Гражданское законодательство Республики Казахстан: состояние и пути дальнейшего развития (Сулейменов М.К., Директор НИИ частного права Каспийского университета, академик Национальной академии наук РК, доктор юридических наук, профессор)

Гражданское законодательство Республики Казахстан: состояние и пути дальнейшего развития

Сулейменов М.К.

Директор НИИ частного права

Каспийского университета,

академик Национальной

академии наук РК,

доктор юридических наук,

профессор

Введение. Настоящая статья подготовлена на основе одноименного доклада, сделанного на заседании Комитета по конституционному законодательству, судебной системе и правоохранительным органам Сената Парламента РК на тему: «Гражданское законодательство Республики Казахстан: состояние и пути дальнейшего развития» (Астана, 30 января 2024 г.). Основу статьи составили: «Правовое заключение НИИ частного права Каспийского университета по вопросу о внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс РК в связи с проектом Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам экспортно-кредитного агентства и продвижения экспорта несырьевых товаров (работ, услуг)» от 29 января 2024 г. (далее - Правовое заключение) и «Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан» (далее - Предложения НИИ частного права), подготовленные в январе 2020 г. Особенно активное участие в разработке этих документов приняли сотрудники НИИ частного права: д.ю.н., профессор Ильясова К.М., д.ю.н., профессор Карагусов Ф.С., д.ю.н., профессор Жанайдаров И.У., д.ю.н., профессор Алиханова Г.А., к.ю.н., ассоциированный профессор Мукашева К.В., к.ю.н., доцент Скрябин С.В., к.ю.н., ассоциированный профессор Климкин С.И., к.ю.н. Маметова Р.А., к.ю.н. Дуйсенова А. Е., к.ю.н., ассоциированный профессор Казиева Г.Т.),

Особенно я хочу отметить координаторов Правового заключения д.ю.н., проф. Ф. С. Карагусова и к.ю.н. А.Е. Дуйсенову и координатора Предложений НИИ частного права к.ю.н., доцента С.В.Скрябина.

Необоснованные внесения изменений в Гражданский кодекс Республики Казахстан

Гражданское законодательство Республики Казахстан прошло долгий и сложный путь развития и сформировалось как эффективная и сбалансированная система. И костяком, основой этой системы выступает Гражданский кодекс Республики Казахстан (далее - ГК). От его состояния во многом зависит эффективность правового регулирования экономических отношений в нашей стране.

Между тем Правительство и Национальный Банк относились и относятся к ГК как к малозначительному и несущественному закону, который можно в любой момент изменить и покромсать ради своих повседневных текущих потребностей.

Примеров масса. Чего стоят только исключение из ГК векселя и чека как ценных бумаг, принятие Предпринимательского кодекса, включение в ГК нормы об абсолютном иммунитете РК, что превратило Казахстан в посмешище в глазах международных юристов! И многое другое.

Например, совершенно необоснованными и профессионально неграмотными (во всех проявлениях) являются включение в ГК §1-1 Главы 3 о финансовых инструментах (в 2022 г.), а также о введении в гражданский оборот нового способа обеспечения исполнения обязательств и регулированием операций репо в рамках Главы 25 Особенной части, посвященной договору купли-продажи.

Примечательно, что нормы о финансовых инструментах включили в ГК даже без обсуждения вопроса с цивилистами и разработчиками ГК. А вот второй случай вызывает значительно большее недоумение, поскольку законопроект был предложен нам для выражения своей точки зрения, которую мы направили в форме письма депутатам Сената Парламента Республики Казахстан.^[1] Но закон был принят практически в редакции предложенного Правительством законопроекта, а в ответ на наши предложения мы получили ответ Председателя Комитета Сената о том, что наши предложения были всесторонне рассмотрены, но не поддержаны, за исключением положения о возврате суммы обеспечительной платы (при наступлении предусмотренных обстоятельств) в собственность предоставившему ее лицу ^[2].

Нам совершенно непонятен такой отказ от надлежащего регулирования вопросов относительно того, какие обязательства могут обеспечиваться обеспечительной платой (в частности, уже возникшие, но подлежащие исполнению в будущем, а также обязательства третьего лица), о последствиях исполнения и неисполнения обеспеченных обеспечительной платой денежных обязательств, последствиях недостаточности суммы обеспечительной платы для погашения обеспеченного денежного обязательства, обусловленности прекращения договора об обеспечительной плате возвратом ее суммы, а также вопросов последовательного использования механизма зачета встречных требований для урегулирования имущественных вопросов в рамках соответствующего правоотношения.

Благодаря неустанной борьбе цивилистов за сохранение ГК многие начинания удается предотвратить или хотя бы смягчить. Однако зачастую наши усилия по сохранению ГК от бессмысленных изменений Правительство просто игнорирует.

Нарушение нормы о приоритете ГК перед обычными законами

Как известно, в соответствии со ст. 3 ГК и Законом о правовых актах ГК имеет приоритет перед обычными законами. Нельзя изменить закон, если это изменение противоречит ГК. Мы включили эту норму в ГК и в Закон о правовых актах в надежде на то, что это остановит поток безграмотных поправок в законы, основанных не на государственных, а на чисто ведомственных, порой коррупционных интересах.

Однако все получилось с точностью наоборот. Чиновники, готовящие ведомственные законы, быстро перестроились и вместо того, чтобы подстраивать свои законы под ГК, стали менять ГК, не задумываясь при этом, как вносимое изменение согласуется с другими нормами, не нарушает ли это общую архитектонику ГК и прочие аналогичные моменты.

В ГК и в Законе о правовых актах четко различаются понятия «законодательные акты (законы)» и «законодательство». Законы могут приниматься только Парламентом, а к законодательству относятся акты Президента и Правительства (по ст. 3 ГК) или вообще любые нормативные правовые акты (по Закону о правовых актах). То есть любой приказ министра или распоряжение акима - это законодательство. Поэтому мы при подготовке проекта ГК очень осторожно подходили к выбору терминов «законодательные акты (законы)» и «законодательство». Мы в большинстве случаев останавливались на термине «законодательные акты (законы)». Нельзя отдавать регулирование важных общественных отношений на откуп министерствам и акиматам. Потому что, к сожалению, тенденция такова, что ведомственные интересы ставятся выше государственных. И зачастую эти понятия смешиваются, причем в сторону ведомственных интересов.

К большому сожалению, Правительство с молчаливого (или не молчаливого) согласия Парламента с завидной регулярностью меняет в законах термин «законодательные акты (законы)» на термин «законодательство». Я могу привести десятки примеров такого необоснованного расширения полномочий ведомственных органов в области законотворчества.

Например, Законом Республики Казахстан от 21 декабря 2023 года № 49-VIII «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам общественных объединений и социальной защиты лиц, занятых на работах с вредными условиями труда» в пункте 3 статьи 945 ГК «Возмещение вреда в случае прекращения юридического лица» слова «законодательными актами» были заменены словами «законодательством Республики Казахстан».

И еще один пример, самый свежий (декабрь прошлого года, то есть чуть более одного месяца назад).

Законом от 21 декабря 2023 г. часть третья п. 1 ст. 106 ГК была принята в следующей редакции:

«2. Члены (участники) общественных объединений не имеют прав на переданное ими этим объединениям имущество, в том числе на членские взносы, если иное не предусмотрено законодательством Республики Казахстан о саморегулировании. Они не отвечают по обязательствам общественных объединений, в которых участвуют в качестве членов (участников), а указанные объединения не отвечают по обязательствам своих членов (участников), если иное не предусмотрено законодательством Республики Казахстан о саморегулировании» (выделено мной - М.С.).

Кроме того, этим же Законом от 21 декабря 2023 г в п. 3 ст. 945 ГК слова «законодательными актами» были заменены словами «законодательством Республики Казахстан».

 В этих нормах вместо термина «законодательные акты» употреблен термин «законодательство». То есть Правительство спускает уровень регулирования деятельности саморегулируемых организаций на уровень районного акима, потому что распоряжение районного акима - это тоже законодательство.

То есть догма ГК, причем очень важная и принципиальная для деятельности общественных объединений догма, может быть отменена приказом министра или распоряжением акима!

Очевидным является необоснованное (потенциально опасное и, в общем-то, недопустимое) снижение уровня правового регулирования. Причем оно характерно и для других кодексов.

Например, при введении в Предпринимательский кодекс норм о социальном предпринимательстве в 2021 году в пункте 4 статьи 79-4 ПК закреплялась вполне разумная норма о том, что правила ведения реестра субъектов социального предпринимательства утверждаются Правительством. Однако уже через несколько месяцев в эту статью Предпринимательского кодекса внесли изменение, в соответствии с которым компетенцию по утверждению таких правил передали на уровень уполномоченного государственного органа по предпринимательству, который согласно пункту 1 этой же статьи и ведет такой реестр. В результате получилось так, что Министерство национальной экономики само для себя устанавливает правила, которые должно исполнять и соблюдать.

Увеличение искажений норм ГК в последние годы

Особенно усилился поток ненужных и вредных изменений ГК в последние годы. Я назову только некоторые, наиболее характерные.

Пример первый. Всем памятна яростная борьба цивилистов против имплементации в гражданское законодательство Республики Казахстан английского права. Эта борьба началась еще в 2014 году и закончилась только в прошлом году нашей полной победой. Правительство отозвало законопроект о совершенствовании гражданского законодательства из Парламента и прекратило его разработку.

Но это единичный и, прямо скажем, исключительный случай. И то он произошел только благодаря принципиальной позиции депутатов Парламента. Обычно наши замечания просто игнорируются.

Пример второй. Подробнее я остановлюсь на последнем законопроекте, который был предметом исследования НИИ частного права - проекте Закона «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам экспортно-кредитного агентства и продвижения экспорта несырьевых товаров (работ, услуг)». К сожалению, закон уже принят (23 января 2024 г.). Между тем этот закон противоречит и ГК, и законодательству о страховании. Изменения, внесенные в ГК, повлекут полное искажение понятий, закрепленных в ГК. Кроме вреда, этот закон ничего не принесет. НИИ частного права подготовил отрицательное правовое заключение по этому закону на 11 страницах.

Здесь я изложу только тезисы нашего заключения.

1. В Казахстане уже предпринималась попытка создать экспортно-кредитное агентство (далее - ЭКА) в виде «Государственного Экпортно-импортного банка Республики Казахстан». Попытка окончилась бесславно. Банк не выполнил ни одной поставленной перед ним задачи и в конце концов обанкротился. Я думаю, что такая же судьба ждет и новое ЭКА.

2 Международная практика совершенно определенно разделяет частных страховщиков (private sector insurers) и ЭКА (export credit agencies). ЭКА работают как юридические лица публичного права и законы о страховании к ним неприменимы. Если уж пытаться провести параллели с действующими в казахстанском праве институтами, то в большей степени правовой природой отношений по экспортно-кредитному страхованию является финансирование под уступку денежного требования (требования казахстанского экспортера к иностранному импортеру уплатить цену договора), регулируемые Главой 37 ГК о факторинге.

И именно потому, что эти отношения не являются отношениями по договору страхования, переход прав требований по контракту от экспортера к ЭКА не является суброгацией.

Это должна быть именно уступка требования по договору, ибо иностранный импортер должен согласиться на такую уступку требования казахстанского экспортера к казахстанскому ЭКА именно по договору, в котором стороны должны договориться и о применимом праве, и о форуме/юрисдикции для разрешения спора по такому договору. Казахстанский закон не может обязать иностранного субъекта соблюдать казахстанский закон, если этот субъект не согласится с самой уступкой, заключив соответствующий договор с участием в нем экспортера и ЭКА.

3. Поэтому наиболее корректным при регулировании правового статуса ЭКА должно было быть, на наш взгляд, прямое и безусловное указание в законе о том, что ЭКА не является страховщиком в понимании норм ГК о страховании и законодательства о страховой деятельности.

При этом мы убеждены в том, что не требовалось внесения предлагаемых дополнений в ГК, а также установления исключений из правового режима страховой деятельности в отношении ЭКА. В противном случае установление таких исключений для ЭКА будет означать, что во всем остальном правовой режим ЭКА должен регулироваться законодательством о страховой деятельности применительно к страховщикам, что представляется необоснованным, некорректным и вредоносным для правовой системы, юридической практики, финансовой системы и сферы экономических / внешнеэкономических отношений Казахстана.

4. В целом следует чрезвычайно осмотрительно подходить к осуществлению изменения содержания ст. 840 ГК (о суброгации при страховании). В том числе такие изменения не должны приводить к необоснованному искажению используемых в этой статье концепций, известных не только казахстанскому праву, но и применяемых в международной торговле.

Так, следует отметить, что согласно п. 1 ст. 840 ГК при суброгации, если договором имущественного страхования не предусмотрено иное, к страховщику, осуществившему страховую выплату, переходит в пределах уплаченной суммы право требования, которое страхователь (застрахованный) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования.

Между тем если ЭКА предоставляет покрытие рисков по экспортным договорам отечественных поставщиков в пользу казахстанских (или даже иностранных) банков, то в правоотношениях экспортера (страхователя) с банком (выгодоприобретателем) страхователь и лицо, ответственное при неисполнении заемных обязательств перед банком, - одно и то же лицо.

Кроме того, понятие «убытки» как мера гражданско-правовой ответственности не включает при займе основное обязательство, вознаграждение и неустойку. Если экспортер (страхователь) не исполнил перед банком указанные обязательства и «страховщик» (ЭКА) выплатил банку (выгодоприобретателю) указанные суммы, то вряд ли это можно отнести к убыткам. В связи с этим не понятен предмет суброгации.

В отличие от п. 1 ст. 840 ГК, который предусматривает переход к страховщику права требования, которое страхователь (застрахованный) имеет к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования, согласно п. 5 ст. 840 ГК в редакции нового Закона к ЭКА может переходить право требования лишь выгодоприобретателя к лицу, ответственному за убытки, возмещенные в результате страхования.

Переход прав кредитора к третьему лицу, исполнившему обязательство должника (суброгация), имеет место в случае исполнения третьим лицом (не должником) обязательства за должника в силу его собственного обязательства перед кредитором (подпункт 3) ст. 344 ГК: гаранта или поручителя в силу договоров гарантии или поручительства; вещного поручителя на основании договора залога; п. 1 ст. 840 ГК: страховщика на основании договора страхования с кредитором-страхователем) либо на основании закона (п. 3 ст. 276 ГК). В случае же страховой выплаты застрахованному (выгодоприобретателю) на основании договора страхования с должником по основному обязательству права кредитора к страховщику в порядке суброгации не переходят.

Изменение правил ГК о суброгации существенно исказит классическую и общераспространенную в международной практике модель.

5. Следует различать «регресс» и «суброгацию» (ст. 840 и ст. 933 ГК).

Общим для суброгации и регресса является то, что они представляют собой разновидности права обратного требования; для обоих из них формальным основанием возникновения является закон, а материальным - исполнение, произведенное третьим лицом.

Но есть и принципиальные отличия, в частности, следующие:

a) регресс всегда возникает как новое обязательство, которое принадлежит лицу, ответственному за другого (например, юридическое лицо, отвечающее за действие своих работников, государство, ответственное за вред, причиненный его должностными лицами). При суброгации же имеет место не возникновение нового обязательства, речь идет о сингулярном правопреемстве, которое происходит в силу специального указания закона;

b) по регрессным обязательствам течение исковой давности начинается с момента исполнения основного обязательства (п. 4 ст. 180 ГК РК), а переход права в рамках суброгации не влияет на течение срока исковой давности (ст. 181 ГК РК);

c) при суброгации требование, которое имеет страхователь (!) переходит к страховщику, но это требование заявляется им к причинителю вреда, а не к самому страхователю или застрахованному.

Пример третий. В число этих же примеров некачественных законов, очевидно, войдет и проект Закона об эндаунмент-фондах, который скоро должен поступить в Парламент и на который мы тоже написали отрицательное заключение. И мы не сомневаемся, что он будет принят. Отрицательные заключения цивилистов - разработчиков ГК - в настоящее время, к сожалению, не имеют никакого значения для Правительства и соответствующих министерств. Они их просто игнорируют (и только иногда обижаются). Между тем принятие Закона об эндаунмент-фондах мы считаем не только необоснованным, но и влекущим серьезные негативные последствия, в том числе в связи с повышенным коррупциогенным потенциалом такого закона. К сожалению, эта позиция вызвала весьма негативную реакцию Министерства образования и науки на соответствующее отрицательное заключение НИИ частного права.

Вывод. Описанные случаи являются лишь некоторыми из многочисленных примеров, когда поправки в ГК вносятся непродуманно с точки зрения, помимо прочего, последствий, которые могут быть вызваны такими поправками. Таких примеров за время функционирования ГК накопилось немало, и большинству из них посвящены критическое рассмотрение и отрицательная оценка в публикациях сотрудников НИИ частного права Каспийского университета. А самое главное, в целом ряде случаев можно констатировать нецелесообразность и неэффективность регулирования соответствующих гражданских отношений, все дальше отбрасывающих наше гражданское право от достижения уровня гармонизации с современными образцами частноправового регулирования, увеличивая непривлекательность нашего права и недоверие к нему со стороны иностранных инвесторов, кредиторов и других участников гражданского оборота, а также международных донорских организаций и институтов развития.

Как совершенствовать ГК?

Я приведу один пример грамотного внесения изменений и дополнений в ГК.

В 2004 году ко мне как к директору НИИ частного права обратился директор Института законодательства при Министерстве юстиции РК с просьбой написать Концепцию совершенствования гражданского законодательства. Мы написали Концепцию и на ее основе подготовили предложения по совершенствованию гражданского законодательства. На все это у нас ушло два года. Но эта работа оплачивалась за счет средств, выделенных на подготовку законодательных актов. Поэтому я мог требовать от своих сотрудников полной отдачи. И они работали с удовольствием и с полной отдачей. И мы создали прекрасный пакет дополнений и изменений в ГК, который был практически полностью принят Парламентом ^[3].

Во время разработки проекта Концепции правовой политики Республики Казахстан на период 2021-2030 годов (в чем НИИ частного права тоже принимал участие) нами были подготовлены также «Предложения НИИ частного права Каспийского университета по основным направлениям развития гражданского законодательства Республики Казахстан» (далее - Предложения НИИ частного права)^[4].

В этом документе был представлен большой пакет предложений по модернизации ГК.

Прежде было подчеркнуто, что нет необходимости принимать новый ГК или существенно перекраивать действующий. ГК в целом за прошедшие годы доказал свою эффективность в регулировании гражданско-правовых отношений, выдержал многочисленные нападки на него, в том числе принятие Предпринимательского кодекса РК и другие попытки сломать ГК РК^[5]. В то же время необходима грамотная модернизация ГК.

Я назову только несколько пунктов из наших Предложений.

1. Прежде всего необходима чистка ГК, избавление от множества поправок, ненужных или искажающих гражданско-правовую направленность ГК, ломающих сложную структуру ГК.

2. Необходимо решить, наконец, проблему государственных предприятий и учреждений на предмет их ликвидации. С этой проблемой связана концепция введения в гражданское законодательство института юридических лиц публичного права, разработанная сотрудниками НИИ частного права.

 3. Многочисленные предложения НИИ частного права по совершенствованию корпоративного законодательства целесообразно осуществить в рамках создания и реализации Концепции модернизации корпоративного законодательства. Необходимо также разработать, утвердить и реализовать в законодательстве Концепцию модернизации законодательства Республики Казахстан о некоммерческих организациях.

 4. Требуется концептуальное рассмотрение вопросов определения правовой природы и классификации объектов гражданских прав и уточнение их правового режима, определение места в этой классификации таких объектов, как права требования, объекты права интеллектуальной собственности, цифровые права, неимущественные права и другие.

5. Требует существенной переработки раздел ГК о вещных правах, с исключением из ГК прав оперативного управления и хозяйственного ведения, созданием системы ограниченных вещных прав, института владения и многого другого. Ввести несколько новых глав: (1) Владение, (2) Общие положения о вещных правах, (3) Общие положения об иных вещных правах.

6. В современном гражданском обороте все большее распространение получают иные виды имущества, не являющиеся вещами (например, права, связанные с членством (участием) в уставном капитале юридических лиц, обязательственные права со множественностью лиц в договоре, права на ценные бумаги и др.). При этом многие из этих объектов принадлежат двум и более лицам. Возникают права на общее имущество. Правила ГК преимущественно предназначены для общей собственности и не охватывают иные возможные случаи общего имущества.

Поэтому необходимо предусмотреть в ГК положения о правах лиц, обладающих иными, чем право собственности, правами на имущество, в том числе на общее имущество.

Здесь приведены только некоторые предложения НИИ частного права по модернизации ГК.

Мы посылали их в Институт законодательства, но, к сожалению, они практически не были использованы при подготовке проекта Закона о совершенствовании гражданского законодательства, в котором, несмотря на его название, содержались в основном предложения по имплементации английского права.

С учетом изложенного мы в очередной призываем свести к минимуму случаи вторжения в содержание ГК и допускать внесение в него изменений и дополнений только в исключительно необходимых или целесообразных случаях, когда такие поправки будут способствовать совершенствованию законодательства, улучшению качества и повышению эффективности правового регулирования, более полной интеграции казахстанского оборота в систему международных экономических и гуманитарных связей, устойчивому развитию в целом.

Мне кажется, наиболее эффективным способом организации работы по совершенствованию гражданского законодательства было бы создать по примеру других стран (в частности, России, Украины, Молдовы и других) рабочую группу из цивилистов или просто поручить выполнение этой работы коллективу НИИ частного права, обеспечив при этом надлежащее финансирование. Опыт такой есть. Например, рабочая группа по подготовке проекта ГК (Общая и Особенная части) состояла из 12 человек, причем это были только цивилисты, доктора и кандидаты юридических наук, я был руководителем группы, профессор Басин Юрий Григорьевич - заместителем. И ни одного чиновника. И мы написали довольно неплохой кодекс, один из лучших на постсоветском пространстве.

Мы снова предлагаем расширение возможностей для сотрудничества с Институтом частного права в рамках проведения анализа и экспертизы, а также собственно разработки законопроектов, касающихся регулирования гражданско-правовых отношений. И мы рассчитываем на более внимательное и уважительное отношение к нашим заключениям, поскольку они готовятся экспертами в вопросах гражданского и международного частного права, в число которых входят разработчики действующего ГК и многих законов, регулирующих экономические отношения, признанные исследователи разнообразных аспектов гражданского права.

[1] См. Сулейменов М.К., Карагусов Ф. О регулировании обеспечительной платы и операций репо нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/AppealToTheDeputies.pdf (дата доступа - 28.08.2022 г.)

[2] См. Ответ председателя Комитета по финансам и бюджету Сената Парламента Республики Казахстан Сулейменову М.К. и Карагусову Ф. относительно предложений о регулировании обеспечительной платы и операций репо нормами Гражданского кодекса Республики Казахстан. Информационный ресурс https://katpartners.kz/Articles/Deputies'%20response.pdf (дата доступа - 28.08.2022 г.).

[3] См.: Закон Республики Казахстан от 12 января 2007 г. «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (Общая и Особенная части).

[4]. См.: https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=37068414

[5]. Об одной из таких неудавшихся провокаций см.: Сулейменов М.К. Проект нового Гражданского кодекса: как реагировать и надо ли реагировать? https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=35087322; его же. Проект нового Гражданского кодекса: вымыслы и реальность (статья вторая, заключительная). https://online.zakon.kz/Document/?doc_id=32513512