Об административном усмотрении в сфере проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства (Мельник Р.С., д.ю.н., профессор, директор научной школы административного и немецкого права Maksut Narikbayev University; Добриян Е.И., юридический консультант, директор ТОО «Real Solutions Company», старший преподаватель по конкурентному праву Высшей школы права Maksut Narikbayev University)

20.06.2025

Об административном усмотрении в сфере проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства

Мельник Р.С.,

доктор юридических наук, профессор,

директор научной школы административного и немецкого права

Maksut Narikbayev University

https://melnykroman.com

Добриян Е.И.,

юридический консультант,

директор ТОО «Real Solutions Company»,

старший преподаватель по конкурентному праву

Высшей школы права Maksut Narikbayev University

Административное усмотрение является достаточно новым для казахстанского законодательства и практики его применения юридическим явлением. Как известно, впервые оно получило своё нормативное закрепление в АППК (подп. 6 ч. 1 ст. 4), где под ним понимается «полномочие административного органа, должностного лица принимать в установленных законодательством Республики Казахстан целях и пределах одно из возможных решений на основании оценки их законности».

Принимая во внимание процитированное определение, а также общую идеологию АППК, можно сделать вывод, что административное усмотрение представляет собой универсальный институт, который может быть применён и реально применяется во всех сферах взаимодействия административных органов с частными лицами. Более того, без административного усмотрения правоприменительная деятельность невозможна в принципе. Оно сопровождает принятие практически любого административного акта.

Некоторое время назад совершенно безосновательно считалось, что административное усмотрение представляет собой абсолютное «зло», которое приводит ко всевозможным нарушениям и злоупотреблениям. С этой мыслью согласиться весьма сложно. Конечно, административные акты, принимаемые на основе административного усмотрения, могут быть неправомерными. Однако разве ошибки и нарушения свойственны лишь дискреционным решениям? Безусловно, нет. Любое решение, независимо от способа его принятия и его правовых, фактических оснований, может быть неправомерным. Поэтому задача государства должна состоять не в том, чтобы сократить объём административного усмотрения, а в том, чтобы научиться контролировать его применение административными органами. Правильно применяемое административное усмотрение принесёт обществу, безусловно, больше пользы, чем вреда. Именно этот институт в первую очередь отвечает за справедливость в сфере правоприменения^[1].

Вместе с тем, для того чтобы обеспечить правильное (законное) применение административного усмотрения, необходимо добиться того, чтобы субъекты его реализации надлежащим образом разобрались в сути этого института, а также чётко следовали стандартам его применения. При этом необходимо особо подчеркнуть, что достичь этой цели без юридической науки невозможно, поскольку именно на доктринальном уровне сформирован перечень тех обязательных требований, которые «держат в узде» административное усмотрение и не позволяют скатиться ему на уровень произвола и злоупотреблений.

В данной статье мы хотели бы проанализировать отдельные аспекты применения административного усмотрения антимонопольными органами в рамках проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства. Большое количество судебных споров, возникающих между субъектами предпринимательства и названными органами, позволяет сделать вывод, что в этой сфере всё ещё не сформировано правильное представление о стандартах применения административного усмотрения. В качестве примера возьмём ситуации, связанные с изданием приказов о проведении расследований и приказов о продлении сроков проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства, и проанализируем их сквозь призму возникающих вопросов.

А) Имеет ли место административное усмотрение при издании приказа о проведении расследований и приказа о продлении сроков проведения расследований?

На данный вопрос, безусловно, необходимо ответить утвердительно, что может быть объяснено следующим.

Административное усмотрение представляет собой не что иное, как способ принятия административного акта, а точнее говоря, порядок выбора одного из возможных правовых последствий, которые допускаются нормой права. Иными словами, правовые последствия, зафиксированные в норме права, претворяются в жизнь посредством административного акта, который, в свою очередь, чаще всего издаётся с использованием административного усмотрения. Поэтому рассуждать об административном усмотрении в отрыве от административного акта невозможно и бессмысленно.

Поскольку законодатель, издавая закон, не может «просчитать» наперёд все возможные жизненные ситуации, он вынужден заложить в норму права определённый диапазон возможных (допустимых) решений, которые могут принять административные органы в рамках той или иной жизненной ситуации. Выбор подобного допустимого решения (из перечня потенциально существующих) как раз и представляет собой административное усмотрение.

Что могут «выбирать» административные органы в рамках применения административного усмотрения? Ответ на этот вопрос находится на уровне доктринальных выводов о видах административного усмотрения^[2].

Административное усмотрение может быть следующих видов:

выбор конкретного решения из перечня чётко зафиксированных в норме права видов решений;

принятие решения о том, будет или не будет действовать административный орган в сложившейся ситуации;

выбор конкретного объекта (предмета), на который будет направлено решение административного органа;

выбор продолжительности действия административного акта, принимаемого административным органом;

выбор конкретного решения, если закон устанавливает лишь общие границы допустимого для административного органа поведения.

Если теперь вернуться к названным выше видам приказов, издаваемых антимонопольными органами, то станет понятным, что они представляют собой административные акты, принимаемые на основании четырёх последних из названных видов административного усмотрения.

Так, Предпринимательский кодекс РК (далее - ПК) позволяет антимонопольному органу:

1) самостоятельно принять решение о необходимости проведения расследования. В п. 1 ст. 216 ПК по этому поводу сказано: «Антимонопольный орган в пределах своих полномочий расследует нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции и принимает по результатам расследования решение». Из данной нормы вытекает, что решение о том, будет проводиться расследование или нет, зависит всецело и полностью от усмотрения антимонопольного органа. Если он усмотрит наличие достаточности оснований для начала расследования (п. 2 ст. 216 ПК), то им будет оформлен приказ о проведении расследования (п. 3 ст. 216 ПК);

2) с учётом поступившей к нему информации определить объект (субъекта предпринимательства), в отношении которого будет проводиться расследование. Это право вытекает из положения п. 1 ст. 218 ПК: «В случае наличия фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа, организации, наделённой государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, устанавливаемых в рамках рассмотрения сведений, предусмотренных пунктом 2 статьи 216 настоящего Кодекса, антимонопольным органом издаётся приказ о проведении расследования»;

3) установить срок для проведения расследования, а также срок продления расследования. Согласно п. 4 ст. 218 «расследование нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции проводится в срок, не превышающий трёх месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции. Срок расследования может быть продлён антимонопольным органом, но не более чем на два месяца»;

4) определить проверяемый период. В соответствии с пп. 4-2) п. 3 ст. 218 ПК «В случае наличия фактических данных, указывающих на наличие в действиях субъекта рынка, государственного органа, местного исполнительного органа, организации, наделённой государством функциями регулирования деятельности субъектов рынка, признаков нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции… издаётся приказ о проведении расследования. Приказ о проведении расследования должен содержать: … проверяемый период».

Б) Какие требования должны соблюдаться антимонопольным органом при издании приказа о проведении расследований и приказа о продлении сроков проведения расследований?

Поскольку названные приказы представляют собой административные акты, издаваемые с использованием административного усмотрения (или ещё можно сказать - дискреционных полномочий), то субъекты их принятия должны соблюдать стандарты, установленные в АППК^[3]. В данном случае речь идёт о ст. 10 и ст. 11 указанного Кодекса.

Системный анализ названных статей, осуществлённый от общего к частному, позволяет говорить о том, что, издавая приказы о проведении расследований и о продлении сроков проведения расследований, антимонопольный орган обязан:

 1) действовать исключительно для достижения цели, которая обусловила предоставление ему права издавать названные приказы (ч. 2 ст. 11 АППК);

2) действовать исключительно в пределах предоставленных ему полномочий (ч. 1 ст. 11 АППК);

3) издавая названные приказы, следить за тем, чтобы они были пригодными для достижения цели, которая обусловила предоставление ему соответствующих полномочий (предл. 1 ч. 2 ст. 10 АППК);

4) издавая названные приказы, следить за тем, чтобы они были необходимыми (абз. 2 ч. 2 ст. 10 АППК);

5) издавая названные приказы, следить за тем, чтобы они были соразмерными (абз. 3 ч. 2 ст. 10 АППК).

В) Каким образом должна проводиться проверка соблюдения антимонопольным органом указанных требований при издании приказа о проведении расследований и приказа о продлении сроков проведения расследований?

Право-обязанность проверять соблюдение антимонопольным органом названных требований при издании приказов о проведении расследований и приказов о продлении сроков проведения расследований возлагается как на вышестоящие органы, так и на административные суды.

При этом субъекты контроля должны помнить, что при проверке законности административного усмотрения должна соблюдаться определённая методология. Проверка начинается с анализа первого из названных выше требований (преследование законной цели) и постепенно движется по направлению к последнему (соразмерность административного усмотрения). Иной алгоритм проверочных действий недопустим. Если в процессе подобного анализа будет установлено, например, нарушение на уровне второго требования (действовать исключительно в рамках предоставленных полномочий), то проверять соблюдение следующих требований уже нет необходимости. Таким образом, нарушение даже одного, из перечисленных требований, приводит к незаконности административного акта.

Г) Какие нарушения требований к административному усмотрению допускаются антимонопольными органами при издании приказов о проведении расследований и приказов о продлении сроков проведения расследований?

Изучение тех дел, с которыми в рамках своей профессиональной деятельности столкнулись авторы данной статьи, показывает, что часто при издании названных приказов антимонопольные органы нарушают требования, которые касаются пределов предоставленных им полномочий. Наиболее ярко это проявляется применительно к ситуациям, связанным с принятием решения о необходимости проведения расследования (п. 1 ст. 216 ПК).

Основанием для начала расследования является поступление в антимонопольный орган сведений о нарушении законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, которые указаны в п. 2 ст. 216 ПК.

Из положений п. 2 ст. 216 ПК следует, что не каждое обращение (сообщение, материалы, уведомление) может стать основанием для начала расследования, а лишь указывающее на признаки нарушения законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции.

Ещё в феврале 2023 года Высшей аудиторской палатой Республики Казахстан было вынесено Предписание в адрес антимонопольного органа о необходимости формулирования чётких признаков нарушения в целях исключения безграничных дискреционных полномочий при квалификации действий, нарушающих антимонопольное законодательство, но до настоящего времени Предписание в данной части не исполнено.

На подобной позиции пребывает также и СКАД ВС РК, которая в своём постановлении от 20 июня 2023 года № 6001-23-00-6ап/296 указала: «Для начала антимонопольного расследования необходимы соответствующие поводы и основания, перечисленные в статье 216 ПК, и административный орган устанавливает их в каждом конкретном случае отдельно и независимо».

Возвращаясь к вопросу о полномочиях антимонопольного органа, которые не должны быть им превышены в процессе функционирования, отметим, что применительно к ст. 216 ПК они закреплены в её юридической предпосылке и находятся в границах слов «необходимые поводы и основания». Иными словами, приказ о проведении расследования (юридическое последствие) может быть издан, если для этого «имеются поводы и основания». Поэтому, если антимонопольный орган издал приказ без необходимых поводов и оснований, то, соответственно, он превысил свои полномочия.

Таким образом, в случае оценки законности приказа о проведении расследования субъект контроля (административный суд) обязан запросить у антимонопольного органа пояснения и проверить их на предмет действительного наличия поводов и оснований для начала расследования. Данный факт (наличие поводов и оснований) должен быть доказан ответчиком. В противном случае, приказ о начале расследования будет считаться принятым с превышением предоставленных полномочий.

Проблема выхода за рамки предоставленных полномочий усматривается нами и в ситуациях, связанных с установлением антимонопольным органом проверяемого периода.

По этому вопросу некоторое время назад СКАД ВС РК выразила свою позицию (Постановление от 25 декабря 2025 года по делу № 6001-23-00-6ап/1441), указав, что:

в силу пункта 3 статьи 218 ПК проверяемый период определяется антимонопольным органом самостоятельно и указывается в приказе о проведении расследования;

единственным требованием законодательства в части указания проверяемого периода является необходимость соблюдения антимонопольным органом пятилетнего срока исковой давности, исчисляемого со дня совершения нарушения, установленного подпунктом 4) статьи 223 ПК и частью второй статьи 62 КоАП;

в приказе о проведении расследования может быть указан и будущий (ещё не наступивший период), поскольку такое указание продиктовано необходимостью сбора доказательств должностными лицами антимонопольного органа и не нарушает законные интересы проверяемых субъектов.

Исходя из изложенного мы видим, что высший судебный орган страны, с одной стороны, также указывает на тот факт, что по данному вопросу у антимонопольного органа есть административное усмотрение, а, с другой - к сожалению, не обозначил те критерии, которые должны быть соблюдены при определении такого срока (длительности проверяемого периода).

Характеризуя названное выше Постановление СКАД ВС РК, отметим, что его положения вызывают у нас несогласие. В данном случае речь идёт о следующем:

 1) редакция п. 3 ст. 218 ПК не содержит в себе положений, наделяющих антимонопольный орган полномочиями по «самостоятельному» установлению проверяемого периода, независимо от требований, установленных действующим законодательством РК;

2) соблюдение антимонопольным органом пятилетнего срока исковой давности не является требованием законодательства в части указания проверяемого периода, тем более - единственным.

Согласно требованиям п. 16 Правил регистрации актов о назначении проверок, утверждённых приказом и.о. Генерального Прокурора Республики Казахстан от 25 декабря 2020 года № 162 (далее - Правила), отказ в регистрации актов о назначении, дополнительных актов производится при назначении проверки за период либо по вопросам, выходящим за рамки промежутка времени или доводов, указанных в документе, послужившим основанием для назначения внеплановой проверки. Соответственно, проверяемый период напрямую зависит от периода, в котором указывается на признаки нарушения в документе, послужившем основанием для начала расследования.

Истечение пятилетнего срока давности, установленного КоАП - является основанием для прекращения расследования, а не установления проверяемого периода (ст. 223 ПК).

В этой связи отмечаем, что Законом РК «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам регулирования агропромышленного комплекса» от 28 октября 2019 года № 268-VІ ЗРК (далее - Закон АПК) пункт 3 статьи 218 ПК дополнен подпунктами 4-1) и 4-2) следующего содержания: «4-1) предмет расследования; 4-2) проверяемый период;». В качестве обоснования к указанной поправке указано следующее: «Приведение в соответствие со статьёй 145 ПК, указание в приказе о проведении расследования предмета расследования (наименование товара, услуги), а также проверяемого периода позволит не допустить превышения пределов расследования антимонопольным органом. Поддержано заключением Правительства РК от 09.11.2018 года № 11-8/1701 зп».

С учётом изложенного отмечаем, что исторические условия, при которых вводилась в действие указанная норма, таковы, что антимонопольный орган может проводить проверочные мероприятия лишь в том периоде, в котором установлены признаки нарушения, поскольку иной подход, как указано в обосновании, ведёт к превышению пределов расследования антимонопольным органом.

Антимонопольный орган, как и любой другой проверяющий орган, обязан соблюдать требования Правил регистрации актов о назначении проверок, а также исторические условия, при которых вводилась в действие норма права, касающаяся установления проверяемого периода.

Кроме того, подход к установлению проверяемого периода в привязке к сроку давности, установленному ст. 62 КоАП, оспорим и ввиду того, что за нарушения законодательства РК в области защиты конкуренции предусмотрена как административная, так и уголовная ответственность в соответствии со ст. 221 УК РК. При этом срок давности привлечения к уголовной ответственности может превышать пятилетний период, в зависимости от обстоятельств дела.

Наряду с изложенным, у нас есть серьёзные претензии к антимонопольным органам и в части соблюдения ими в процессе принятия административных актов на основе административного усмотрения требования необходимости (абз. 2 ч. 2 ст. 10 АППК), которое наиболее ярко проявляется применительно к такому виду административного усмотрения, как «выбор продолжительности действия административного акта» (приказа о проведении расследования и/или приказа о продлении сроков расследования).

Что ожидается от антимонопольного органа в рамках выполнения требования о необходимости?

Необходимость, будучи четвёртым элементом в наборе требований к административному усмотрению, обязывает антимонопольный орган выбрать такой вариант решения (приказа), который будет наименее обременительным для субъекта предпринимательства. В этой части считается, что нет никаких логических и юридических оснований для того, чтобы административный орган, принимая административный акт, действовал неоправданно жёстко (в широком смысле этого слова) по отношению к частному лицу: чрезмерно интенсивно, долго, болезненно и т.п.^[4].

Согласно п. 4 ст. 218 ПК, расследование может длиться не более трёх месяцев со дня издания приказа о проведении расследования нарушений законодательства. Данная формулировка закона «не более трёх месяцев» означает, что у антимонопольного органа есть административное усмотрение в части определения конкретного срока проведения расследования в отношении конкретного субъекта предпринимательства. Иными словами, проверка может длиться как один день, так и три месяца. Право выбора длительности проверки принадлежит антимонопольному органу, который устанавливает соответствующий срок в приказе о проведении расследования.

Наряду с этим, необходимо вспомнить также и о приказе, которым оформляется решение о продлении срока расследования. Данный приказ, представляя собой отдельный административный акт, принимается с использованием административного усмотрения, поскольку антимонопольный орган также имеет право самостоятельно определить срок, на который будет продолжено расследование. Пункт 4 ст. 218 ПК говорит о том, что расследование может быть продолжено (максимально) на два месяца. Таким образом, мы опять имеем пример административного усмотрения, в рамках которого административный орган выбирает продолжительность действия административного акта.

Что говорит анализ практики деятельности антимонопольных органов в этой части? Изучение тех дел, с которыми в рамках своей профессиональной деятельности столкнулись авторы данной статьи, показывает, что в подавляющем большинстве случаев расследование назначается на срок, приближенный к трём месяцам. Что же касается приказов о продлении сроков расследования, то они в своём подавляющем большинстве тоже оперируют максимально допустимым сроком продления - до двух месяцев. Подобный, мы бы сказали, максимизированный подход в части определения срока расследования проявляется также и в тех ситуациях, когда по различным причинам расследование повторяется и проводится по тем же самым фактам и в отношении того же самого периода. И такой факт «повторности» расследования абсолютно не мешает антимонопольным органам издавать приказы с максимальной длительностью их действия.

Д) Какие юридические последствия должны наступать в случае установления нарушения требования необходимости применительно к срокам приказов о проведении расследований и приказов о продлении сроков проведения расследований?

Любой административный акт, издаваемый на основе административного усмотрения, должен быть соразмерным. Как уже было отмечено выше, одним из элементов соразмерности является требование необходимости. Данное требование, если перенести его на сферу проведения расследований нарушений законодательства Республики Казахстан в области защиты конкуренции, означает, что расследование должно проводиться в рамках минимального необходимого срока. Устанавливая максимальный срок проведения расследования (до трёх месяцев), законодатель дал возможность (усмотрение) административному органу устанавливать такую длительность проверки, которая будет соответствовать индивидуальным особенностям каждого конкретного случая. Административный орган, таким образом, не имеет права во всех случаях проведения расследований автоматически и по принципу «на всякий случай» принимать решение о том, что проверка будет длиться три месяца. Необходимость проведения проверки на протяжении трёх месяцев должна быть обоснована и доказана административным органом со ссылкой на конкретные обстоятельства и факты, которые наглядно демонстрируют невозможность реализации расследования в более короткие сроки. Обязанность доказать обоснованность трёхмесячного срока проведения расследования лежит на антимонопольном органе. В случае, если антимонопольный орган не может объективными данными подтвердить необходимость и обоснованность установленного им (в приказе) срока проведения расследования и/или срока его продления, то такой приказ должен быть признан незаконным со ссылкой на несоблюдение требований необходимости (абз. 2 ч. 2 ст. 10 АППК).

Таким образом, в сегодняшних условиях правоприменения потенциал административного усмотрения все еще не используется надлежащим и правильным образом. Антимонопольные органы в рамках проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства, к сожалению, достаточно часто игнорируют требования, которые установлены в АППК применительно к административному усмотрению. Это приводит не только к возникновению ненужного напряжения между государством и бизнесом, но и провоцирует многочисленные судебные споры, на которые расходуются государственные ресурсы. Поэтому, мы надеемся, что судебная практика постепенно стабилизирует ситуацию в данной сфере и выведет применение административного усмотрения в сфере проведения расследований нарушений антимонопольного законодательства на надлежащий уровень.

[1] Мельник Р.С. Административное усмотрение (дискреция): понятие и стандарты применения // Вестник Института законодательства и правовой информации Республики Казахстан, 2021, № 1 (64), с. 39.

[2] Административное усмотрение. Пособие для государственных служащих Республики Казахстан. - Астана: LEM, 2023, с. 27-29.

[3] Применение принципов административных процедур и административного судопроизводства в Республике Казахстан: Практическое пособие. - Астана: Библиотека суда города Астаны, 2023, с. 52-53.

[4]  Мельник Р. С. Общее административное право Республики Казахстан: учебник: в 3 томах / Р. С. Мельник; - Алматы: LEM, 2022, с. 188; Применение принципов административных процедур и административного судопроизводства в Республике Казахстан: Практическое пособие. - Астана: Библиотека суда города Астаны, 2023, с. 52.