО учреждается на основании решения единственного участника/акционера. УД ТОО и АО подписывается учредителями и нотариально заверяется (за исключением случая, когда ТОО является так называемым субъектом малого или среднего предпринимательства). Требования к содержанию УД ТОО и АО представлены в статье 14 Закона о ТОО и статье 7 Закона об АО и включают информацию об учредителях, их правах и обязанностях, данные об уставном капитале и т.д.
Как правило, все листингованные АО должны обязательно принимать ККУ (по форме типового ККУ или самостоятельно разработанный). Нелистингованные общества могут принимать ККУ по своему усмотрению. ККУ АО подлежит утверждению на ОСА квалифицированным большинством голосов (т.е. не менее чем 3/4 от общего количества голосующих акций).
1.3 Актуальные проблемы, нововведения, тенденции в области корпоративного управления Основной проблемой корпоративного управления в Казахстане является то, что хотя законодательство по вопросам корпоративного управления достаточно разработано на бумаге и, как правило, соответствует международным стандартам, оно зачастую не работает должным образом на практике. В Послании Президента от 2014 года предусмотрена задача ввести принципы и стандарты ОЭСР, в том числе стандарты в отношении корпоративного управления с тем, чтобы Казахстан вошел в 30-ку развитых стран мира. В рамках этой задачи, к принятию предлагается новый закон «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам корпоративного управления» в целях улучшения регулирования вопросов корпоративного управления.
2 Участники/Акционеры
2.1 Права и полномочия участников/акционеров в отношении управления юридическим лицом/лицами Участниками ТОО/акционерами АО могут быть физические и юридические лица (как местные, так и иностранные). Следует отметить, что ТОО не может в качестве единственного участника иметь другое хозяйственное товарищество, которое имеет единственного участника/акционера (т.е. для того, чтобы быть единственным участником ТОО, соответствующее хозяйственное товарищество должно иметь как минимум двух участников/акционеров) (п. 1 ст. 10 Закона о ТОО). Права участников/акционеров перечислены в Таблице 2 и Таблице 3. Таблица 2 Права и полномочия участников ТОО
Таблица 3 Права и полномочия акционеров АО
2.2 Обязанности участников/акционеров по вопросам корпоративного управления юридическим лицом/лицами Казахстанское законодательство не содержит каких-либо особых обязательств участников ТОО/акционеров АО, касающихся корпоративного управления. Тем не менее, такие обязательства могут быть установлены уставом и/или УД ТОО. 2.3 Собрания участников/акционеров и их права в отношении таких собраний Как в ТОО, так и в АО могут проводиться ежегодные (очередные) и внеочередные собрания. Участники/акционеры, как правило, могут подавать запрос о созыве ОСУ/ОСА исполнительным органом/СД, созывать ОСУ самостоятельно (в случаях, установленных законом), участвовать и голосовать на ОСУ/ОСА, получать уведомления о созыве ОСУ/ОСА в установленном законом порядке, запрашивать и получать информацию по вопросам, рассматриваемым ОСУ/ОСА, оспаривать в суде решения ОСУ/ОСА, которые нарушают их права, и т.п. Права участников/акционеров более детально описаны в разделе 2.1. Вопросы отнесенные к исключительной компетенции ОСУ/ОСА приведены в Таблице 4.
Таблица 4
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |