Допустимость научного заключения юриста
как источника доказательств
по уголовному делу

 

Ахпанов Арстан Нокешевич[1]

профессор кафедры уголовно-правовых дисциплин

Евразийского национального университета им. Л.Н. Гумилёва,

доктор юридических наук, профессор, заслуженный работник МВД РК,

член Научно-консультативного совета при Верховном Суде РК

г. Астана, Республика Казахстан, e-mail: ahpanov_a@mail.ru

 

Хан Александр Леонидович

профессор кафедры юридических дисциплин Академии «Bolashaq», кандидат юридических наук, доцент

г. Караганда, Республика Казахстан, e-mail: kaforp@mail.ru

 

Введение

 

История развития уголовного судопроизводства неразрывно связана с системным и последовательным совершенствованием процесса и средств доказывания как на уровне правоприменительной практики, так и в контексте теоретического осмысления действующих или обоснования вводимых процедур и новых источников доказательств [1, с. 67-80].

Обязанность (бремя) доказывания возложена законом на орган, осуществляющий функцию обвинения (часть вторая статьи 121 УПК РК) [2]. Субъекты доказывания при принятии процессуальных решений опираются на собственное внутреннее убеждение, сформированное на основе собранной достаточной совокупности допустимых и достоверных доказательств, а также своего профессионального и жизненного опыта, совести, знания и толкования норм закона (статья 25 УПК РК). Между тем на практике нередки ситуации, когда правоприменитель (особенно в досудебных стадиях уголовного процесса) испытывает затруднения в уяснении, толковании всего многообразия расследуемых фактических обстоятельств дела, их юридической природы. В подобных ситуациях он прибегает к помощи экспертов или специалистов, обладающих специальными или специальными научными знаниями (п.п. 5, 6 статьи 7 УПК РК), достаточными для дачи заключения по спорным вопросам (ч.2 статьи 111 УПК РК), либо для формирования внутреннего убеждения в правильности избранной позиции, ответственность за результаты которой полностью возложена на орган расследования (ч.7 статьи 60 УПК РК). Что же касается судебных стадий, то, исходя из того, что судьи исследуют уже добытые доказательства, обращение к помощи экспертов или специалистов происходит в исключительных случаях, когда возникают сомнения в достоверности или допустимости выводов органов досудебного расследования. В частности, ч. 3 ст. 490 УПК РК предусматривает привлечение специалиста при пересмотре судебных актов в кассационном порядке.

Однако с усилением действия принципа состязательности и равноправия сторон (статья 23 УПК РК) на всех стадиях уголовного процесса,[3] стали возникать ситуации, когда к помощи специалистов и экспертов стали прибегать не только органы уголовного преследования и суд, но и адвокаты-защитники, особенно в ситуациях, когда выводы официального расследования имеют явно обвинительную окраску и не всегда согласуются с выводами защиты по пробельным, дискуссионным, противоречивым вопросам как материального, так и процессуального права.

 

Материалы и методы

 

При исследования данной проблемы применены общенаучные и специальные методы: системный, формально-юридический, структурно-логический; систематизация концептуальных подходов к проблеме; анализ норм уголовно-процессуального законодательства и практики его применения; толкование правовых норм; прогнозирование процессуальной ситуации.

 

Обсуждение

 

Модернизация процессуальных основ уголовного судопроизводства свидетельствует о явном повороте вектора уголовно-правовой политики нашего государства в сторону его построения на основе принципа состязательности и его усиления не только в судебных стадиях уголовного процесса, но и в досудебных. Подобный подход послужил основой для усиления роли стороны защиты в уголовном процессе, позволяющей не только выражать свое мнение по поводу проводимого расследования, но и посредством следственного судьи или самостоятельных альтернативных следствию действий, активно влиять на ход и результаты судопроизводства в целях установления истины по делу. В этой связи мы полностью согласны с мнением американского ученого У. Бернама о том, что «…только Бог знает истину по уголовному делу, в уголовном процессе это невозможно. Поэтому надо ориентироваться только на усилия сторон, только они решают этот вопрос…».[4] Полагаем, что усилия стороны защиты, направленные на привлечение экспертов и специалистов для разрешения спорных вопросов, возникающих в ходе расследования, полностью укладываются в «Прокрустово ложе» судопроизводства, обеспечивая процесс установления объективной истины по делу.

Между тем, несмотря на кажущуюся простоту рассматриваемых правоотношений, в процессе расследования могут возникать проблемы, требующие соответствующего доктринального толкования. Рассмотрим это на примере привлечения к расследованию специалиста, заключение которого отнесено к одному из самостоятельных источников доказательств (часть вторая статьи 111 УПК РК). Если он привлекается для дачи самостоятельного заключения или для дачи пояснений в ходе проводимого следственного действия, то вопросов не возникает. Правовой основой такого участия выступают положения, закрепленные в пункте 4) части третьей статьи 122 УПК РК, пункте 5 статьи 70 УПК РК и пункте 6 статьи 33 Закона Республики Казахстан № 176-VІ ЗРК «Об адвокатской деятельности и юридической помощи» от 5 июля 2018 года, предоставляющим адвокатам-защитникам право получения на договорной основе заключения эксперта, специалиста с последующим ходатайством о приобщении таких заключений к материалам дела.

В качестве специалиста для проведения исследования и дачи заключения может быть привлечено не заинтересованное в деле лицо, обладающее специальными знаниями, необходимыми для оказания содействия в собирании, исследовании и оценке доказательств путем разъяснения участникам уголовного процесса вопросов, входящих в его специальную компетенцию, а также применения научно-технических средств. Специалистами являются также педагог, психолог, участвующие в следственных и иных процессуальных действиях с участием несовершеннолетнего, а равно врач, участвующий в следственных и иных процессуальных действиях, за исключением случаев назначения его экспертом. В качестве специалиста для проведения исследования и дачи заключения может быть привлечен сотрудник уполномоченного подразделения правоохранительного или специального государственного органа Республики Казахстан (часть 1 и 2 статьи 80 УПК РК).

Согласно положениям статей 15, 16 и 20 Закона Республики Казахстан от 5 июля 2018 года «Об адвокатской деятельности и юридической помощи», субъектами её оказания на возмездной или безвозмездной основе, в пределах своей компетенции, выступают: государственные органы, адвокаты, нотариусы, частные судебные исполнители, юридические консультанты и физические лица, если они не состоят в некоммерческих организациях лиц, оказывающих юридическую помощь, основанных на обязательном членстве в палатах юридических консультантов[5]. Более того, правовое информирование, правовое консультирование, защита и представительство предусмотрены лишь для защиты интересов физических и юридических лиц, не относящихся к органам, ведущим уголовный процесс, что направлено на обеспечение баланса процессуального равновесия между частным и публичным интересами в уголовном судопроизводстве.

С другой стороны, часть третья статьи 490 УПК РК, предусматривает привлечение специалиста при пересмотре судебных актов в кассационном порядке: «… До предварительного рассмотрения ходатайства судья вправе поручить соответствующим специалистам подготовить научное заключение в отношении норм законов, примененных по рассматриваемому уголовному делу. В необходимых случаях специалисты могут дать пояснения на заседании кассационной судебной коллегии…». Полагаем, что речь скорее всего идет об ученых-юристах, привлекаемых в исключительных случаях при возникновении сомнения в правильности выводов суда или органов досудебного расследования. Например, в ситуации, предусмотренной частью шестой статьи 390 УПК РК, когда возникает вопрос о признании закона или иного нормативного правового акта, подлежащего применению по данному уголовному делу, неконституционным. Разрешение этого вопроса возложено на Конституционный Совет Республики Казахстан (часть вторая статьи 45 УПК РК) и соответствует инстанционности уголовного процесса в рамках судебного толкования закона. Впоследствии принятое Конституционным Советом Республики Казахстан решение может быть реализовано в соответствующем нормативном постановлении Верховного Суда, либо указанный закон или иной нормативный правовой акт будет отменен (исключен) Законом «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты РК», относящемуся к легальному толкованию закона.

Сложнее обстоит дело с доктринальным толкованием закона или иных нормативных правовых актов, подлежащих судебному применению. Пункт 18 действовавшего до 1 июля 2022 года нормативного постановления Верховного Суда РК от 29 июня 2017 года № 5 «О порядке производства по уголовным делам в кассационной инстанции» разъяснял, что «…Под научным заключением специалистов следует понимать анализ норм закона и выводы конкретных специалистов по проблемным (спорным) вопросам, возникшим в применении норм права по рассматриваемому делу. При этом заключения специалистов не должны содержать выводов относительно доказанности либо недоказанности вины лица в совершении правонарушения, квалификации содеянного и назначении наказания…». К сожалению, данное разъяснение не вошло в новое нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан «О применении законодательства, регламентирующего рассмотрение уголовных дел в кассационном порядке» № 2 от 10 марта 2022 года[6].

Как уже упоминалось, в качестве специалистов для доктринального толкования правовых вопросов по уголовным делам нередко привлекают известных юристов, имеющих высокую научную и прикладную квалификацию. В соответствии с буквой закона они обязаны дать своё научное заключение. Исполнение обязанности гарантируется санкцией статьи 160 УПК РК. Ею установлена ответственность специалиста за отказ или уклонение от выполнения своих обязанностей без уважительных причин – денежное взыскание до 50 МРП. С другой стороны, положения части седьмой статьи 117 УПК РК, в совокупности с положениями части второй статьи 25 УПК РК, содержат императив о том, что заключение специалиста не обязательно для органа, ведущего уголовный процесс, и что никакие доказательства не имеют заранее установленной силы. Более того, приведённое выше нормативное постановление Верховного Суда РК не разъясняет вопрос о допустимости в качестве самостоятельного источника доказательств заключения юриста-специалиста или какого-либо иного субъекта-специалиста по правовым вопросам (например, омбудсмена, медиатора и т.д.). Поэтому для признания допустимой полученной в результате оказания юридической помощи информации необходимо, чтобы законом был предусмотрен такой подвид источника доказательства как заключение специалиста в области права.

С другой стороны, специалист должен обладать специальными знаниями, недоступными участникам уголовного процесса, и, прежде всего, лицам, ведущим производство по делу, и сторонам. Из этого следует, что речь должна идти только о наличии специальных (отраслевых) знаний, не связанных с юриспруденцией, поскольку ими обязаны обладать все практикующие юристы [2]. В этой связи возникает закономерный вопрос о том, кто в судопроизводстве Казахстана признаётся обязательным субъектом доктринального толкования и допустима ли аналогия закона при применении правила части третьей статьи 490 УПК РК для иных стадий уголовного процесса, в том числе для досудебного расследования? Очевидно, что указанная деятельность может относится к исключительной компетенции органов, ведущих уголовный процесс – следователя, дознавателя, прокурора и судьи, которые в силу своего должностного положения обладают юридическими знаниями и соответствующими властными полномочиями. Однако ни в УПК РК, ни в иных нормативных правовых актах уголовного судопроизводства такого участника, как юрист-консультант по правовым вопросам ведения уголовного дела - не предусмотрено. Поэтому привлечение по вопросам доктринального толкования норм уголовного и процессуального права юристов, имеющих высокую научную и прикладную квалификацию, не может рассматриваться как участие их в качестве специалиста со всеми вытекающими из этого статуса последствиями. Считаем, что речь должна идти не о заключении специалиста-юриста как самостоятельном источнике доказательств и его обязательном характере, а о даче разъяснения рекомендательного свойства (как это предусмотрено для официальных комментариев к закону) либо об оказании официальной юридической помощи, оказываемой сторонам и участникам процесса [3]. В подобных ситуациях, результаты доктринального толкования правовых норм незаинтересованным юристом-консультантом, имеющим соответствующую научную квалификацию, можно рассматривать лишь в качестве справочно-информационного материала, который орган уголовного преследования либо суд могут приобщить к уголовному делу. Но он не имеет обязательной юридической силы, поскольку исходит от частного лица, не являющегося стороной процесса [4, 162]. Материал может оформляться как приложение к договору об оказании юридической помощи (протоколу, ходатайству) в виде, например, раздела «Мнение юриста» либо «Доктринальное толкование процессуальной ситуации и рекомендации по её разрешению» и приобщаться к делу по ходатайству заинтересованных лиц.

Если обратиться к опыту ведущих государств с англо-саксонской или континентальной моделью судопроизводства, то следует отметить, что в большинстве стран отсутствует понятие специалист, в качестве такового выступает только эксперт. К примеру, в судопроизводстве США каждая сторона находит для себя эксперта сама, подготавливает и представляет суду результаты своей собственной экспертизы, поскольку всеми признается, что в областях, где фигурируют «заурядные» факты, на один и тот же вопрос всегда найдется более одного ответа. Поэтому в суде должны быть исследованы по возможности все грани вопроса. Во многих штатах некоторые официальные лица штата вправе обращаться к генеральному атторнею штата с просьбой о предоставлении его официального мнения по вопросам права. Эти мнения публикуются в серии, которая во многих штатах называется «Мнение генерального атторнея». Они приводятся в качестве ссылок и используются судами и юристами в качестве вторичных источников для обоснования решений и выводов. Вторичные источники призваны дополнять первые (писаное и прецедентное право). К ним также относятся монографии, однотомные учебники основ права, сборники правовых норм в обновленной редакции, юридические обзоры и другие периодические издания, в которых обобщаются, излагаются в новой редакции, анализируются и интерпретируются нормы права. Вторичные источники имеют лишь доктринальный характер и влияют на процесс принятия решения судом только в той степени, в которой могут убедить суд в правильности предлагаемой аргументации. [7]

В уголовном процессе ФРГ также используется только один термин – эксперт, дающий заключение по вопросам, требующим специальных познаний в науке, искусстве или ремесле (параграф 75 УПК ФРГ). Выбор и назначение эксперта на предварительном расследовании относится к компетенции прокурора, а в судебном разбирательстве суда. Такое положение объясняется наличием в судопроизводстве Германии двух видов доказывания: строгого и свободного. Строгое доказывание осуществляется только в стадии судебного разбирательства (пункт 4 параграф 244 УПК ФРГ). Основное отличие свободного доказывания от строгого состоит в том, что оно не регулируется законом, не связано процессуальной формой. Поэтому в процессе свободного доказывания, как правило, не применяются предусмотренные законом доказательства и не требуется соблюдения правил их применения (по свободному усмотрению органов уголовного преследования и суда). Оно может проводится любым произвольным способом для установления достоверности фактов, а во многих случаях достаточна их простая вероятность. На основании свободного доказывания проводится предварительное расследование уголовных дел. Основанием для назначения экспертизы признается отсутствие у суда специальных познаний. Если суд обладает специальными познаниями, то сам выступает экспертом. Тем самым суд совмещает выполнение судейских и экспертных функций, сам оценивает собственное экспертное заключение (параграфы 244-256 УПК ФРГ). [8]

Изложенное объясняет, почему в судопроизводстве указанных стран не возникает проблем, связанных с привлечением специалистов, поскольку в качестве таковых рассматриваются только эксперты, участие которых обеспечивается сторонами или судом и мнение которых может быть учтено при постановке итогового решения.

Полагаем, что в этом плане возможна рецепция в отечественное законодательство в части использования доктринального толкования юристов-консультантов при принятии процессуальных решений по делу. При этом необходимо соблюдение двух условий:

- обязательная ссылка на приобщенный документ;

- справка (отметка) о последующем его направлении в Научно-консультативный совет при Верховном Суде РК для инициирования официального разъяснения возникшей проблемы в соответствующем нормативном постановлении.

Последнее обусловлено тем, что «…в системе нормативных предписаний, представляющей отрасль законодательства, очень важно, чтобы строго выдерживалось раз установленное значение терминов и понятий. Это одно из условий единообразного, последовательного понимания, а значит и применения закона» [5].

 

Результаты

 

Несмотря на выработанные наукой уголовного процесса подходы, на уровне законодательной регламентации, в отечественной следственной и судебной практике остается открытым вопрос о допустимости научного заключения юриста как самостоятельного источника доказательств по уголовным делам.

Стороны защиты и обвинения нередко придают научному заключению юриста значение заключения специалиста в соответствии с предоставленным им правом на его привлечение на договорной основе (пункт 4 части третьей статьи 122 УПК РК). В процессе участия в доказывании фактических и юридических обстоятельств уголовного правонарушения они ходатайствуют о его приобщении к материалам уголовного дела в качестве одного из источников доказательств.

Проблема определения места научного заключения юриста в системе уголовно-процессуального доказывания может быть разрешена дачей Верховным Судом РК руководящего разъяснения в нормативном постановлении от 20 апреля 2006 года № 4 «О некоторых вопросах оценки доказательств по уголовным делам».

 

Заключение

 

1. В ходе уголовного судопроизводства возникают ситуации, требующие привлечение специалиста-консультанта, дающего заключение по разрешению возникшей процессуальной ситуации. По правовым вопросам в качестве субъекта оказания правовой помощи могут выступать юристы с соответствующей научной квалификацией. Однако указанные субъекты, как частные лица, не являются стороной процесса. Вследствие этого они могут давать лишь комментарии-рекомендации по доктринальному толкованию норм материального и процессуального права. Такого рода разъяснения не могут расцениваться лицами, ведущими уголовный процесс, как самостоятельный источник доказательств и поэтому не имеют соответствующего значения в системе уголовно-процессуального доказывания.

2. Если положения комментария-рекомендации юриста-консультанта были положены в основу итогового процессуального решения по уголовному делу, то орган, ведущий уголовный процесс, обязан направить указанный материал в Верховный Суд РК для рассмотрения вопроса о даче судебного толкования в соответствующем нормативном постановлении.

 

ЛИТЕРАТУРА

 

1. Шейфер С. А. Доказательства и доказывание по уголовным делам: проблемы теории и правового регулирования. – Москва: Норма, 2010. – 112 с.

2. См.: Зажицкий В. И. Заключение и показание специалиста в системе доказательственного права // Российская юстиция. - 2007. - № 9. - С. 58; Левченко О. В. Система средств познавательной деятельности в доказывании по уголовным делам и ее совершенствование: Автореф. дисс… д-ра юрид. наук. - Краснодар, 2004. - С. 32-33; Хитрова О. В. Заключение и показание специалиста – новые доказательства в уголовном судопроизводстве // Материалы Международной научно-практической конференции. - М., 2004. - С. 149–153.

3. См.: Михайловская И. Б. Правило «благоприятствования» защите и его влияние на процесс доказывания // Государство и право. - 2007. - № 9. - С. 41.

4. Пиголкин А.С. Толкование нормативных актов в СССР. — М.: Государственное издательство юридической литературы, 1962. — 166 с.

5. Ларин А.М. Следственные действия (определение понятия, терминология). // Оптимизация расследования преступлений. Сб. научных трудов. - Иркутск, 1982. - С. 92-103.

6. Бернам

7.Филимонов

 

REFERENCES

 

1. Sheyfer S. A. Dokazatel'stva i dokazyvaniye po ugolovnym delam: problemy teorii i pravovogo regulirovaniya. – Moskva: Norma, 2010. – 112 s.

2. Sm.: Zazhitskiy V. I. Zaklyucheniye i pokazaniye spetsialista v sisteme dokazatel'stvennogo prava // Rossiyskaya yustitsiya. - 2007. - № 9. - S. 58; Levchenko O. V. Sistema sredstv poznavatel'noy deyatel'nosti v dokazyvanii po ugolovnym delam i yeye sovershenstvovaniye: Avtoref. diss… d-ra yurid. nauk. - Krasnodar, 2004. - S. 32-33; Khitrova O. V. Zaklyucheniye i pokazaniye spetsialista – novyye dokazatel'stva v ugolovnom sudoproizvodstve // Materialy Mezhdunarodnoy nauchno-prakticheskoy konferentsii. - M., 2004. - S. 149–153.

3. Sm.: Mikhaylovskaya I. B. Pravilo «blagopriyatstvovaniya» zashchite i yego vliyaniye na protsess dokazyvaniya // Gosudarstvo i pravo. - 2007. - № 9. - S. 41.

4. Pigolkin A.S. Tolkovanie normativnykh aktov v SSSR. — M.: Gosudarstvennoe izdatelstvo iuridicheskoi literatury, 1962. — 166 s.

5. Larin A.M. Sledstvennye deistviia (opredelenie poniatiia, terminologiia). // Optimizatsiia rassledovaniia prestuplenii. Sb. nauchnykh trudov. - Irkutsk, 1982. - S. 92-103.

 

Источник: Вестник Института законодательства и правовой информации РК. – 2022. – № 3 (70). – С. 101-110

 


[1] Автор для корреспонденции

[2] Уголовно-процессуальный кодекс Республики Казахстан: Закон РК от 4 июля 2014 года № 231-V ЗРК. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://adilet.zan.kz/rus/docs/K1400000231

[3] Более подробно см.: Ахпанов А.Н., Хан А.Л. Модернизация процессуальных основ судопроизводства в Республике Казахстан: проблемные вопросы//Наука и образование - важнейший фактор развития общества в современных условиях: материалы V международной научно-практической конференции. –Караганды: Изд-во «Кент LTD», ТОО типография «Досжан», 2018 – 443с. –С.48-53; Ахпанов А.Н., Биндюкова Т.С., Хан А.Л. Участие адвоката-защитника в досудебных стадиях уголовного процесса Республики Казахстан //Вестник Карагандинского Университета. Серия Право. №2 (94) 2019. Караганда 2019. - С. 112-121

[4] Цит.: Зажицкий В.И. О направлениях совершенствования Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации // Государство и право. 2004. № 6. С. 28-35.

[5] Об адвокатской деятельности и юридической помощи: Закон Республики Казахстан от 5 июля 2018 года № 176-VІ ЗРК. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://adilet.zan.kz/rus/docs/Z1800000176

[6] О применении законодательства, регламентирующего рассмотрение уголовных дел в кассационном порядке: Нормативное постановление Верховного Суда Республики Казахстан от 10 марта 2022 года № 2. [Электронный ресурс]. – Режим доступа: https://adilet.zan.kz/rus/docs/P220000002S#z81

[7] Бернам У. Правовая система США. 3-й выпуск. -М., «Новая юстиция», 2006.- 1216с.- С.157, 210

[8] Филимонов Б.А. Основы уголовного процесса Германии. М., Изд-во МГУ, 1994 104с.- С.25-26, 37, 39-40