|
|
|
Правовое регулирование исламского финансирования в Республике Казахстан
Осипов Е.Б. - научный сотрудник НИИ частного права КазГЮУ, кандидат юридических наук
12 февраля 2009 года был принят Закон Республики Казахстан «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам организации и деятельности исламских банков и организации исламского финансирования», положивший начало правового регулирования деятельности исламского банка в Республике Казахстан. Обсуждение вопросов принятия такого рода закона велось давно и на различных уровнях: на различного рода конференциях, круглых столах и семинарах, посвященных исламскому финансированию, на правительственном уровне, в ходе осуществления международных отношений и т.д. Интерес к исламскому финансированию был обусловлен, в первую очередь, в связи с привлечением денег исламских банков в экономику Казахстана как от международных финансовых институтов, таких как Азиатский и Исламский банки развития, так и в связи с налаживанием партнерских отношений отдельными банками Казахстана с банками Ближнего Востока и Юго-западной Азии, где наиболее развиты исламские банки. Инициативу практического продвижения работы по разработке такого законопроекта в 2008 году взял на себя БТА-банк, у которого сложились деловые отношения с рядом исламских банков из ОАЭ. Так, БТА-банк заказал в юридической фирме «Саланс» выполнение работы по исследованию возможности осуществления в соответствии с законодательством Республики Казахстан операций исламского банка в Казахстане. На основе этих исследований были выявлены определенные риски законодательного порядка, связанных, в частности, с правовым регулированием банковской деятельности в Республике Казахстан. Это обусловило необходимость разработки отдельного законопроекта о деятельности исламского банка в Казахстане, и эта идея получила поддержку со стороны казахстанских властей на самом высоком уровне. Для разработки проекта закона о исламском банке в декабре 2007 года в юридической фирме «Саланс» была организована рабочая группа с привлечением в ее состав Директора НИИ частного права Казахского гуманитарно-юридического университета, академика Национальной академии наук, доктор юридических наук, профессора Сулейменов Майдана Контуаровича и автора настоящей статьи. Рабочую группу возглавил М.К Сулейменов. В состав рабочей группы также входили работники БТА-банка - специалисты в области исламского финансирования, а также юристы юридической фирмы «Саланс». Помимо этого активную помощь в разработке законопроекта оказывали привлеченные БТА-банком специалисты по исламскому финансированию из арабских исламских банков. Ряд концептуальных вопросов законопроекта согласовывался с Агентством по финансовому надзору (АФН). Безусловно, при анализе казахстанского банковского законодательства и содержания деятельности исламских банков следует вывод о необходимости внесения изменений и дополнений в законодательство для занятия в Казахстане исламскими банковскими видами деятельности (исламскими банковскими операциями) и создания исламских банков. Отдельными вида деятельности исламских банков (отдельными операциями исламского банка) по законодательству Республики Казахстан можно заниматься без всякой банковской или иной лицензии. Но заниматься в качестве предпринимательской деятельности всем комплексом операций исламских банков и называть такую организацию исламским банком по законодательству Республики Казахстан было невозможно. Это обусловлено характером операций исламского банка, не являющихся по действовавшему в том момент законодательству банковскими операциями, представляющими собой преимущественно торговые либо инвестиционные отношения и которые будут освещены подробнее далее, и жесткой регламентацией порядка осуществления банковской деятельности и специальной правоспособностью банков по законодательству Казахстана. Так, в соответствии со статьями 1 и 30 Закона Республики Казахстан от 31 августа 1995 года «О банках и банковской деятельности в Республике Казахстан» (далее - Закон о банках) банком признается юридическое лицо, являющееся коммерческой организацией, которое осуществлять банковскую деятельность в виде банковских и иных операций, исчерпывающе предусмотренные статьей 30 Закона о банках. Согласно той же статье 1, статьям 6 и 8 Закона о банках также императивно предусмотрено правило, что ни одно юридическое лицо, не имеющее официального статуса банка и не имеющее соответствующей лицензии, не может именоваться «банком» или характеризовать себя как занимающееся банковской деятельностью, выполнять банковские операции в качестве основной или дополнительной деятельности и использовать в своем наименовании, документах, объявлениях и рекламе слово «банк» или производное от него слово (выражение), создающее впечатление, что оно выполняет банковские операции, а также предусмотрены ограничения для участия в уставных капиталах, занятия торговой деятельностью или иной деятельностью, не предусмотренной Законом о банках. В то же время и исламский банк не вправе по большей части заниматься деятельностью, предусмотренной статьей 30 Закона о банках, так как это противоречит принципам и сущности деятельности исламских банков. При этом основной задачей разработки законопроекта об исламском банке в Казахстане члены рабочей группы в соответствии с заданием понимали в виде разработки такого правового регулирования исламского банка в законодательстве Казахстана, которое бы отвечало требованиям, предусмотренным в международной практике к исламским банкам, что позволило бы интегрироваться исламским банкам Казахстана в мировую исламскую систему исламских банков и признанию исламских банков, созданных по законодательству Казахстана, иными исламскими банками. В противном случае не было никакого смысла в разработке закона об исламских банках, которые бы нигде больше таковыми не признавались и с которыми бы никакой иностранный исламский банк не имел бы деловых отношений. Безусловно, это является трудной задачей, но разрешение которой представляется очень интересной с любой точки зрения (научной, правовой. экономической, культурной и т.д.). Что же представляет собой исламский банк и содержание его операций, принципы и сущность деятельности исламских банков? Ответ на это вопрос в полной мере невозможен в отдельной статье и представляет собой поле деятельности для многих исследований с различных точек зрения. Поэтому в данной статье эти вопросы рассматриваются в упрощенном виде в части, имеющей значение для правового регулирования банковской деятельности в Республике Казахстан. Характеризуя такое феноменальное для западной и ориентированной преимущественно на западную модель экономики большинства стран мира (в том числе Казахстан и иных стран СНГ) явление, как деятельность исламских банков, ставшее известным в связи с экономическими отношениями западных стран со странами преимущественно Ближнего Востока, нельзя не отметить сразу, что исламские банки являются порождением исламской экономики в целом, где предпринимательская деятельность, как и вся общественная жизнь, осуществляется с соблюдением шариата (в широком светском смысле «шариат» - это правила поведения мусульманина). К тому же в ряде стран Ближнего Востока и Юго-Восточной Азии ислам является государственной религией, и шариат в этих странах входит в правовую систему. Экономическая исламская модель, в рамках которой существуют и действуют исламские банки, схематично может быть сведена к нескольким равноценным в концептуальном отношении положениям. Они в той или иной форме содержатся в Коране и других сакральных текстах ислама. Упрощенно это можно свести к тому, что использование имущества и предпринимательство должно осуществляться с соблюдением шариата, не должно быть направлено на спекулятивные операции, должно осуществляться рачительно на благо всего общества (в том числе обеспечивая материальное вознаграждение распорядителю имущества или предпринимателю), для создания реальной добавленной стоимости, приращения массы товаров и услуг, а не денежной массы. Помимо этого предпринимательство, применение имущества или обмен им не считается актом эксплуатации, если при этом не нарушаются экономически оправданные стоимостные пропорции, а также заблаговременно не устанавливается обязательное к безусловной выплате (фиксированное вознаграждение). В силу этого, во-первых, не допускаются кредитной операции, в силу которых происходит обмен одной сумм денег на большую, то есть процентное кредитование, порождающее увеличение долга (долговое финансирование). Во-вторых, использование имущества, если требуется их объединение, происходит через долевое участие их обладателей в прибылях и убытках делового предприятия. Это в полной мере распространяется и на банки, играющие в исламской экономике свою общепринятую роль финансового посредника. Вознаграждение исламского банкира, следовательно, напрямую и полностью зависит от конечного результата этого предприятия и правильности произведенной оценки его экономической жизнеспособности, перспектив конъюнктуры в данном сегменте рынка, управленческих и предпринимательских способностей партнера- бизнесмена. Существенно упрощая, допустимо сказать, что главное техническое отличие исламских банков от господствующей в мире модели может быть сведено к соблюдению при осуществлении банковской предпринимательской деятельности шариата и отказу от ссудного процента. Это позволяет вместо такого инструмента, как «цена денег» (подверженного огромному числу субъективных, в том числе сугубо спекулятивных, частных воздействий) ввести в имущественный оборот значительно более адекватную категорию «эффективности капитала». Теоретическая основа исламской экономики охватывает все сферы хозяйственной деятельности, начиная с частных интересов индивида и заканчивая проблемами государства. Практически исламская экономика применима и реализуема в первую очередь в обществе, где имеется законодательная, политическая, социальная базы, претворяющие в жизнь нормы Шариата. При этом не следует умалять роль отдельных исламских структур, функционирующих во вне мусульманской среде. Ярким примером служат исламские банки, финансовые институты, торговые предприятия, занимающих прочное место в современных рыночных отношениях западных стран. Рассмотрение идеи применения исламских инструментов для управления и организации банковско-финансовой сферы как противовеса западным финансовым учреждениям, связано с общим подъемом ислама, его возрождением в новых исторических условиях. Исламские банки завоевали устойчивые позиции своих стран. В Пакистане, Иране, Судане и Малайзии исламские банки внедрены на макроэкономическом уровне. Есть они и в немусульманских странах. В Великобритании даже имеются исламские финансовые университеты. В Дании, Филиппинах, где мусульмане составляют религиозное меньшинство, также осуществляется исламское финансирование. Исламские банки демонстрируют в последнее время исключительно высокие темпы прироста, непрерывно достигающие, по некоторым оценкам, 15% в год в течении ряда лет. Ряд английских и американских банков открыли специальные отделения, которые обслуживают свою клиентуру по исламским нормам (среди них «Citibank» и «UBS»). При этом при анализе деятельности исламских банков основными операциями исламских банков, как наиболее распространенным и общим, относятся, так назывемые: мудараба, мушарака, мурабаха, салям, истисна, иджара, а также закят и кард хасан. По своему содержанию Мудараба - это партнерство в прибыли. Суть этого механизма заключается в том, что одна сторона предоставляет капитал, а другая инвестирует его в торговлю или иной бизнес. С каждой стороны могут участвовать одно или несколько лиц, организация, финансовая группа или банк. При этом любые отношения, предполагающее партнерство в прибыли, при исламском финансировании признаются отношениями по мударабе. Например, в одном варианте индивид может положить средства на банковский депозит, предназначенный для инвестиции по системе Мудараба в другом - банк в рамках рассматриваемых отношений может вложить средства в бизнес. Эта операция воплощает в себе один из главных мусульманских хозяйственных принципов, предполагающий заключение договора между вкладчиком или инвестором, предоставляющим свой капитал для инициирования той или иной хозяйственной деятельности, и лицом, которое выступает в качестве непосредственного производителя работ, т.е. осваивает капиталовложения. Такие сделки являются, с точки зрения шариата, законным средством для превращения финансовых средств в факторы производства путем объединения возможностей разных субъектов хозяйственной деятельности. По существу, мудараба являет собою договор о соучастии в прибылях между владельцем капитала и носителем труда. Этот последний в качестве производителя или организатора работ выступает в роли гаранта рационального использования финансовых ресурсов и полномочного распорядителя этими ресурсами. Если в ходе реализации проекта образуется прибыль, обе стороны участвуют в ней в соответствии с условиями договора. В нынешних условиях функцию владельца капитала возлагает на себя исламский банк, который вступает в договорные отношения с разными потенциальными партнерами на предмет реализации сделки или проекта в какой-либо области, имеющей общественную значимость. Показательно, что в литературе по проблемам экономического и юридического обоснования механизмов мудараба обходятся молчанием такие термины как кредитор и дебитор. Мудараба оперирует тремя категориями: капитал, прибыль, труд. Капитал может иметь денежную или натуральную форму. При заключении договора должна быть известна его величина, происхождение, он должен быть незадействованным в других операциях. Капитал полностью переходит под управление получившего его лица. Принцип финансирования на условиях мудараба несовместим с сохранением за банком прерогатив, связанных с управлением вложенным в дело капиталом. Таким образом, в рамках договора мудараба функции партнеров четко разделены. В соответствии с этим владелец капитал ограничивается его предоставлением и не принимает участия в производственной деятельности, которая целиком возлагается на пользователя денежными средствами. При этом финансист должен создать своему партнеру благоприятные условия для пользовании капиталом, обеспечив нормальный доступ к денежным ресурсам. Однако финансирующая сторона может направлять деятельность партнера, ориентируя его на концентрацию усилий в определенной стране, в определенной сфере или на определенном товаре, либо выставить другие условия, которые, однако, должны служить интересам обеих сторон, не сковывая работу партнера. Этот последний должен следовать высказанным рекомендациям. Временные рамки финансирования по принципу мудараба устанавливаются с учетом достаточности сроков для движения капитала в рамках полного коммерческого или производственного цикла в целях получения прибыли на конечной стадии операции и во избежание необходимости прибегать к дополнительному финансированию, пока первоначальные расходы финансиста не будут компенсированы. По своему содержанию Мушарака - это товарищество, совместная реализация проекта силами банка и предпринимателя. Данный вид операции рассматривается как наиболее отвечающий законам шариата и соответствующий природе и характеру деятельности исламских банков. При мушараке банк осуществляет финансирование, не связанное с взиманием определенного процента, но участвует в полученной прибыли. Некоторые общие моменты договора по типу машарака сводятся к следующему: • в зависимости от характера используемого капитала мушарака может иметь текущий характер, т. е. иметь целью краткосрочный инвестиционный проект. • в зависимости от сроков финансирования мушарака может быть либо перманентной, либо временной. • в зависимости от размера привлекаемых банком средств и их распределения во времени мушарака может быть пролонгированной или регрессирующей (убывающей). • в зависимости от целей и сферы финансирования мушарака может распространяться на импортные и экспортные сделки, включать подрядные работы, операции на потребительском рынке, реализовываться в других разнообразных формах. Мушарака на постоянной основе предполагает участие банка в финансировании части капитала, мобилизованного для реализации какого-либо проекта, что обусловливается фактом превращения банка в долевого собственника этого проекта, а затем и в участника в управлении им с функциями контроля за его деятельностью в соответствии с условиями договора. При этой форме каждый участник сделки имеет постоянную долю, которая сохраняется неизменной до завершения проекта, на период существования компании, либо на срок, оговоренный в договоре. В ряде случаев финансируемый объект обретает устойчивую юридическую форму в виде акционерной структуры с коллективной или индивидуальной ответственностью (в зависимости от характера проекта и его размера). В этом случае отношения банка с партнером или партнерами определяются рамками соответствующих юридических норм. Если речь, например, идет об акционерной компании, то банк становится собственником определенной части акций, обеспечивающих ему возможность влиять на политику предприятия путем участия в общем собрании, административном совете, а также участвовать в получении конечного продукта соответственно его доле в предприятии. Сделки по типу мушарака предполагают определенные условия финансирования. Эти условия зависят от того, что являют собой договаривающиеся стороны, от состояния капитала, характера распределения, порядка исполнения проекта. В первую очередь обусловливается, что каждый партнер обладает одновременно двумя функциями - доверяющего и доверенного лица. Не требуется, чтобы партнеры были мусульманами. В системе мушарака капитал должен предоставляться обеими сторонами, при этом равенство вложенных средств не обусловливается. Инвестируемые средства должны относиться к свободно обращаемым, их размер, принадлежность и происхождение должны быть известны, чтобы избежать конфликтов при ликвидации дела или распределении доходов. Не возбраняется консолидация денег партнеров в единый капитал. Доход или убыток по результатам деятельности и порядок распределения их и ответственности должны быть четко оговорены в договоре. В соответствии с традицией, доля каждого партнера в количественных категориях не определяется, но устанавливается в процентном соотношении или в дробных числах: половина, треть, четверть и т.д. Договор о мушараке строится на ручательстве и доверии. Каждый партнер - ручатель за другого, и в этом качестве имеет права распоряжаться общими средствами. Банк обычно исходит из этой практики, когда поручает одному из партнеров вести денежные дела других компаньонов, участвующих в совместном предприятии. При этом указанный партнер получает право на часть прибыли в качестве вознаграждения за свои административные усилия. Банку разрешается требовать залог или другие гарантии от финансируемых им лиц в качестве средства против ненадлежащей работы и неполноценного сотрудничества. Эти гарантии должны соответствовать стоимости сделки, операции или проекта, сообразовываться с их длительностью и другими параметрами. По своему содержанию Мурабаха - это финансирование торговых операций. Банк финансирует коммерческую операцию, получая с нее оговоренную в договоре прибыль. К примеру, банк приобретает от своего имени и за свой счет товар по заказу клиента. При этом банк принимает на себя весь риск торговой операции. В последующем банк перепродает товар клиенту по цене, которая включает в себя оговоренную в договоре наценку. Это наценка и становится доходом банка. Каждый коммерческий контракт по мурабахе обязан строиться вокруг реального актива, под каковым понимается физическое изделие, товар или услуга, а также интеллектуальный продукт. Между тем, если бы банк закупал и складировал товары в ожидании возможности их сбыть, он из финансового посредника превратился бы в торговую организацию. Если же он заключит с клиентом договор купли-продажи, не имея наличного товара, контракт станет обычной финансовой операцией с гарантированной прибылью банка, поскольку в нем фиксировалась бы и продажная цена товара и обязательство ее выплаты, как если бы банк попросту ссудил деньги, обязав клиента вернуть первоначальную сумму с некой положительной дельтой. С другой, такой контракт подпадает под категорию гарара (запрет) - продажи предмета, которым продавец не владеет. Разрешение данной коллизии было найдено в определенных разработках исламской экономической науки (разработках маликитского мазхаба, школа фикха), которая посчитала, что обещание приобретает характер юридического обязательства, если его невыполнение ставит противоположную сторону в затруднительное положение. Поэтому первым этапом финансирования в форме мурабахи - подача клиентом заявки, определяющей параметры товара, и обещание банка изыскать на рынке (клиент по своему желанию может прямо указать поставщика) необходимый товар, а вторая сторона (клиент) обещает перекупить его у банка, заплатив определенную маржу, которая может быть выражена или в процентном отношении к закупочной цене или фиксированной суммой. Договор мурабаха заключается только после приобретения товара банком. Важнейшей частью этого договора являются срок платежа и его форма: соответственно, наличный или отсроченный, полной суммой или в рассрочку. Чаще всего предпочтение отдается отсроченному платежу или платежу в рассрочку. Естественно, договор определяет и прочие обязательства сторон, касающиеся будущей сделки: требования к качеству товара, место приемки, сторону, производящую приемку, и т. д. (банк в основном идет по пути выдачи клиенту доверенности на приемку товара). Кроме того, устанавливается, что обязательства клиента перед банком обеспечиваются залогом в виде самого товара. В то же время невыполнение покупателем финансовых условий контракта не дает банку права применить аналог сложного процента, то есть увеличить продажную цену; он, однако, может требовать немедленного погашения всей суммы задолженности, до сих пор возвращавшейся в рассрочку, и выплаты штрафа, сумма которого обычно направляется на благотворительные цели. Договорившись с клиентом о том, что составляет предмет обязательств каждой из сторон, банк заключает договор купли-продажи с поставщиком товара в рамках обычной коммерческой сделки. Получив товар или удостоверившись в его приемке клиентом по доверенности банка, эти две стороны заключают, наконец, собственно контракт мурабахи, то есть опять-таки договор купли-продажи, после чего клиент начинает пользоваться своим приобретением и выплачивать его цену банку. При этом банк в течение всего периода, предшествующего вступлению в силу последнего договора, то есть мурабахи, несет полную ответственность за товар и связанные с владением им риски, включая, разумеется, риск изменения рыночных цен. Таким образом, прибыль банка возникает согласно формуле «издержки + наценка». Отсюда мурабаха суть такая финансово-торговая операция, в которой конечная продажная цена возрастает на величину, в которую банк оценивает оказываемую клиенту услугу (корень «ра-ба-ха» означает «извлекать прибыль, выигрывать»). Особой операцией исламского банка выступает Салям. Салям представляет собой продажу товара с отсроченной поставкой против наличного платежа. Банк авансирует клиента суммой цены товара, а клиент обязуется поставить к определенному сроку товар по оговоренной спецификации. Таким образом, банк кредитует клиента, на которого возлагается долговое обязательство. Каждая из сторон, как это очевидно преследует свои интересы. Клиент получает оборотный капитал, без которого задуманный им проект невозможен. Положение банка несколько более сложно. Не будучи торговым или производственным предприятием, банк не нуждается в этом товаре как таковом. Сразу же продать его он не в состоянии, поскольку этого товара пока нет, есть лишь долговое обязательство клиента, но долг не может быть предметом торговли. Но может быть заключен так называемый параллельный салям, в котором уже банк выступает поставщиком товара. Возможно также, что требование банка к клиенту в контракте типа салям есть обязательство банка по некой другой сделке, например мурабахе, что облегчает проблему реализации прибыли от операции. Смысл схемы саляма для банка в том, что он получает товар по цене ниже цены наличного товара. Он, однако, продолжает нести риск удешевления товара на рынке к моменту выполнения клиентом своих обязательств по контракту. Салям также допускает поэлементную поставку, если это не противоречит характеру товара. С точки зрения данного контракта также несущественно, будет ли товар произведен клиентом самостоятельно или поступит из другого источника; главное- соблюдение спецификации, количества и срока: это - долг, а долг должен быть погашен. При этом банк может выдвинуть условие предоставления гарантии или иного обеспечения долгового обязательства клиента. В принципе салям - весьма эластичная форма контракта с точки зрения сфер его применения. Он наиболее уместен в сельском хозяйстве и малом бизнесе, однако может найти применение и в промышленности. Другой операцией исламского банка является Истисна. Для современной промышленности, то есть производства крупной формы, существует специальный вид контракта истисна от «са-на'а» - «делать, изготавливать, производить». Для этого, по-видимому, есть основание, так как, в отличие от саляма, поставщиком товара выступает не клиент, а банк. Сходство же состоит - и, с точки зрения доктрины, это более весомо - в допустимости заключения договора между банком и клиентом, несмотря на отсутствие приобретаемого товара. Сделка имеет свойство купли-продажи с отсрочкой или рассрочкой платежа. Получив заказ от клиента, банк вступает в параллельную сделку с производителем товара или работ (например, строительных), осуществляя оплату за свой счет. Прибыль банка возникает из разницы между ценой, согласованной в первом контракте, и ценой, уплачиваемой им по второму контракту. Зачастую клиент вносит платежи по мере завершения отдельных стадий процесса изготовления заказанного товара. Еще одно отличие истисна' от саляма состоит в том, что в первом случае финансируемый объект имеет уникальные характеристики (признаки индивидуально-определенной вещи), во втором же, то есть саляме, финансируется производство чего-либо, имеющего родовые признаки, свойственные целой группе, представители которой обладают полной взаимозаменяемостью. С подобным подходом связана еще одна позиция, по которой эти два контракта разнятся: в истисна' клиент может оговорить конкретного производителя и определенный материал, в саляме такое условие не разрешено. Наконец, истисна' применима только в отношении изделий человеческих рук, а не продуктов природного происхождения. Таким образом, истисна' определяется как «контракт с изготовителем о производстве чего-либо». В целом, коль скоро стороны могут контролировать следование заданной спецификации в процессе изготовления, контракт истисна' уместен.ъ Поскольку торговые контракты типа «салям» и «истисна'» имеют высокий уровень риска и сопряжены с обилием технических тонкостей - не столько в финансовой или организационной части, сколько в сугубо производственной - они не получили широко распространения. Довольно распространенной операцией исламского банка является Иджара - долгосрочная аренда (аналог лизинговой операции). Все более привлекательными для исламских банков становятся лизинг и аренда в различных видах. Лизинг, очевидно, представляет собой продажу не самого товара, а его потребительной стоимости, или полезных свойств. Реализация потребительной стоимости приносит арендные платежи - лизингодателю и поступления от производимой активом работы - лизингополучателю. Будучи договором не о переходе права собственности на актив, а права собственности на его способность создавать новую стоимость, прибыль от операции лизинга, создаваемая за счет арендной платы, по идее, не может быть только функцией цены актива, хотя данное условие, насколько можно судить, не соблюдается исламскими банками. Данные операции исламского банка с движимым и недвижимым имуществом объединены общим понятием «иджара» и проводятся в двух формах: операционного лизинга (иджара) и лизинга с последующим выкупом (иджара ва иктина). На самом деле, исламский лизинг и лизинг обычный в целом - контракты, мало отличимые друг от друга. Операционный лизинг, как известно, предполагает, что лизингодатель, изучив спрос на рынке, решает, что на период нормального срока службы какого-либо имущества (жилого дома, автомобиля, судна) спрос будет сохраняться на приемлемом уровне. Лизингодатель (в нашем случае - банк) закупает этот товар или товары и сдает их в аренду на срок, затем получает их назад и заключает новый договор с новым клиентом-пользователем. Понятно, что сдаваемое в аренду имущество не является потребительским или скоропортящимся товаром. Также очевидно, что шариат не допускает, например, размещение в арендованном помещении питейного заведения или банка западного типа. В случае аренды с последующим выкупом, то есть финансового лизинга, имущество приобретается по заказу клиента. Лизинговые платежи рассчитываются, исходя из покупной цены имущества плюс прибыль банка, и, естественно, они выплачиваются по частям сообразно установленному графику. Право собственности на время действия договора закреплено за банком, который, соответственно, несет определенные обязательства в отношении технического обслуживания имущества и т. д. и соответствующие риски. С контрактом иджары связано положение фикха, несоблюдение которого влечет за собой гарар (неоправданный, чрезмерный риск). Иджара ва иктина для принятия законченной формы предполагает собственно аренду и последующий выкуп лизингового имущества. С точки зрения шариата это - две связанные между собой, но в то же время сугубо различные сделки. Включение обеих в договор придаст двусмысленность его предмету, что и создаст ситуацию гарара. Во избежание этого контракт в данной части структурируется наподобие мурабахи. В договоре закрепляется обещание сторон передать и принять имущество с переходом права собственности. Сам акт оформляется отдельным документом, передача имущества может происходить на основе дарения, по остаточной стоимости, за символическую плату - как порекомендует шариатский совет. Обязательной операцией исламского банка в исламском мире является Закят - обязательная благотворительность. Мусульмане обязаны 2,5% стоимости своей собственности направлять на благотворительность. Как правило, исламские власти организуют Baitul Zakah (дом благотворительности) для сбора и распределения благотворительных средств, которые используются для помощи нуждающимся и обеспечения общественных работ, а также проектов улучшения быта. Важнейшим источником поступлений здесь служат налоги, взимаемые согласно законодательству уполномоченным ведомством исламского правительства. Средства могут направляться и на удовлетворение индивидуальных потребностей. В условиях исламского запрета на процент обязательная благотворительность играет определенную роль в инвестиционном процессе. Использование средств для финансирования общественных и частных проектов способствует процветанию бизнеса и торговли, развитию экономики. Уровень обязательной благотворительности в 2,5% - лишь минимум. Лицо или организация может пожертвовать и больше. Такие дополнительные взносы в благотворительный фонд повышают его возможности в распределении средств. Обязательная благотворительность не имеет ничего общего с любой формой налогообложения (например, с налогом на предметы роскоши). Ислам определяет ее как культовую форму. Она подразумевает избавление богатого человека от алчности и скупости и принесение пользы для общества в целом, сокращение неравенства между богатыми и бедными.
Кард хасан - беспроцентная ссуда. Данный термин буквально переводится как «хорошая ссуда». Это означает предоставление лицу или организации беспроцентной ссуды, возвращаемой в согласованный срок. Если заранее ясно, что лицо не сможет возвратить ссуду, деньги могут быть предоставлены в форме обязательной или добровольной благотворительности. Предприниматели, нуждающиеся в инвестиционных средствах, могут получить ссуду из имеющихся фондов. Они инвестируют заемные средства в легальный бизнес, так как им не надо беспокоиться о проценте, который нужно отдавать сверх полученных средств. С другой стороны, состоятельный член общества может беспроцентно ссудить правительство или организацию, которые способны эффективно использовать эти средства на осуществление общественных проектов, например строительство дорог, водоочистных сооружений и т.п. Идея беспроцентной ссуды состоит в обеспечении равноправных условий для кредитора и заемщика, с тем чтобы неравенство между богатыми и бедными могло быть сокращено в долгосрочной перспективе.
И при этом за всей деятельностью исламских банков, за порядком и содержанием операций исламского банка существует контроль за соблюдением шариатским установлениям, касающимся инвестирования и использования денежных средств, со стороны регуляторов в виде Шариатского совета банка. Контрольные шариатские инстанции и шариатские советники регулярно, а точнее каждодневно, контролируют правильность действий исламских банков, проверяя их операции на соответствие законам фикха (исламское право). Любой проект, претендующий на финансирование по шариатским нормам, также подвергается экспертизе мусульманских специалистов на его соответствие принятым требованиям о заключении договора по типу мушарака. Если проект в целом сообразуется с нормами, проверяются другие параметры и аспекты, связанные с финансированием в рамках операций исламского банка. Противоречащий им хотя бы в некоторых частностях проект отвергается, даже, несмотря на финансовую привлекательность. Создание и деятельность шариатских советов в исламских банках, осуществляющих контроль над соблюдением шариата, является одним из существенных положений для признания банка исламским (признания факта, что данный банк действует по принципам шариат). Исходя из этого, перед разработчиками законопроекта стояли задачи при разработке законопроекта об исламском банке, во-первых, по адаптации требования о соблюдении шариата при осуществлении исламским банком деятельности в Казахстане при помощи известных законодательных конструкций, а также, во-вторых, по адаптации операций исламского банка к известным законодательству Республики Казахстан гражданско-правовым обязательствам. Рабочей группой было, после консультаций с АФН и со всеми заинтересованными организациями, изначально определена необходимость разработки не отдельного закона об исламских банках, а закона о внесении изменений и дополнений в Закон Республики Казахстан от «О банках и банковской деятельности» (далее - Закон о банках). Это позволит распространить на традиционные и исламские банки, общий порядок создания, лицензирования. ликвидации, банкротства, банковского надзора, общие правила отчетности, установить общие банковские нормативы, насколько это возможно, и т.д., в общем, интегрировать исламские банки Казахстана в систему банков второго уровня Казахстана. Поэтому было решено разработать главу в Закон о банках, в которой предусмотреть все особые требования к деятельности исламских банков, сформулировать виды деятельности исламского банка (операции исламского банка, отличные от деятельности традиционных банков) и их правовое регулирование, а также внести в иные нормы Закона о банках необходимые изменения и дополнения для интеграции исламских банков в систему банков второго уровня.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |