|
|
|
Дуйсенова А.Е. Младший научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ
Формы и виды лизинга по законодательству Республики Казахстан
До принятия и введения в действие Особенной части Гражданского кодекса Республики Казахстан, как отмечает Е.Б. Осипов, в Казахстане существовала ситуация, при которой «отсутствие законодательного урегулирования лизинга в качестве самостоятельного гражданско-правового обязательства вносит в правоприменительную практику определенные сложности. Одной из таких сложностей является произвольное толкование лизинга, что особенно усугубляется произвольным толкованием лизинга нормативными правовыми актами различных отраслей законодательства»[1]. К сожалению, следует отметить, что и в настоящее время, несмотря на принятие Особенной части Гражданского кодекса и Закона Республики Казахстан от 5 июля 2000 г. № 532-II «О финансовом лизинге», все еще отсутствует унифицированный подход к законодательному определению данного института. В настоящее время правовое регулирование лизинга в Казахстане осуществляется нормами Гражданского кодекса (ст. ст. 565 - 572), содержащими родовое понятие договора лизинга, и Законом о финансовом лизинге, детально регулирующим особенности финансового лизинга как вида инвестиционной деятельности. С принятием и введением в действие Закона РК от 5 июля 2000 г. № 75-II «О внесении изменения и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам лизинга», а также Закона РК от 10 марта 2004 г. № 532-II «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам финансового лизинга» нормам Закона о финансовом лизинге как нормам специального законодательства был придан приоритет перед общими нормами Гражданского кодекса, регулирующими договор лизинга. Между тем, многие положения Закона о финансовом лизинге, на разработку которого оказал сильное влияние российский Федеральный закон от 29 октября 1998 г. № 164-ФЗ «О финансовой аренде (лизинге)», находятся в противоречии с положениями Гражданского кодекса, в частности в отношении классификации лизинга по формам и видам. Вопросам классификации лизинга посвящены нормы ст. 3 Закона о финансовом лизинге, в то время как параграф 2 главы 29 Гражданского кодекса РК, посвященный правовому регулированию договора лизинга, не предусматривает ни деления лизинга на формы, ни на виды. Преамбула Закона гласит: «Настоящий Закон регулирует отношения, возникающие в процессе финансового лизинга, и направлен на привлечение инвестиций на основе лизинговой деятельности», то есть прямо указывает, что Законом регулируются только те отношения, которые складываются в результате заключения договора финансового лизинга. Однако в ст. 3 Закона речь идет не о разновидностях финансового лизинга, а о формах и видах лизинга в целом. В экономической и юридической литературе неоднократно высказывалось мнение о том, что основными разновидностями лизинга являются финансовый и оперативный. Признаки финансового лизинга закреплены в ст.1 Закона о финансовом лизинге, а также ст. 74 Кодекса РК «О налогах и других обязательных платежах в бюджет» от 12 июня 2001 г. № 209-II. Так, согласно ст. 1 Закона о финансовом лизинге, финансовым лизингом является вид инвестиционной деятельности, при которой лизингодатель обязуется передать приобретенный в собственность у продавца и обусловленный договором лизинга предмет лизинга лизингополучателю за определенную плату и на определенных условиях во временное владение и пользование на срок не менее трех лет для предпринимательских целей. При этом передача предмета лизинга по договору лизинга должна отвечать одному или нескольким из следующих условий: 1) передача предмета лизинга в собственность лизингополучателю и (или) предоставление права лизингополучателю на приобретение предмета лизинга по фиксированной цене определены договором лизинга; 2) срок лизинга превышает 75 % срока полезной службы предмета лизинга; 3) текущая (дисконтированная) стоимость лизинговых платежей превышает 90 % стоимости предмета лизинга. Следует отметить, что в Казахстане действующее лизинговое законодательство не содержит определения так называемого оперативного лизинга, при котором, как правило, имущество передается на срок, существенно меньший срока его экономической службы, а по истечении срока договора возвращается лизингодателю, который в таком случае не получает полную компенсацию осуществленных им затрат. Однако в силу того, что особенности договора финансового лизинга регулируются нормами Закона о финансовом лизинге, фактически имеющего приоритет перед нормами Гражданского кодекса, можно сделать вывод, что в настоящее время отдельные положения Гражданского кодекса в основном применяются к оперативному лизингу. Что касается форм и видов лизинга, содержащихся в ст. 3 Закона о финансовом лизинге, то, на наш взгляд, практически все его разновидности, за исключением вторичного лизинга, с одинаковым успехом могут быть применимы и к финансовому, и к оперативному лизингу. В соответствии с Законом о финансовом лизинге по форме лизинг может быть внутренним, при осуществлении которого лизингодатель и лизингополучатель являются резидентами РК, и международным, при осуществлении которого лизингодатель или лизингополучатель является нерезидентом РК. В основу такого деления был положен использованный в ст. 3 Оттавской конвенции о международном финансовом лизинге 1988 г. подход, при котором в качестве критерия определения международного характера сделки выступает место нахождения сторон договора лизинга - лизингодателя и лизингополучателя. Рассматриваемая статья Конвенции посвящена вопросу определения ее действия в пространстве, а, следовательно, и вопросу о ее применении. За основу при решении вопроса о международном характере лизинга в Конвенции берется во внимание место нахождения коммерческих предприятий сторон договора лизинга (лизингодателя и лизингополучателя), а не договора купли-продажи (продавца и лизингодателя) или трех субъектов лизинговой операции одновременно (продавца, лизингодателя и лизингополучателя). В силу того, что основным договором в любой лизинговой операции является договор лизинга, такой подход, на наш взгляд, является наиболее приемлемым. Таким образом, исходя из смысла данной статьи, место нахождения предприятия продавца не влияет на вопрос об отнесении лизинга к международному. Это означает, что продавец может находиться как в одном из двух государств, где расположены лизингодатель и лизингополучатель, так и в третьем, важно только, чтобы такое государство было участником Конвенции или чтобы договор поставки регулировался правом Договаривающегося государства[2]. Анализ предусмотренных Законом форм лизинга позволяет сделать вывод, что не только финансовый, но и оперативный лизинг может быть внутренним, для этого необходимо, чтобы лизингодатель и лизингополучатель являлись резидентами Республики Казахстан. Далее рассмотрим более подробно указанные в Законе виды лизинга: 1) возвратный лизинг; 2) вторичный лизинг; 3) банковский лизинг; 4) полный лизинг; 5) сублизинг; 6) чистый лизинг. 1) Возвратный лизинг. Подпункт 1) п. 2 ст. 3 Закона под возвратным понимает такую разновидность лизинга, при котором продавец продает предмет лизинга лизингодателю с условием получения данного предмета лизинга в лизинг в качестве лизингополучателя. С экономической точки зрения, как отмечает М.И. Лещенко, возвратный лизинг представляет определенный интерес для предприятий, которые, как правило, не имеют достаточных оборотных средств, поскольку лизингодатель как бы дает ссуду под залог имущества. При этом полностью отождествлять возвратный лизинг с получением средств под залог имущества нельзя, так как сам залог не оформляется - совпадает только вешняя форма[3]. По мнению В.Д. Газман, важным преимуществом возвратного лизинга является использование уже находящегося в эксплуатации оборудования в качестве источника финансирования строящихся новых объектов с вытекающей из этого возможностью использовать налоговые льготы, предоставляемые для участников лизинговых операций[4]. Однако в юридической литературе вопрос об отнесении возвратного лизинга к лизингу как таковому решается не так однозначно, как в экономической литературе. Так, по мнению В.В. Витрянского, в случае возвратного лизинга отсутствует один из основных элементов лизинга, а именно, - приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями арендатора, - который как раз и является квалифицирующим признаком всякого договора лизинга, позволяющим выделить его в самостоятельный вид аренды[5]. Вопрос о признании возвратного лизинга разновидностью лизинга имеет не только, а может быть, и не столько важное теоретическое, сколько в современных условиях развития отечественного производства практическое значение, поскольку напрямую связан с возможностью получения определенных налоговых льгот, предусмотренных действующим налоговым законодательством в отношении финансового лизинга. С экономической точки зрения возвратный лизинг содержит в себе все признаки лизинга как такового, вопрос лишь заключается в том, содержит ли он в себе признаки договора лизинга с правовой точки зрения или, все-таки, является обычным договором имущественного найма (аренды)? Для того чтобы ответить на данный вопрос необходимо, во-первых, подвергнуть правовому анализу признаки договора финансового лизинга, предусмотренные ст. 2 Закона о финансовом лизинге, и, во-вторых, выяснить, каким образом на практике происходит заключение данного договора. Следуя логике легального определения возвратного лизинга, предприниматель, обладающий определенным имуществом, которое отвечает требованиям, предъявляемым законодательством к предмету лизинга, нуждаясь в дополнительных финансовых ресурсах, продает это имущество лизинговой компании с условием обратного получения данного имущества в лизинг в качестве лизингополучателя. Аналогичное описание возвратного лизинга содержится во многих экономических и правовых исследованиях. Так, например, Е.В. Кабатова отмечает, что при возвратном лизинге собственник оборудования продает его лизинговой компании и одновременно заключает с ней договор лизинга на это оборудование в качестве пользователя[6]. То есть при такой операции заключаются два договора: купли-продажи и лизинга. Сначала заключается договор купли-продажи с условием, в котором в качестве продавца выступает предприниматель (первоначальный собственник имущества), а в качестве покупателя - лизинговая компания. А затем заключается договор о передаче данного имущества во временное владение и пользование между лизинговой компанией, теперь уже являющейся собственником, и предпринимателем, получающим данное имущество. Но в такой операции второй договор с юридической точки зрения будет являться не договором лизинга, а договором аренды, поскольку в нем будет отсутствовать один из квалифицирующих признаков договора лизинга - приобретение лизингодателем оборудования у определенного продавца в соответствии с указаниями лизингополучателя. В таком случае приведенные В.В. Витрянским доводы о том, что возвратный лизинг ввиду отсутствия основного признака договора лизинга не является лизингом как таковым, можно признать верным. Но возможна и иная конструкция осуществления возвратного лизинга, описанная, в частности, в работе Р.А. Маметовой[7]. При такой операции вначале заключается договор лизинга, в котором указывается, что передается имущество, которое будет специально приобретено лизингодателем (покупателем) у лизингополучателя (продавца) для передачи его последнему на условиях договора лизинга. Затем заключается договор купли-продажи с условием обязательной передачи покупателем указанного имущества во владение и пользование продавца, будущего лизингополучателя. Возможность продавца выступать одновременно в качестве лизингополучателя предмета лизинга прямо предусмотрена ст. 2 Закона о финансовом лизинге. При такой конструкции правоотношений в договоре на передачу имущества во временное владение и пользование сохраняется такой признак договора лизинга, как приобретение лизингодателем предмета лизинга. Таким образом, можно сделать вывод о том, что при второй конструкции правоотношений возвратный лизинг следует признать одной из разновидностей лизинга, имеющей юридическую специфику. Кроме того, ст. 13 Закона о финансовом лизинге допускает возможность заключения одного договора лизинга, в котором наряду с правами лизингодателя и лизингополучателя одновременно предусматриваются и права продавца. В таком случае на практике оформление возвратного лизинга возможно путем заключения одного договора - договора лизинга, в котором происходит совмещение функций продавца и лизингополучателя. Однако в таком случае легальное определение возвратного лизинга следует признать несовершенным. Суть возвратного лизинга с юридической точки зрения, на наш взгляд, главным образом заключается в том, что при нем происходит совмещение функций продавца и лизингополучателя в одном лице. Именно эта особенность и должна быть отражена в законодательном определении возвратного лизинга. 2) Вторичный лизинг. В соответствии с подп. 1-1) п. 2 ст. 3 Закона вторичный лизинг представляет собой разновидность лизинга, при котором предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, передается в лизинг другому лизингополучателю в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге, содержащей признаки финансового лизинга. Статья 4 Закона о финансовом лизинге предусматривает, что предмет лизинга, оставшийся в собственности лизингодателя в случае прекращения или расторжения договора лизинга, может быть использован лизингодателем для последующей передачи в лизинг другому лизингополучателю. При последующей передаче в лизинг такого предмета лизинга считается, что выбор продавца и предмета лизинга осуществлен лизингодателем. Безусловно, предмет лизинга, оставшийся в собственности у лизингополучателя может быть вновь передан им во владение и пользование, однако, в таком случае должен заключаться договор аренды, а не лизинга, тем более, финансового. На наш взгляд, вторичный лизинг по своей правовой природе есть не что иное, как обычная аренда, поскольку при вторичном лизинге отсутствует такой легальный признак договора лизинга, как специальное приобретение имущества лизингодателем по указанию лизингополучателя для сдачи его в лизинг, в связи с чем при вторичном лизинге вообще отсутствует фигура продавца. А, значит, и не применяются нормы, являющиеся существенными признаками договора лизинга, отличающими его от договора аренды, в частности нормы об обязанности продавца по передаче имущества лизингополучателю. Включение в Закон о финансовом лизинге норм о вторичном лизинге, скорее всего, связано с желанием законодателя распространить на него льготы, предусмотренные законодательством по отношению к договору финансового лизинга. Однако с правовой точки зрения сделано это было крайне неудачно. 3) Банковский лизинг. Подпункт 2) п. 2 ст. 3 в качестве второй разновидности лизинга называет банковский лизинг, в котором в качестве лизингодателя выступает банк. Единственным основанием для законодательного выделения подобного лизинга в самостоятельную разновидность, на наш взгляд, является только субъектный состав, так как вопрос об участии банка в лизинговой деятельности напрямую связан с вопросом о лицензировании. Данному вопросу в Законе о финансовом лизинге посвящены нормы ст. 10, в соответствии с которыми лицензирование лизинговой деятельности банков и организаций, осуществляющих отдельные виды банковских операций в качестве лизингодателя, производится уполномоченным государственным органом по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций. Данная статья корреспондирует нормам подп. д) п. 3 ст. 30 Закона РК от 31 августа 1995 г. № 2444 «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан», согласно которому банки и организации, осуществляющие отдельные виды банковских операций, при наличии лицензии уполномоченного органа вправе осуществлять лизинговую деятельность. Закон о финансовом лизинге под лизинговой деятельностью понимает деятельность лизингодателя по выполнению условий договора лизинга. То есть банки вправе выступать в качестве лизингодателя только при наличии соответствующей лицензии. По этому поводу Р.А. Маметовой было высказано мнение о том, что выделение такого вида лизинга, как банковский, нецелесообразно с точки зрения классификации лизинга, ибо в данном случае никаких различий в содержании лизинга как такового не имеется[8]. На наш взгляд, с такой точкой зрения нельзя не согласиться, несмотря на имеющееся в экономической литературе противоположное мнение. Так, по мнению А. Смагулова и М. Каирленова, благодаря введению в законодательство понятия «банковский лизинг» быстро выросло количество лизинговых компаний, создаваемых ведущими коммерческими банками страны[9]. Однако, мы не согласны с последним высказыванием, поскольку возможность осуществления лизинговой деятельности была предусмотрена Законом о банках и банковской деятельности с момента его приятия в 1995 году. А рост создания банками дочерних лизинговых компаний связан прежде всего с общим развитием лизингового рынка, а также распространением на лизинговую деятельность режима инвестиционной деятельности. Хотя, действительно, следует отметить, что в настоящее время на развитие лизинга в стране огромное влияние оказывают именно банки и их дочерние лизинговые компании, поскольку именно эта категория лизингодателей обладает достаточной концентрацией финансовых ресурсов. Так, из 19 ныне действующих в Казахстане лизинговых компаний, 8 являются дочерними компаниями отечественных банков[10]. Однако, исключение из Закона о финансовом лизинге разновидности банковского лизинга, на наш взгляд, не должно повлечь за собой негативных последствий для банков. Следует также отметить, что пп. 2) п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге при определении банковского лизинга в качестве лизингодателя называет исключительно банк. Лизинговые компании, создаваемые банками, в данное определение не включаются, поскольку при осуществлении ими лизинговой деятельности в качестве лизингодателя выступает не банк-учредитель, а сама лизинговая компания, как субъект гражданских правоотношений. Банк, имеющий лизинговую компанию, тем не менее, вправе самостоятельно осуществлять лизинговую деятельность в качестве лизингодателя, при этом вправе заключать как договоры финансового, так и оперативного лизинга, минуя дочернюю лизинговую компанию. Если рассматривать возможность участия банка в лизинговой деятельности, то банковским лизингом, помимо названного в Законе, могли бы признаваться по своей сути еще как минимум две лизинговые операции. Как известно, согласно пп. а) п. 2 ст. 8 Закона о банках и банковской деятельности, банкам не запрещается принимать участие в уставных капиталах организаций-лизингодателей. В настоящее время на лизинговом рынке Казахстана действует несколько крупных лизинговых компаний, учредителями которых являются банки, такие, например, как АО «Банк Туран-Алем», АО «Народный Банк Казахстана», АО «АТФ Банк», АО «Альянс Банк» и др. Таким образом, не только в Казахстане, но и во всем мире, банки опосредовано, через свои лизинговые компании активно участвуют в лизинговой деятельности. Однако, следуя логике законодательного определения банковского лизинга, лизинговая деятельность дочерних лизинговых компаний Банков не является банковским лизингом как таковым. В этой связи следует отметить и то, что в мировой лизинговой практике широкое распространение получил так называемый «леведж-лизинг» или раздельный лизинг, при котором в договоре лизинга на стороне лизингодателя одновременно могут выступать несколько субъектов, объединяя свои финансовые усилия для покупки предмета лизинга, имеющего значительно высокую стоимость. То есть, с юридической точки зрения при раздельном лизинге имеет место множественность на стороне лизингодателя. Таким образом, при данной разновидности лизинговой операции банки, наряду с иными субъектами - лизинговыми компаниями и финансовыми институтами, могут выступать в договоре лизинга в качестве одного из участников на стороне лизингодателя, а не только в качестве единственного лизингодателя. Однако и в данном случае с точки зрения содержания договора лизинга, за исключением субъектного состава, никаких существенных правовых особенностей, связанных с участием банка, позволяющих выделить банковский лизинг в самостоятельный вид лизинга, на наш взгляд, не имеется. 4) Полный и чистый лизинг. В соответствии с пп. 3 и 4 п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге полным лизингом является лизинг, при котором техническое обслуживание предмета лизинга и его текущий ремонт осуществляются лизингодателем, а чистым является лизинг, при котором техническое обслуживание предмета лизинга и его текущий ремонт осуществляются лизингополучателем. В экономической литературе полный лизинг, то есть лизинг с полным набором услуг, нередко называют «мокрый лизинг». По стоимости полный (мокрый) лизинг один из самых дорогих, так как у лизингодателя увеличиваются расходы на техническое обслуживание, сопровождение квалифицированным персоналом, ремонт, поставку необходимого сырья и комплектующих изделий и др. [11] Однако законодательное выделение таких видов лизинга, на наш взгляд, представляется не обоснованным, поскольку обязанность по техническому обслуживанию предмета лизинга и его ремонту не является квалифицирующим признаком договора лизинга, в связи с чем полный и чистый лизинг не являются разновидностями лизинга, требующими специального правового регулирования. 5) Сублизинг. Согласно пп. 3-1 п. 2 ст. 3 Закона о финансовом лизинге сублизингом является такая разновидность лизинга, при котором лизингополучатель (сублизингодатель) в соответствии со ст. 2 Закона о финансовом лизинге передает третьим лицам (сублизингополучателям) во временное владение и пользование для предпринимательских целей за плату и на срок в соответствии с условиями договора сублизинга имущество, полученное ранее от лизингодателя по договору лизинга и составляющее предмет лизинга. Правовому регулированию отношений, возникающих при сублизинге, посвящены нормы ст. 6 Закона о финансовом лизинге, анализ которых позволяет сделать вывод, что сублизинг по своей юридической природе не является разновидностью договора финансового лизинга, так как, по сути, при сублизинге имеет место конструкция субаренды (поднайма), при сохранении всех квалифицирующих признаков договора лизинга. Проведенный в настоящей статье правовой анализ видов лизинга позволяет сделать вывод, что с юридической точки зрения значимость содержащейся в Законе о финансовом лизинге классификации видов лизинга представляется крайне невысокой. Как известно, проведение любой классификации требует четкого определения целей и задач. Что касается научной юридической классификации видов гражданско-правового договора, то ее основная цель заключается в выявлении по возможности на основе единых, внутренне согласованных критериев, характерных правовых особенностей, присущих тому или иному виду договора, для определения адекватного режима правового регулирования. Что касается такой цели классификации, как уяснение хозяйствующими субъектами соответствующего вида лизинговых отношений для успешного осуществления предпринимательской деятельности, то она носит не столько научный, сколько практический характер. Таким образом, в результате анализа норм ст. 3 Закона о финансовом лизинге считаем возможным отказаться от законодательного деления лизинга на виды по причине отсутствия правовой целесообразности такой классификации.
[1] Осипов Е.Б. Автореферат диссертации на соискание уч. степени к.ю.н. Алматы, 1997. С. 19. [2] Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. Москва: Инфра-М, 1998. С. 83. [3] Лещенко М.И. Основы лизинга. Учебное пособие. Москва: Финансы и статистика, 2002. С. 53. [4] Газман В.Д. Лизинг: теория, практика, комментарий. Москва: Фонд «Правовая культура». 1997. С. 29. [5] Брагинский М.И., Витрянский В.В. Договорное право. Книга вторая. Договоры о передаче имущества. Москва: Статут, 2000. С. 561. [6] Кабатова Е.В. Лизинг: правовое регулирование, практика. Москва: Инфра-М, 1998. С. 27. [7] Маметова Р.А. Лизинг: правовые основы, учет и налогообложение. Алматы: Библиотека бухгалтера и предпринимателя. № 11 (136), ноябрь 2001. С. 15. [8] Маметова Р.А. Лизинг: правовые основы, учет и налогообложение. Алматы: Библиотека бухгалтера и предпринимателя. № 11 (136), 2001. С. 2. [9] А. Смагулов, М. Каирленов. Лизинг в Казахстане. Юрист, 2004, № 2 (5). С. 29. [10] Данные информационного агентства Интерфакс-Казахстан по состоянию на 20 апреля 2004 г., http://www.interfax.kz. [11] Газман В.Д. Лизинг. Теория. Практика. Комментарий. Москва: Фонд «Правовая культура», 1997. С. 26.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |