Институт владения в гражданском законодательстве Республики Казахстан: современное состояние и перспективы развития (Скрябин С.В.)

Скрябин С.В. Институт владения в гражданском законодательстве Республики Казахстан: современное состояние и перспективы развития / Некоторые вопросы совершенствования гражданского, социального и предпринимательского законодательства Республики Казахстан. Коллективная монография / под общ. ред. Р.К. Сарпекова, В.Т. Конусовой. - Нур-Султан: РГП на ПХВ «Институт законодательства и правовой информации Республики Казахстан», 2021. - 205 с. С. 6-25.

I. Вместо введения.

1.1. Тема владения, по меткому замечанию Д.В. Дождева, все также остается загадкой [1]. От себя добавим, загадкой для многих постсоветских государств, построенных на основе модельных кодификаций СНГ. Однако, как показывает опыт, во многих случаях проблема владения имеет определенные варианты решения. Во всяком случае в законодательстве стран, принадлежащих гражданско-правовой традиции. Этому обстоятельству мы уделим внимание в последующем. Здесь его только констатируем. Но для науки гражданского права проблема владения имеет непреходящую ценность. Очевидно, что эта правовая конструкция будет адаптироваться в связи с изменяющимися условиями присвоения и оборота, внедрение новых объектов гражданского права. Но важно с чего-то начать. Полагаем, что начинать нужно с формулирования правил о владении вещами, как наиболее типичными и распространенными объектами гражданских прав.

1.2. Исследования, посвященные владению, можно структурировать на несколько групп.

Во-первых, работы, объясняющие тексты Гражданских кодексов и других законов. В этом случае исследователи ведут изыскания отталкиваясь от текста закона, будучи им ограниченными и суть их позиции можно увязать только с действующими нормами, рассматривать в лучшем случае как результат доктринального толкования права. Эти исследования перестают быть актуальными сразу вслед изменения законодательства, сохраняя только ретроспективную ценность.

Во-вторых, работы, представляющие научную позицию, которая не ограничивается анализом действующего законодательства в этой сфере, но представляет собой некую концепцию владения, тех или иных его аспектов. Другими словами, каким владению быть. Актуальность подобных исследований более высока, и она не зависит от того обстоятельства, разделяют ли ее другие исследователи или же она подвергается критике.

Есть еще третья группа работ, в которых авторы предпринимали подобную попытку, но она оказывалась неудачной. В подобных исследованиях, как правило, нет ни сколько-нибудь значимого анализа законодательства, ни собственной позиции автора [1].

1.3. Нам уже доводилось публиковать свои размышления по поводу как действующей нормативного регулирования отношений владения, основанного на имеющейся в Республике Казахстан судебной практике и доктрине, так и высказываться относительно некоторых положений, предполагаемых к закреплению в Гражданском кодексе Республики Казахстан (далее - ГК, Кодекс). Некоторые из них были частично реализованы, другие, как мы надеемся, будут восприняты законодателем и правоприменителем в будущем. Но текущее состояние гражданского законодательства о владении нельзя считать удовлетворительным. Оно просто концептуально не дотягивает до уровня развитого гражданского права, реализованного в странах континентально-правовой традиции.

Задача весьма серьезная, концептуальная и нужно обладать определенным научным мужеством и даже дерзостью, чтобы попытаться ее решить. Но, наверное, тогда не будет науки, если не ставить перед собой подобных целей, не пытаться провоцировать дискуссии по тем или другим проблемам гражданского права. Тем более, что в ближайшей перспективе ожидается реформа вещного права в Российской Федерации. И мы, будучи связанными с Россией многочисленными политическими, экономическими, правовыми и многими другими нитями, не можем ни остаться в стороне, ни не задуматься над будущим совершенствованием ГК, как и иных нормативных правовых актов, образующих гражданское законодательство Казахстана.

II. Исследовательская часть: значение термина «владение» в действующей редакции ГК

2.1. Действующая редакция Кодекса владение упоминает в различных аспектах.

Во-первых, о владении идет речь, когда законодатель подчеркивает обладание чем-либо. Например, имуществом на правах хозяйственного ведения и оперативного управления (п. 2 ст. 40 ГК), долей в имуществе посредством долевой ценной бумаги (подп. 1-1) п. 1 ст. 129 ГК), патентом и инновационным патентом (ст. 993 ГК) и др.

Во-вторых, законодатель говорит о владельце чего-либо. Тут так же говориться об обладании, но в несколько ином контексте. Например, исполнение владельцам по ценной бумаге (п. 1 ст. 133 ГК) и товарораспорядительного документа при распоряжении грузом (п. 1 ст. 699 ГК), владельцах товарного знака (ст. 1032 ГК) и свидетельства о месте происхождения товара (ч. 2 ст. 1036 ГК). По существу о различных видах обладания речь идет в легальном определении термина «владелец источника повышенной опасности», в качестве такового выступают как законные, так и незаконные владельцы (ч. 2 п. 1 и п. 3 ст. 931 ГК соответственно). Закон может также возлагать и определенные обязанности на владельца чего-либо. Например, обязанности владельца автомата по продаже товара (п. 1 ст. 451 ГК), подрядчика при предоставлении ему заказчиком материалов (ст.ст. 625 и 626 ГК) и др.

В-третьих, и таких положений довольно много, владение составляет содержание какого-либо субъективного гражданского права. Так построено определение права собственности (п. 1 ст. 188 ГК), которое, что важно отметить, представляет собой некий «пучок» прав (владения, пользования и распоряжения) (п. 2 ст. 188 ГК).

Примерно аналогичную конструкцию имеют права хозяйственного ведения (ст. 196 ГК) и оперативного управления (ст. 202 ГК). Та же триада используется и при определении права, возникающего на основе доверительного управления (п. 1 ст. 883 ГК). Срочное (временное) владение является существенным элементом легального определения имущественного найма (аренды) (п. 1 ст. 540 ГК) и ее разновидностей (лизинг, прокат и др.). Как об особом праве владения речь идет в п. 3 ст. 276 ГК, которое посвящено исполнению обязательства третьим лицом. Нахождение вещи во владении кредитора, в указанных в ГК случаях, предоставляет последнему право удержания, которое может действовать не только в отношении стороны обязательства, но и третьих лиц (ст. 338-1 ГК).

2.2. Есть еще несколько упоминаний о владении, которые преимущественно относятся к содержанию определенных субъективных гражданских прав, а в некоторых ситуациях служит разграничению определенных правовых конструкций.

Так, владение, как обладание каким-либо имуществом, выступает конститутивным признаком, разграничивающим виды залога (ст. 303 ГК).

В ряде статей посредством указания на владение (а также пользование и, в определенных случаях, распоряжения) определяются отдельные вопросы осуществления общей собственности (ст.ст. 213, 220 ГК).

В ст. 239 ГК указанием на владение вещью устанавливается ее передача другому лицу, с чем связан момент возникновения права собственности (общее правило п. 1 ст. 238 ГК).

Следует обратить внимание на одну из новелл ГК, появившуюся в результате принятия закона Республики Казахстан от 1 марта 2011 года № 413-IV «О государственном имуществе». Речь идет о правилах ч.ч. 3 и 5 п. 3 ст. 242 ГК, которыми (а) установлен запрет о постановке на учет недвижимости как бесхозяйной вещи, в случае если ею фактически владеет другое лицо как своим собственным, и (б) возможность для собственника в любое время до приобретения права другим лицом, т.е. до истечения срока приобретательной давности, фактически принять недвижимость в свое владение.

Владение имеет определенное значение и для прекращения права собственности. В соответствии с правилами ст. 250 ГК об отказе от него свидетельствует устранение лица от владения (пользования и распоряжения в том числе). При этом владение составляет т.н. видимую часть собственности, поэтому именно волевое прекращение владения чаще всего свидетельствует об отказе от права собственности. Распоряжение вещью, как мы полагаем, отказом от права не является, т.к. оно само есть осуществление права, направленное на его прекращение. Тоже можно сказать и относительно пользования, т.к. и подобное осуществление основано на усмотрении лица. И только сознательное прекращение владения, как видимой части собственности, может говорить о соответствующем намерении.

Выбытие предмета залога из владения залогодателя предоставляет право залогодержателю потребовать досрочного исполнения, обеспеченного залогом обязательства (подп. 1) п. 1 ст. 321 ГК).

С владением (наряду с пользованием и распоряжением) имуществом может быть связан имущественный интерес, который выступает объектом имущественного страхования (подп. 3) п. 1 ст. 807 ГК РК).

Срок деятельности исполнителя завещания, помимо прочих условий, связан со вступлением всех наследников во владение наследством (п. 4 ст. 1059 ГК).

О фактическом принятии наследства свидетельствует, в том числе, вступление во владение или в управление наследственным имуществом (абз. 1 п. 2 ст. 1072-1 ГК). Вступление в фактическое владение наследственным имуществом лишает наследника права отказаться от наследства (п. 4 ст. 1074 ГК РК).

2.3. Подобные примеры, в который законодатель использует термины «владение», «владелец», «обладание» и производные от них, можно множить. Однако в Кодексе есть две ситуации, в которых речь идет об особом значении владения: (1) владение при приобретательной давности (ст. 240 ГК) и (2) владение добросовестного приобретателя (ст. 261 ГК). В обоих случаях речь идет о незаконном владении.

Более того, в соответствии с п. 2 ст. 240 ГК РК гражданин или юридическое лицо, владеющие имуществом как своим собственным, имеют право на защиту своего владения против третьих лиц, не являющихся собственниками имущества, а также не имеющих прав на владение им в силу иного предусмотренного законодательными актами или договором основания.

Иначе говоря, незаконный владелец при приобретательной давности имеет некие средства защиты своего владения, закрепленные в Кодексе. Конечно, для полноценной защиты владения этого положения недостаточно. С другой стороны, игнорировать наличие этой нормы в правоприменительной практике тоже нельзя. Между тем, нам не известны случаи применения в казахстанской судебной практике владельческих исков. Даже применение самого института приобретательной давности нередко порождает определенные вопросы.

2.4. Таким образом, в ст. 240 ГК мы находим правила о приобретении права собственности по давности владения, при котором оно само, так и его качественные характеристики имеют принципиальное значение. Тоже можно сказать и для некоторых других способов приобретения права собственности, в основе которых лежит владение вещью (ст.ст. 241-246 ГК РК). В этих ситуациях владение рассматривается через призму фактического обладания, имеющего два основных последствия: (а) приобретение права собственности по правилам, указанным в законе, и (б) возможность защиты своего обладания от других лиц.

2.5. Владение имеет существенное значение в институте защиты права собственности и иных вещных прав. Определение условий завладения вещью, его осуществления, влияют на выбор способа защиты права собственности, возможности приобретения права управомоченным лицом при отказе в виндикации. Разновидности владения (законное и незаконное, добросовестное и недобросовестное) имеют значение для присвоения плодов и других произведений вещи, возмещение расходов, связанных с обладанием ею (глава 15, ст. 316 ГК). Кроме того, с обладанием имуществом закон связывает возможность предъявление соответствующих способов защиты права собственности и для других прав, содержанием которых является правомочие владения (ст. 265 ГК). Защита владения законных владельцев имеет значение не только относительно третьих лиц, но и против самого собственника.

2.6. Таким образом, в действующей редакции Кодекса владение имеет ключевое значение в трех случаях: (1) как элемент (правомочие) субъективного гражданского права, (2) как фактическое состояние принадлежности чего-либо, и (3) как одно из условий предъявления и/или удовлетворения определенных требований о защите. Прежде всего, права собственности и иных вещных прав.

При этом владение в действующей редакции Кодекса не получило должного правового регулирования. Упоминания владения в различных частях ГК, указанных выше, можно объяснить тем, что с одной стороны оно сопутствует присвоению, преимущественно в виде собственности. С другой, свидетельствует об отсутствии развитых положений о вещном праве, в котором только и возможно надлежащее регулирование соответствующих отношений.

III. Полемическая часть: каким должен быть раздел ГК о владении

3.1. В цивилистической доктрине Казахстана практически отсутствуют исследования, предмет которых был бы связан с определением юридической природы владения, которое следует из правил п. 2 ст. 240 и ст. 261 ГК. Речь идет о правовом статусе владельца при приобретательной давности и при виндикации имущества (вещи).

В указанных ситуациях речь идет о «классическом» споре о природе владения: (1) как особого фактического состояния, влекущего определенные правовые последствия, или (2) как особого вещного права, отличного от права собственности (ст. 188 ГК) и иных вещных прав (ст. 195 ГК).

М.К. Сулейменов считает, что владение является особым вещным правом [3].

Мы же склонны определять владение как фактическое состояние принадлежности вещей, влекущее определенные в законе юридические последствия [4].

Принятие той или иной позиции законодателем окажет существенное влияние как на правоприменительную практику применения существующих правил ГК, так и на содержание будущего особого раздела Кодекса о владении.

3.2. Отдельные правоприменительные аспекты владения в определенных случаях были предметом нормативных обобщений Верховным судом Республики Казахстан.

К таковым, например, можно отнести нормативные постановления Верховного суда Республики Казахстан (далее - НП ВС) от 7 июля 2016 года № 6 «О некоторых вопросах недействительности сделок и применении судами последствий их недействительности», от 16 июля 2007 года № 5 «О некоторых вопросах разрешения споров, связанных с защитой права собственности на жилище», от 28 июня 2002 года № 13 «О судебной практике по делам об установлении фактов, имеющих юридическое значение», от 20 апреля 2006 года № 3 «О практике рассмотрения судами споров о праве на жилище, оставленное собственником» и другие.

Попытка систематизации указанных правовых позиций ВС о применении правил ГК о приобретательной давности предпринята в проекте НП ВС «О применении судами норм гражданского законодательства о признании права собственности в силу приобретательной давности» (далее - Проект НП) [5]. Институт частного права Каспийского университета неоднократно давал свои рекомендации и замечания на Проект НП. Здесь нет необходимости приводить детальный разбор его положений, но нужно указать на некоторые концептуальные положения, рекомендованные нами ко включению в него.

Во-первых, обращение ВС к теме приобретательной давности является актуальным и даже запоздалым. Есть отдельные примеры применения правил ст. 240 ГК [6]. Однако не известны какие-либо специальные обобщения подобной категории дел. Поэтому важно провести надлежащую систематизацию правовых позиций ВС по применению правил Кодекса о приобретательной давности, исключив устаревшие положения.

Во-вторых, принципиальным моментом применения правил о приобретательной давности является процессуальный порядок, в котором рассматривается соответствующее требование давностного владельца. Проект НП содержит положение о том, что заявление о признании права собственности в силу приобретательной давности полежит рассмотрению в исковом порядке. Мы полагаем подобный императив недопустимым, не соответствующим юридической природе приобретательной давности как таковой. Главный аргумент связан с тем, что в исковом порядке речь идет о защите права лица. В случае же приобретательной давности владение лица является незаконным, поэтому иск не может быть заявлен в принципе.

По общему правилу, приобретательная давность применяется в спорах о виндикации вещей. Она может быть заявлена в качестве оговорки (возражения) против виндикационного иска собственника. Иначе говоря, в исковом процессе приобретательная давность может быть заявлена в качестве встречного, но никак не самостоятельного иска!

Однако теоретически нельзя исключить ситуации, при которых незаконный владелец узнает об отсутствии титула (права собственности) на имущество, которым он владеет. В данном случае наиболее целесообразна защита незаконного владения в рамках особого производства (подраздел 4 ГПК), т.к. роль суда сводится к установлению условий приобретательной давности, перечисленных в пунктах 1, 3 и 4 ст. 240 ГК. Возможность применения для защиты незаконного владения иска о признании права собственности (ст. 259 ГК) нами не исключается, но его применение нуждается в определении специальных условий, которые в действующей редакции Кодекса отсутствуют.

В-третьих, следует обратить особое внимание на толкование и применение п. 2 ст. 240 ГК, в котором приведен т.н. случай посессорной защиты незаконного владения. Никаких иных правил Кодекс не содержит, поэтому весьма целесообразно нормативное толкование ВС условий защиты незаконного владения, которыми можно будет руководствоваться до изменения гражданского законодательства в этой части.

В-четвертых, важно соотнести приобретательную давность с другими случаями завладения вещью, перечисленными в Кодексе (например, ст.ст. 242-247 ГК).

В-пятых, при разработке Проекта НП важно ознакомиться с казахстанской цивилистической доктриной по этому вопросу и учесть ее наработки. В противном случае судебная практика будет развиваться в отрыве от нее и, в силу данного обстоятельства, будет ущербной.

3.3. Нужно обратить внимание на наличие норм о владении во многих кодификациях гражданского законодательства развитых государств.

Так, в Гражданском уложении Германии (ГГУ) часть 1 книги 3 о вещном праве называется «Владение» и состоит из 19 параграфов (§§ 854-872) [7].

В Гражданском кодексе Франции (ФГК) титул XХ называется «О давности и о владении». Он состоит из 6 глав (ст.ст. 2219-2283 ФГК). Здесь нормы о давности и владении образуют особый институт, хотя и вынесенным за скобки раздела о праве собственности и иных вещных правах, но тем не менее имеющим преимущественное значение для регулирования соответствующих отношений. Во многом подобная ситуация объясняется построением ФГК не по пандектной, а институциональной системе, безусловно определяющем его структуру [8].

Гражданский кодекс Нидерландов раздел 5 книги 3 об имущественном праве называется «Владение и обладание» (ст.ст. 107-125). Он регулирует вопросы понятия владения, его виды, приобретение, прекращение и защиты владения [9].

Ст.ст. 919-941 Швейцарского гражданского кодекса от 10 декабря 1907 г. также посвящены различным аспектам владения [10].

Наконец, правила о владении содержат «Принципы, определения и модельные правила европейского частного права. Проект общей справочной схемы (DCFR)» (см. ст.ст. 1:205 - 1:208; 6:201 - 6:302; 7:101 - 7:104 книги VIII «Приобретение и утрата права собственности на вещи») [11].

По мнению Кристиана фон Бара, Эрика Кливе и Паула Варула задачей DCFR было подтверждение факта существования европейского частного права. DCFR как модельный закон призван подтолкнуть к модернизации гражданского законодательства отдельных государств. Независимо от того, является ли государство участником Европейского союза, и принимая во внимание известную общность принципов и моделей, при совершенствовании национальных законов DCFR должен привести к более широкой гармонизации частного права[1].

Таким образом, примеров должного и предметного регулирования различных аспектов владения более чем достаточно.

3.4. Нужно обратить внимание на примеры нормативного регулирования вопросов владения и в некоторых кодификациях гражданского законодательства постсоветских государств.

Раздел второй Гражданского кодекса Грузии от 26 июня 1997 года о владении входит в книгу 2 «Вещное (имущественное) право» (ст.ст. 155-169). Его содержание во многом напоминает содержание аналогичного раздела ГК Нидерландов [12].

В свою очередь книга вторая «Вещные (имущественные) права» Гражданского кодекса Республики Молдова[2] от 6 июня 2002 года (с изменениями и дополнениями по состоянию на 15.11.2018 г.) также содержит раздел II о владении, состоящий из двух глав (ст.ст. 482-499).

Раздел III «Имущественное и вещное право» Гражданского кодекса Азербайджанской Республики от 28 декабря 1999 года[3] (с изменениями и дополнениями по состоянию на 12.06.2020 г.) содержит главу 7 «Право владения» (ст.ст. 159-166).

Подобные примеры также демонстрируют необходимость наличия в гражданском законодательстве специальных правил о владении.

3.5. В российском гражданском законодательстве институт владения имеет непростую судьбу.

Первая попытка включения полноценного института владения была предпринята при разработке проекта Гражданского уложения Российской империи (далее - проект ГУ) конца 19 начала 20 века. Книгу 3 «Вотчинное право» предполагалось дополнить разделом 3 о владении, который состоял бы из четырех глав: I. Общие положения, II. Защита владения, III. Ответственность за незаконное владение и IV Давность владения.

В объяснениях Редакционной комиссии по составлению проекта ГУ было специально указано, что «в русских гражданских законах выражению «владение» присвоено несколько различных значений. Так, в первой части X тома Свода Законов говорится о владении как о существенном признаке права собственности («владеть вечно и потомственно» ст. 420), причем владение получает значение, равносильное самому праву собственности и под словом «владелец» понимается собственник… В других статьях под «владением» понимается особое право, выделенное из права собственности на основании законного акта, или неполное право собственности без права распоряжения… Наконец, под «владением» понимается факт действительного держания имущества во власти лица (detentio), факт, независимый от права, в некоторых случаях и противоположный праву, но, несмотря на это, признаваемый законом, временно пользующийся его защитой и при известных условиях являющийся источником прав… В этом последнем смысле выражение «владение» соответствует римской possessio, германскому Besitz и 1п-habung. В настоящем разделе III не говорится о владении в смысле права «владеть вечно и потомственно», содержащегося в праве собственности (ст. 420, 513 т. X ч. 1), ни о «праве отдельного владения» как особом праве, выделенном из права собственности (ст. 432 и 514 т. X ч. 1), входящем в IV раздел проекта. Здесь идет речь о владении третьего рода, т.е. о владении фактическом, независимом от права на владение» [13].

Но проект ГУ так и не стал действующим законом. Последующие кодификации гражданского законодательства, проведенные в СССР в 1922, 1961-1964, 1991 годах [14], не содержали в своей структуре института владения [15]. Лишь в п. 3 ст. 50 Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 года появились правила о приобретательной давности, которые в последующем вошли в Модельный Гражданский кодекс для государств - участников Содружества Независимых Государств (часть первая) от 29 октября 1994 (ст. 244) и действующий ГК (ст. 240) [16, 17].

Вторая попытка включения полноценного института владения в состав гражданского законодательства России предпринимается в настоящее время.

В Указе Президента Российской Федерации от 18 июля 2008 г. № 1108 «О совершенствовании Гражданского кодекса Российской Федерации» был дан ряд поручений, в том числе и по разработке концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации, предложений о мерах по ее реализации, подготовки на ее основе в 2009-2010 годах проектов федеральных законов о внесении изменений в Гражданский кодекс Российской Федерации (далее - ГК РФ). Эта работа была проведена и ее результатом стала общая концепция развития гражданского законодательства Российской Федерации, так и проекты концепций по отдельным подотраслям и институтам гражданского права [18]. Для темы настоящего исследования имеет значение только Концепция развития законодательства о вещном праве [19].

Нужно отметить, что в период с 2012 по 2017 годы в состав ГК РФ были включены и введены в действие нормы по общим положениям, юридическим лицам, ценным бумагам и финансовым рынкам, общие положения об обязательствах и договорном праве, интеллектуальных правах и международном частном праве. Единственной нереализованной концепцией осталась Концепция ГК РФ о ВП и разработанный на ее основе проект федерального закона[4].

Согласно Законопроекта о ВП раздел II ГК РФ предполагается назвать «Вещное право», подраздел I которого будет целиком посвящен владению. Последний будет состоять из двух глав: глава 13 «Понятие и виды владения» и глава 14 «Защита владения». Владение рассматривается как фактическое господство лица над объектом владения (ст. 209 Законопроекта о ВП), а не особого субъективного права. В целом предлагаемая конструкция владения не вызывает у нас особых возражений. Есть отдельные замечания, имеющие характер научной полемики, которые мы оставим для последующих публикаций.

3.6. Положения Концепции ГК РФ о ВП, как и Законопроекта о ВП, получили неоднозначную оценку некоторых представителей цивилистического сообщества России [20].

Наиболее значимым можно считать заключение кафедры гражданского права СПбГУ (далее - Заключение), в котором раздел о владении Законопроекта о ВП подвергся критическому анализу с весьма категоричными выводами о необходимости исключения соответствующих норм, с заменой на иные положения (см. с. 66-74) [21]. Приведем только два итоговых суждения.

Главу 13 Законопроекта о ВП о понятии и видах владения предлагается заменить положениями о владении и способах его приобретения, закрепленные в ст. 9 Модельного закона для государств — участников Содружества Независимых Государств «О праве собственности и его защите»[5] (с. 70 Заключения).

В свою очередь, главу 14 Законопроекта о ВП также предложено исключить, заменив его презумпцией правомерности владения виндикацией, которая может быть опровергнута только доказательством права собственности ответчика. Данный вывод сопровожден ссылкой на публикацию А.Д. Рудокваса (с. 74 Заключения) [22].

Знакомство с положениями Модельного закона позволяет сделать следующие выводы:

1) его предмет значительно уже предмета Законопроекта о ВП. Модельный закон содержит нормы о содержании права собственности, способах его возникновения, прекращения и защиты, является основой для других законов о вещных правах (преамбула Модельного закона);

2) непосредственно вопросам владения посвящена только одна статья (ст. 6 Модельного закона). Однако есть отдельные три статьи о приобретательной давности для (а) движимого имущества, (б) бесхозяйного недвижимого имущества и (в) недвижимого имущества, право собственности на которое неправомерно зарегистрировано на имя владельца (ст.ст. 11, 12 и 13 Модельного закона);

3) ст. 19 Модельного закона говорит о возможности завладения бесхозяйной движимой вещью с намерением стать ее собственником;

4) владелец движимой вещи предполагается ее собственником (ст. 29 Модельного закона); и, наконец,

5) ст. 30 содержит правила о расчетах при возврате имущества из незаконного владения.

Изложенное позволяет заключить вывод об очевидной несоразмерности правил о владении Законопроекта о ВП и Модельного закона. Потому рекомендация о замене одних правил на другие выглядит малоубедительной. Кроме того, для нас очевидно, что между авторами Законопроекта о ВП (как и Концепции ГК РФ о ВП) и Заключения есть непреодолимое теоретическое противоречие. Первые исходят из тезиса о фактической природы владения, вторые - полагают давностное владение субъективным вещным правом [23].

3.7. Решения вопросов владения, его природы, разновидностей, оснований и процедур защиты имеют существенные расхождения между отдельными исследователями уже несколько веков. Поэтому каждый, в зависимости от своих знаний и предпочтений, найдет для себя соответствующие источники и аргументы.

Так, Д.В. Дождев, проведя исследования проблем владения в системе гражданского права [24], приходит к выводу о том, что «владение никогда полностью не отождествляется с фактом (с держанием). Такое представление не только ведет к утрате понятия владения (подмене его идеей охраны порядка и т.п.), но наделяет фактическое правовым измерением, опять-таки демонстрируя зависимость идеи фактической связи между лицом и вещью от (предпосланной) формы признания и защиты и подлежащей материальной нормы, от юридической конструкции владения» [25]. Нужно сказать, что тезис о владении как особом вещном (имущественном или относительном) праве достаточно распространен в цивилистической литературе [26].

Не менее популярен тезис о владении как фактическом состоянии принадлежности, влекущем указанные в законе юридические последствия [27].

Мы, будучи сторонниками второй точки зрения, в настоящем исследовании воздержимся от анализа и сопоставления обеих позиций. Его цель иная - обоснования необходимости закрепления полноценного института владения в гражданском законодательстве Казахстана. И лучшим аргументом, по нашему мнению, будут выводы Р. фон Иеринга, которые автор сформулировал в качестве итогов своего исследования об основаниях защиты владения:

«Владение вещами своим возведением в степень юридического отношения обязано не самому себе, а собственности. С целью доставить собственнику против известного рода нападений более легкие средства защиты, чем те, которые дает reivindicatio, доказывание юридического существования собственности было заменено доказыванием фактического ее существования. Замена эта, выпадая обыкновенно на долю настоящих собственников, в исключительных случаях делает причастными к правовой защите и несобственников. Последнее составляет не цель владельческого института, а его неизбежное следствие.

Идея владельческой защиты, взятая во всей своей правдивости и общности, взывает о защите владения от всякого нарушения, совершенного против воли владельца. В древнем римском праве, которое ограничивало защиту только известного рода нарушениями, требование это не было еще выполнено, но осуществление его довершено было новейшим римским правом.

В связи владения с собственностью лежит ключ к пониманию всего материального строя владельческой теории: как отвлеченных границ института - он идет совершенно параллельно собственности, так равным образом и условий конкретного владения - они совпадают с условиями внешнего отношения собственника к вещи.

Владение вещами есть реальность, или видимость собственности; в одном этом определении владения - вся его теория» [28].

IV. Заключительная часть

4.1. Приведенный выше анализ свидетельствует о несовершенстве конструкции владения, изложенной в действующей редакции ГК. В качестве выводов нам представляется два возможных варианта развития событий.

4.2. Первый - точечные изменения существующих правил Кодекса о владении при приобретательной давности (ст. 240 ГК). Изменения возможно осуществить без концептуальной переработки действующих норм, с выработкой адекватных разъяснений об их применении в нормативных постановлениях Верховного суда.

Концептуально любое изменение действующих правил о владении может быть взаимосвязано только со ст. 240 ГК, которую нельзя рассматривать иначе как фрагмент, осколок нормального института владения, входящего в развитых правопорядках в структуру вещного права. В этом случае необходимы следующие дополнения:

1) новая редакция п.п. 1 и 5 ст. 240 ГК:

Пункт 1 статьи 240:

«Статья 240. Приобретательная давность

1. Гражданин или юридическое лицо, не являющееся собственниками имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющие как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет, либо движимым имуществом не менее пяти лет, приобретает право собственности на это имущество (приобретательная давность).».

Пункт 5 статьи 240:

«5. Против граждан и юридических лиц, владеющих в соответствии с пунктом 1 настоящей статьи недвижимым имуществом в течение тридцати лет, либо движимым имуществом в течение десяти лет, не может быть выдвинуто возражение, основанное на их недобросовестности.».

Очевидно, что первое изменение возвращает ранее действовавшую редакцию первого пункта этой статьи[6]. Второе же вводит в Кодекс ранее не известную новеллу: признание за недобросовестным владельцем права собственности на фактически принадлежащее ему имущество. Это, по сути, маленькая революция в современном куцем регулировании владения;

2) включение в ГК нормы о приобретательной давности нужно рассматривать как попытку разрешения юридических коллизий, которые как раз и возникают между фактическим (владение по давности) и юридическим присвоением. Но попытку нельзя назвать удачной. Как только ст. 240 ГК на практике не применяют! Значительная часть случаев применения правил приобретательной давности связана с «исцелением» незавершенных сделок[7]. Подобное положение является недопустимым и требует корректировки на уровне нормативных постановлений Верховного суда Республики Казахстан;

3) в нормативных постановлениях должно быть закреплено положение о том, что нормы ст. 240 ГК не подлежат применению в случаях, когда владение имуществом в течение длительного времени осуществлялось на основании договорных обязательств (аренды, хранения, безвозмездного пользования и т.п.) или имущество было закреплено за его владельцем на правах хозяйственного ведения или оперативного управления;

4) защита незаконного владельца (п. 2 ст. 240 ГК) должна осуществляться по правилам упрощенного или особого производства (главы 12 и 31 ГПК);

5) Верховным судом, при отсутствии соответствующих решений законодателя, должны быть сформулированы правила о предоставлении незаконному владельцу двух требований: (1) об удержании владения и устранения препятствий в его осуществлении; и (2) восстановлении владения вещью.

4.3. Второе - подготовить концепцию о владении, с последующим закреплением полноценного института в гражданском законодательстве. Это возможно в отдаленной перспективе, с одновременной разработкой новой редакции второго раздела Кодекса. В этом случае вполне возможно использовать опыт Российской Федерации, как и других стран, указанных ранее.

В любом случае в Кодексе должны быть предметно урегулированы следующие ситуации:

1) владение как фактическое состояние принадлежности вещей (возможно некоторые иные имущественные объекты гражданских прав).

В этом случае главным последствием для владения будет защита любого фактического обладания посредством облегченных процедур (поссесорная защита). При формулировании подобных положений важно исходить из непреложного факта о том, что Республика Казахстан является территориально большим государством. Часто даже суд первой инстанции располагается весьма далеко от конкретного владельца и владельческой ситуации. Потому упрощение процедур защиты владения не может быть связано с субъективным правом и его исковой защитой в современном понимании. Это иное явление, которое требует адекватного регулирования. Вполне возможно, что защита владения может быть предоставлена определенным органам публичной власти, находящимся в любом населенном пункте (например, муниципалитет и/или полиция). Судам может быть дано право последующего контроля (утверждения) соответствующих актов владельческой защиты;