В п.1 комментируемой статьи ставится знак равенства между понятиями «доля в уставном капитале товарищества» и «вклад учредителя (участника) в уставный капитал». Вместе с тем, необходимо помнить, что вклады в уставный капитал только позволяют его сформировать, и одновременно в своем количественном и стоимостном выражениях они обусловливают определение долей участников в этом уставном капитале. Однако, поскольку капитал рассматривается как имущество, используемое в хозяйственной деятельности для получения прибыли, то имущество вклада в уставный капитал с определенной степенью условности может именоваться долей в уставном капитале. Однако доля в уставном капитале хозяйственного товарищества не может рассматриваться долей в имуществе товарищества, поскольку имущество такого товарищества является неделимым и принадлежит ему (но не его участникам) на праве собственности. В п.3 Нормативного постановления ВС РК о ТОО определенно указывается на то, что «имущество товарищества не принадлежит участникам на праве собственности, … и участники не имеют права требовать выдела своей доли в имуществе ТОО в натуре за исключением случая, предусмотренного пунктом 3 статьи 80 ГК» (т.е. когда в соответствии с учредительными документами ТОО отчуждение доли участника третьим лицам невозможно, а другие участники товарищества от ее покупки отказываются, и товарищество вынуждено выдать выбывающему участнику имущество в соответствующей стоимости в натуре). В то же время, именно доля участия в уставном капитале хозяйственного товарищества признается самостоятельным объектом гражданских прав, который может принадлежать только учредителю (участнику) хозяйственного товарищества, и который обладает оборотоспособностью, позволяющей передачу доли участия в хозяйственном товариществе или переход прав на нее от одного лица к другому по основаниям, предусмотренным законом. Оборотоспособность доли участия подчеркивается в п.п.8 - 10 Нормативного постановления ВС РК о ТОО, указывающем на возможность ее продажи, передачи по односторонним сделкам, уступки иным образом или перехода по иным основаниями в пользу третьих лиц. Такая позиция о разграничении этих понятий является традиционной точкой зрения НИИ частного права. В научных публикациях НИИ отмечается не только необходимость «четко отличать юридическое значение доли в уставном капитале от значения доли в имуществе ТОО», но и подчеркивается условность понятия «доля в имуществе товарищества». В частности, доля участия в уставном капитале признается оборотоспособным имуществом, которое может передаваться от одного лица к другому. При этом сама такая доля «выражается через вклад, внесенный участником при образовании ТОО или вступлении в ТОО». В свою очередь, доля в имуществе ТОО определяется только «в денежном выражении в любое время по бухгалтерским документам, учитывающим все проведенные имущественные операции». [8] То есть доля в имуществе товарищества остается исключительно условным понятием, но при возникновении ситуации с выделом доли участника из имущества товарищества (например, в случае выхода их состава участников или обращения взыскания на долю товарища по его долгам) сначала стоимость этой доли подлежит оценке, а потом из состава имущества товарищества выделяется ее соответствующая часть для передачи в собственность выходящего участника или ее отчуждения в установленном порядке для удовлетворения требований кредиторов соответствующего участника. В любом случае в такой ситуации у товарищества прекращается право собственности на имущество выделенной доли. Такое понимание значения понятия «доля в имуществе товарищества» имеет значение для применения, например, положений ст.ст.61, 67, 69 и 72 ГК относительно долей в уставном капитале полного и коммандитного товарищества, поскольку в предусмотренных этими статьями случаях допускается возможность выдела части имущества товарищества пропорционально доле его соответствующего участника для возврата этому участнику его вклада в натуральной форме или для обращения взыскания на выделенный вклад по его долгам. Примером определения стоимости доли участника и выдела этой доли из имущества товарищества в казахстанской судебной практике является Гражданское дело по иску С., Л., В. к К., А., П., Л., П., АО «АК-С» об определении долей в имуществе ТОО «АК-С» (ныне АО «АК-С» в порядке универсального правопреемства) по балансовой стоимости, а также об осуществлении принудительного исполнения ответчиками обязательств, предусмотренных учредительным договором о создании ТОО «АК-С» и выделении в натуре имущества в виде помещения и двух самолетов. Как указано в постановление Надзорной коллегии Верховного Суда Республики Казахстан от 13 февраля 2008 г. № 4гп-29-08, суды основывались на том, что право на долю участника в имуществе товарищества носит не вещный, а обязательственный характер, а согласно ст. 11 Закона о ТОО участник товарищества имеет право на стоимость части имущества только при его ликвидации. В то же время учредительным договором товарищества предусмотрен порядок определения доли участника при его выходе из состава участников. В частности, такому участнику выплачивается стоимость части имущества товарищества пропорционально размеру вклада этого участника в уставной фонд товарищества, а соответствующая причитающаяся выходящему участнику стоимость части имущества товарищества определяется в соответствии с балансом товарищества, составленным на момент выхода участника из товарищества. В соответствии с п.3 Нормативного постановления ВС РК о ТОО доля участия в уставном капитале ТОО определена как принадлежащая его участнику «совокупность его прав и обязанностей в отношении с товариществом и его долей в имуществе ТОО, ее назначение заключается в том, чтобы: - сформировать материальную базу для осуществления предпринимательской деятельности ТОО; - обеспечить исполнение обязательств ТОО перед кредиторами; - обеспечить владельцу доли получение соответствующей доли чистого дохода ТОО; - дать право участнику (владельцу доли) участвовать в управлении делами ТОО; - в случае необходимости быть использованной в качестве платежного средства при расчетах владельца доли со своими деловыми партнерами (путем продажи, передачи в доверительное управление, в залог и т. п.); - ее владелец имел право в случае ликвидации ТОО на получение соответствующей стоимости своей доли и стоимости части имущества, оставшегося после расчета с кредиторами, или, по соглашению всех участников товарищества, части этого имущества в натуре». Такое определение представляется применимым в отношении доли участия в уставном капитале хозяйственного товарищества любой из предусмотренных в ГК форм (а не только ТОО), с учетом несколько отличающегося содержания прав вкладчика в коммандитном товариществе. Более подробно о правовом режиме доли участия в уставном капитале хозяйственного товарищества см. комментарий ст.59 ГК. 5. В пункте 2 статьи 58 ГК содержится исчерпывающий перечень форм, в которых могут быть созданы хозяйственные товарищества. Такое положение соответствует общераспространенному в праве большинства современных государств методу numerus clausus. Согласно ему (в рассматриваемом случае) те формы, которые законом не предусмотрены и не регулируются им, не могут использоваться в рамках применимого права для учреждения хозяйственных товариществ. В связи с этим в настоящее время в соответствии с ГК, Законом о ТОО и Законом о товариществах предусматриваются и регулируются только следующие четыре организационные формы хозяйственных товариществ: полное товарищество, коммандитное товарищество, товарищество с ограниченной ответственностью и товарищество с дополнительной ответственностью. Эта классификация в целом соответствует традициям отечественного гражданского права и законодательства и во многом сходно с законодательством западноевропейских государств. Так, в советский период исследователи рыночно ориентированного гражданского законодательства развитых стран к торговым товариществам относили полные и коммандитные товарищества, акционерные общества и товарищества с ограниченной ответственностью. При этом отмечалась возможность сочетания двух или более организационных форм торговых товариществ. [9] В частности, во французском законодательстве примером такого сочетания являются акционерные коммандитные товарищества (см. гл.VI Титула II Книги II Коммерческого кодекса Франции), а в германском праве - коммандитное товарищество на акциях (см. Книга 2 Закона об акционерных обществах Германии от 2 сентября 1965 г.). Единым родовым понятием товарищества объединялись все виды договорных объединений лиц или имущества корпоративного типа для ведения хозяйственной деятельности и в русском дореволюционном праве. Так, Г.Ф.Шершеневич выделял артельное товарищество, полное товарищество, товарищество на вере (коммандитное) и акционерное товарищество. При этом он разделял товарищества на виды в зависимости от того, предполагают ли они совместный труд и личное участие в нем его товарищей, или основываются на объединении вкладов. [10] В германском праве подобная классификация отражается более определенно. В частности, в законодательстве закрепляется концепция компаний как объединений лиц, служащих общей коммерческой цели, а далее все компании разделяются на две формы - товарищества как объединения лиц и общества как объединения капиталов. К товариществам отнесены гражданско-правовое товарищество (товарищество ГГУ), полное товарищество, коммандитное товарищество, партнерство (как организационная форма для лиц свободных профессий), Европейское экономическое объединение интересов. В свою очередь, обществами признаются общество с ограниченной ответственностью, акционерное общество, коммандитное товарищество на акциях, кооператив, Европейское акционерное общество. Товарищества, как правило, регулируются нормами Гражданского уложения и Торгового уложения, а общества - положениями Торгового уложения и отдельными законами (об акционерных обществах, о товариществах с ограниченной ответственностью). В то же время, основными видами товариществ по законам Франции являются: гражданское товарищество; гражданское профессиональное товарищество; кооперативное товарищество; товарищество, основанное на совместное деятельности его участников; простое коммандитное товарищество; товарищество с ограниченной ответственностью; акционерное коммандитное товарищество; акционерное товарищество. Французскому законодательству свойственно разделение, согласно которому товарищество, основанное на совместной деятельности его участников, и гражданское товарищество регулируются нормами гражданского кодекса, а все остальные виды товариществ (коммерческие товарищества) регулируются Коммерческим кодексом. Тем не менее, все эти виды товариществ объединены родовым понятием «товарищества». Этим термином идентифицируются все предприятия, учреждаемые в качестве, как правило, юридического лица договорным путем совместно двумя или более лицами, которые принимают на себя обязательства внести в это предприятие денежные средства, имущество или свое умение и опыт с целью участия в прибылях или получения образующейся за счет этого экономии. Таким образом, анализ казахстанского и иностранного корпоративного права позволяет сделать вывод о том, что при формировании и развитии национального законодательства о коммерческих юридических лицах может быть использован один из следующих подходов: (а) торговое товарищество понимается как родовое понятие, а объединение лиц и объединение капиталов - как видовые. Эта классификация присуща французскому законодательству, объединяющему в рамках концепции товарищества корпорации, основанные на объединении капиталов с делегированным управлением, и объединения лиц, предполагающие личное их участие в деятельности товарищества; или (б) изначально разделяются хозяйственные товарищества (партнерства) и хозяйственные общества (компании, корпорации), как это принято в законодательстве Англии, США, Германии и, очевидно, воспринимается на уровне унифицируемого европейского права. В частности, согласно развивающейся общеевропейской доктрине корпоративного права акционерные общества и товарищества (общества) с ограниченной ответственностью выделяются в одну категорию капитальных обществ (capital companies), представляющих своеобразную двухуровневую систему регулирования: ТОО с его свободно определяемой структурой без вмешательства государства и АО с законодательным обеспечением эффективного функционирования АО и его органов, предполагающим защиту инвесторов и кредиторов. Какие-либо другие виды юридических лиц к этой категории коммерческих организаций не отнесены, а некоторые из них составляют отдельный вид коммерческих юридических лиц, именуемых хозяйственными товариществами или партнерствами. К этой же (второй) группе юрисдикций следует отнести и право России, в котором хозяйственные товарищества и хозяйственные общества могут быть идентифицированы как две относительно самостоятельные группы юридических лиц корпоративного типа. Согласно ст.66 Гражданского Кодекса Российской Федерации к хозяйственным товариществам отнесены полное товарищество и товарищество на вере (коммандитное), а хозяйственными обществами признаны акционерное общество, общества с ограниченной ответственностью и дополнительной ответственностью. В казахстанском же праве сегодня отмечается иной подход, в соответствии с которым хозяйственные общества и товарищества недостаточно последовательно разделяются, и в рамках одной категории хозяйственных товариществ вместе с полными и коммандитными товариществами объединяются товарищества с ограниченной и дополнительной ответственностью (ТОО и ТДО). 6. В пункте 3 статьи 58 ГК закреплены важные правила, на основании которых, т.е. в зависимости от того, как образуются и управляются хозяйственные товарищества различных форм, предусмотренных казахстанским законом, эти товарищества могут быть разделены на две группы. К первой группе относятся ТОО и ТДО. Одной из особенностей их создания, является то, что любое из них может быть создано одним лицом, которое становится его единственным участником. Оно может состоять и из одного лица в случае приобретения этим лицом всех долей уставного капитала товарищества. Также не запрещается таким товариществам иметь несколько или много участников. В число их учредителей и участников могут входить как граждане, так и юридические лица. В свою очередь, в силу закона полные и коммандитные товарищества (которые могут быть объединены во вторую группу хозяйственных товариществ по вышеуказанному признаку) могут быть учреждены только гражданами, и в течение всего срока деятельности таких товариществ их участниками могут быть только граждане (за исключением вкладчиков в коммандитных товариществах, в качестве которых, с учетом п/п.4) п.4 ст.27 и п.5 ст.31 Закона о товариществах, могут выступать как физические, так и юридические лица). Причем количество участвующих в таких товариществах лиц должно быть не менее двух: в полном товариществе должно быть не менее двух участников (п.3 ст.3 Закона о товариществах), а в коммандитном товариществе - не менее одного полного товарища и не менее одного вкладчика (п.1 ст.72 ГК). Гражданин может быть участником только одного полного товарищества или полным товарищем только в одном коммандитном товариществе (ст.72 ГК; ст.ст.3 и 26 Закона о товариществах): участнику полного товарищества запрещается участвовать не только в других полных товариществах, но и выступать полным товарищем в коммандитном товариществе. Так же и полный товарищ в коммандитном товариществе не может одновременно быть полным товарищем в другом коммандитном или полном товариществе. Такое положение можно рассматривать как одно из предположений законодателя о том, что участие в полном или коммандитном товариществе в статусе полного товарища составляет основной род занятий такого товарища. Однако основное значение такого ограничения обусловлено защитой имущественных интересов кредиторов товарищества и самих таких участников: в связи с тем, что полный товарищ несет неограниченную субсидиарную по отношению к ответственности товарищества, но солидарно с другими полными товарищами ответственность своим имуществом по долгам товарищества. Установление данной нормы эффективно обеспечивает удовлетворение имущественных притязаний кредиторов как самого товарищества, так и его участника. Право на долю участия в хозяйственном товариществе и статус участника хозяйственного товарищества подтверждаются содержанием учредительных документов товарищества и данными государственной регистрации/перерегистрации юридических лиц. Эта позиция последовательно реализуется в практике казахстанских судов. В частности, в целях выяснения наличия у субъекта статуса участника хозяйственного товарищества суды обращаются к анализу именно учредительных документов товарищества и данных государственной регистрации юридических лиц. Например, при рассмотрении гражданского дела по заявлению ТОО «БНИК» к Налоговому управление по Медеускому району города Алматы о признании недействительным и отмене налогового уведомления, выданного в связи выявлением дохода от прироста стоимости при реализации акций, внесенных в качестве вклада в уставные капиталы нескольких ТОО, суд обращался именно к учредительным документа каждого из ТОО в целях выявления первоначального состава учредителей этих ТОО, его последующих изменений, определения размеров долей участия в уставных капиталах ТОО и их распределения между участниками при учреждении и в ходе их последующих передач. По результатам такого анализа надзорная судебная коллегия по гражданским и административным делам ВС РК в своем постановлении от 5 февраля 2014 г. № 3гп-69-14 однозначно указала, что «данные обстоятельства подтверждаются учредительными документами товарищества, зарегистрированными в установленном законом порядке Департаментом юстиции города Алматы». 7. Правила пункта 4 статьи 58 ГК применяются в зависимости от того, каков количественный состав участников хозяйственного товарищества. Общим правилом является то, что учредительными документами хозяйственного товарищества являются учредительный договор и устав. Вместе с тем, в соответствии с п.2 ст.41 ГК, согласно которому учредительный договор не заключается, если коммерческая организация учреждается одним лицом, учредительным документом хозяйственного товарищества, которое учреждено одним лицом (одним участником), является только устав. Поскольку с учетом ст.ст.71 и 72 ГК в любом полном или коммандитном товариществе не может быть менее двух участников, заключение ими учредительного договора является обязательным, а потому учредительными документами полного и коммандитного товариществ являются и устав, и учредительный договор. В свою очередь, поскольку любое ТОО или ТДО в соответствии с комментируемой статьей, а также со ст.ст.77 и 84 ГК и ст.16 Закона о ТОО может быть учреждено одним лицом, или в какой-то период времени оно может иметь одного участника, то в этих случаях учредительным документом такого ТОО или ТДО является только его устав. В то же время, в соответствии с п.4 ст.16 Закона о ТОО, как только такое товарищество пополняется вторым участником, к числу учредительных документов этого товарищества добавляется учредительный договор, подлежащий подписанию участниками ТОО (ТДО). Таким образом, учредительный договор ТОО и ТДО действует только в периоды, когда товарищество состоит из не менее, чем двух участников. Учредительный договор заключается между участниками товарищества и подписывается всеми ими. Учредительным договором выражается воля участников учредить хозяйственное товарищество и регулируются их права и обязанности, а также предусматривается их ответственность друг перед другом, имеющие отношение к созданию товарищества, формированию его имущества. Содержание учредительного договора хозяйственного товарищества составляет коммерческую тайну его сторон. Лица, не являющиеся участниками учредительного договора, не вправе требовать допуска для ознакомления с его содержанием. Даже для целей государственной регистрации или перерегистрации хозяйственного товарищества предъявление учредительного договора или его копии регистрирующему органу не требуется. В соответствии с Законом о товариществах учредительный договор подлежит предъявлению в государственные или иные официальные органы, а также третьим лицам только по решению участников хозяйственного товарищества либо в случаях, установленных законодательными актами. Порядок и условия такого предъявления регламентируется законом. Учредительный договор действует в течение всего срока существования хозяйственного товарищества, являясь основой взаимоотношений его участников, складывающихся в связи с деятельностью товарищества. Любые положения, предполагающие прекращение учредительного договора до прекращения самого товарищества, противоречат концепции хозяйственного товарищества и юридической природе взаимоотношений участников оборота по совместному ведению предпринимательской деятельности в форме хозяйственного товарищества. Допускается создание и деятельность хозяйственного товарищества на основании типового устава, утвержденного Правительством Республики Казахстан для каждого отдельного вида товарищества. В настоящее время типовые уставы полного товарищества, коммандитного товарищества, ТОО и ТДО (наряду с типовыми уставами АО и производственного кооператива) в соответствии со ст.7 Закона о государственной регистрации юридических лиц утверждены Приказом Министра юстиции РК от 24 февраля 2015 г. № 106 «Об утверждении типовых уставов юридических лиц, относящихся к субъектам малого, среднего и крупного предпринимательства». 6. Пункт 5 статьи 58 ГК исключен в соответствии с Законом РК от 24 декабря 2012 г. № 60-V «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты Республики Казахстан по вопросам государственной регистрации юридических лиц и учетной регистрации филиалов и представительств». До его исключения этот пункт устанавливал обязательность нотариального удостоверения учредительных документов (и устава, и учредительного договора) хозяйственного товарищества, не являющегося субъектом малого предпринимательства. В связи с выполнением задачи по облегчению доступа граждан к занятию предпринимательской деятельностью это требование нотариального удостоверения учредительных документов хозяйственных товариществ было отменено полностью. 7. Требование пункта 6 статьи 58 ГК обусловлено особенностями образования хозяйственного товарищества. Поскольку в соответствии с п.1 комментируемой статьи в хозяйственном товарищества его учредителями (участниками) должен быть сформирован уставный капитал, разделяемый на доли в зависимости от вкладов учредителей (участников), то в учредительные документы каждого хозяйственного товарищества должны быть включены условия о размере долей каждого из участников; о размере, составе, сроках и порядке внесения ими вкладов в уставный капитал товарищества; об ответственности участников за нарушение обязанностей по внесению вкладов в уставный капитал товарищества, а также иные сведения, предусмотренные законодательными актами. В частности, согласно ст.4 Закона о товариществах в учредительном договоре учредители обязуются создать хозяйственное товарищество, установить порядок деятельности по его созданию, определить условия передачи своего имущества в собственность товарищества и участия в его деятельности, распределения между учредителями прибыли и убытков, управления деятельностью товарищества, выхода из его состава, о размере долей каждого из учредителей, о размере и составе уставного капитала, о размере, составе, сроках и порядке внесения вкладов учредителей в уставный капитал, об ответственности учредителей за нарушение обязанностей по внесению вкладов. Учредительный договор также должен содержать перечень участников товарищества с указанием фамилии, имени и отчества (при его наличии), места жительства и данных документа, удостоверяющего личность, учредителей, являющихся физическими лицами, а также наименования и места нахождения учредителей, являющихся юридическими лицами. Учредительный договор может содержать и иные сведения, предусмотренные законодательством либо учредителями. Кроме того, в п.2 ст.14 Закона о ТОО перечисляются сведения, которые должны содержаться в учредительном договора ТОО и (в соответствии со п.3 ст.1 этого же Закона о ТОО) в учредительном договоре ТДО. Этот перечень, в целом совпадает с общими для всех форм хозяйственных товарищества требованиями. В отличие от учредительного договора, регулирующего отношения между учредителями (участниками) хозяйственного товарищества, устав товарищества является публичным документом: любые заинтересованные лица вправе ознакомиться с уставом хозяйственного товарищества. Это обусловлено тем, что устав содержит положения, относящиеся к правовому статусу хозяйственного товарищества и его идентификации как субъекта делового оборота. В ст.4 Закона о товариществах содержит перечень сведений, которые в обязательном порядке должны быть включены в содержание устава хозяйственного товарищества. В уставе указываются участники товарищества, определяются структура товарищества и система управления его имуществом и делами, принятия корпоративных решений, условия представительства товарищества в отношениях с третьими лицами и доступа к информации о деятельности товарищества, а также включаются другие нормы, непосредственно затрагивающие охраняемые законом интересы третьих лиц. Также допускается, чтобы в устав могли быть включены и другие положения, предусмотренные законами Республики Казахстан или учредителями товарищества. Факт утверждения устава хозяйственного товарищества учредителями товарищества отражается в учредительном договоре. В свою очередь, в п.2 ст.17 Закона о ТОО содержится перечень сведений, которые должны содержаться в уставе ТОО и (в соответствии с п.3 ст.1 этого же Закона о ТОО) в уставе ТДО. Этот перечень в целом соответствует общим требованиям к содержанию устава любого хозяйственного товарищества, но является более специфичным. В соответствии со ст.4 Закона о товариществах, если в учредительных документах выявится отсутствие сведений, предусмотренных законом, учредительные документы признаются недействительными по требованию уполномоченных законом государственных органов или иных заинтересованных лиц в судебном порядке. Такое несоответствие может проявляться в двух формах: (а) отсутствие в учредительных документах сведений, включение которых является обязательным в силу закона, и (б) включение в содержание учредительных документов таких положений, которые нарушают законодательные установления или им противоречат. При этом законодательство о хозяйственных товариществах не регулирует в должной степени последствия признания учредительных документов не действительными. Представляется целесообразным осторожное применение общих положений ГК о последствиях признания недействительными сделок, в частности, в отношении учредительного договора, с учетом необходимости обеспечить безопасность и стабильность гражданского оборота и хозяйственных связей между его субъектами. Поскольку законодательством устанавливается перечень сведений, которые должны быть указаны и в уставе, и в учредительном договоре, могут иметь место противоречия между содержанием устава и учредительного договора. Разногласия могут возникнуть и при включении в учредительные документы дополнительных положений по воле учредителей (участников) товарищества. В таких ситуациях учредительные документы применяются согласно преимуществу, установленному в п.6 ст.41 ГК, когда приоритет в применении предоставляется положениям учредительного договора, если они относятся к внутренним отношениям учредителей, и положениям устава - когда их применение может иметь значение для отношений хозяйственного товарищества с третьими лицами. 8. Пункт 7 статьи 58 ГК был исключен в соответствии с Законом РК от 2 марта 1998 г. № 211-I «О внесении изменений и дополнений в Гражданский кодекс Республики Казахстан (общая часть) и в постановление Верховного Совета Республики Казахстан «О введении в действие Гражданского кодекса Республики Казахстан (общая часть)». Исключенный пункт предусматривал, что все заинтересованные лица вправе ознакомиться с уставом хозяйственного товарищества. Такое исключение п.7 комментируемой статьи было обусловлено необходимостью избежать дублирования правовых норм, поскольку этим же Законом от 2 марта 1998 г. соответствующее требование публичности устава было установлено в отношении всех юридических лиц за счет дополнения ст.41 ГК новым п.7 соответствующего содержания. 9. В пункте 8 статьи 58 ГК устанавливается правило, основанное на общих положениях ГК о юридических лицах, в том числе закрепляющих возможность для юридических лиц по своему усмотрению распоряжаться принадлежащими им правами (ст.8), определяющих границы правоспособности юридического лиц (ст.35) и допускающих возможность для юридического лица в специально предусмотренных законодательными актами случаях быть учредителями другого юридического лица (ст.40). В частности, комментируемая норма п.8 ст.58 ГК является именно таким случаем, который специально предусмотрен законодательным актом (в данном случае - самим ГК), и который предусматривает возможность для хозяйственного товарищества быть учредителем других хозяйственных товариществ. Положение данного пункта применяется только в отношении ТОО и ТДО, поскольку в соответствии с частью второй п.3 комментируемой статьи и п.1 ст.3 Закона о товариществах учредителями и участниками полного и коммандитного товарищества могут быть только граждане, но не юридические лица. В то же время не существует препятствий для полного или коммандитного товарищества выступать учредителем ТОО или ТДО, поскольку в силу п.п.4 - 6 ст.3 Закона о товариществах учредителями и участниками могут быть и граждане, и юридические лица, а также государство, международные организации, иностранные государства, иностранные юридические лица и граждане, а также лица без гражданства. Также любое хозяйственное товарищество может быть вкладчиком в коммандитном товариществе. Обращает на себя внимание однозначность формулировки как комментируемого положения, так и п.2 ст.40 ГК, в соответствии с которыми специально предусматривается возможность для хозяйственного товарищества быть именно учредителем, но не участником другого хозяйственного товарищества. В то же время казахстанское законодательство достаточно четко разделяет учредителей и участников хозяйственных товариществ. Вполне последовательна в признании такого разделения и судебная практика. Например в своем Решении от 16 апреля 2010 г. №2-2431/10 Специализированный межрайонный экономический суд города Алматы со ссылкой на ст.40 ГК указал, что «исходя из буквального толкования данной нормы закона, учредители юридического лица - это инициаторы его создания и непосредственные создатели. Учредители сохраняют свой статус и после образования юридического лица, продолжая управлять его делами. Они уже могут называться участниками. При этом состав участников может изменяться… Таким образом, суд приходит к выводу, что законодатель четко разграничил понятия «учредителя» и «участника» юридического лица. При этом все учредители юридического лица одновременно являются его участниками, в то время как не все участники юридического лица являются его учредителями». Это судебное Решение с выводами суда оставлено без изменения и постановлением апелляционной судебной коллегии Алматинского городского суда от 9 июня 2010 г. №2а-2601/10. Буквальное понимание комментируемой нормы приводит к выводу о том, возможность для хозяйственного товарищества быть учредителем другого хозяйственного товарищества не допускает, однако, возможности приобретения статуса участника хозяйственного товарищества, ранее учрежденного другими лицами. Однако такой подход представляется необоснованным ограничением права собственности полного или коммандитного товарищества, которое может приобрести долю только по основанию участия в учреждении ТОО или ТДО, поскольку в соответствии со ст.ст.115 и 116 доля участия в ТОО или ТДО как долевой инструмент (см. комментарий ст.128-1 ГК) является оборотоспособным имуществом, которое может свободно отчуждаться и переходить от одного лица к другому предусмотренными законом способами. Если такую долю участия можно приобрести в силу учредительного договора, то ее можно приобрести и в силу договора купли-продажи, дарения, иной возмездной или безвозмездной передачи. Содержание и объем владельца доли участия не изменяется в зависимости от основания приобретения прав на нее: п.3 ст.40 ГК вполне четко устанавливает, что «учредители юридического лица не могут иметь перед другими участниками данного юридического лица, не являющимися его учредителями, за исключением случаев, предусмотренных законодательными актами». В вышеуказанном Решении от 16 апреля 2010 г. №2-2431/10 позицией суда указано именно такое понимание этой нормы п.3 ст.40 ГК, что «лица, вновь принятые в состав участников, приобретают такие же права (на участие в управлении, получение дивидендов, долю в имуществе после ликвидации юридического лица), что и первоначальные учредители». Однако выявить позицию судов по толкованию и применению п.3 ст.58 ГК на данный момент не удалось. Вместе с тем, из общего правила комментируемого п.3 ст.58 ГК предусматривается исключение, в соответствии с которым законодательными актами могут быть предусмотрены случаи, когда хозяйственное товарищество не сможет выступить учредителем другого хозяйственного товарищества. Один из таких случаев указан выше: в полном и коммандитном товариществах участниками могут быть только граждане (п.1 ст.3 Закона о товариществах), следовательно, такие товарищества, как ТОО и ТДО не могут участвовать в полном и коммандитном товариществе. Другое ограничение содержится в части второй п.2 ст.77 ГК, согласно которой ТОО, и в соответствии с п.3 ст.84 ГК - также и ТДО, не может иметь в качестве единственного участника другое хозяйственное товарищество, состоящее из одного лица. Это ограничение применимо только в ситуации, когда речь идет об участии одного ТОО или ТДО в другом ТОО или ТДО, поскольку при использовании других предусмотренных форм в хозяйственном товариществе должно быть не менее двух участников, являющихся физическими лицами. Целесообразность сохранения этого ограничения в отношении участников ТОО подвергается сомнению не только как необоснованное, но и как правовой запрет, соблюдение которого неэффективно контролируется государством, и который нередко обходится за счет включения в структуру участников товарищества иностранного элемента или закрепления права на ничтожную долю участия за вторым участником. [11] 10. В пункте 9 статьи 58 ГК регулируются случаи, когда права участников хозяйственного товарищества удостоверяются содержанием системы реестров держателей ценных бумаг. Следует отметить, что доля участия в хозяйственном товариществе не является ценной бумагой, поскольку не признается в качестве таковой ни самим ГК, ни иными законодательными актами РК (как того требует п.3 ст.129 ГК). В то же время, на основании ст.128 - 1 ГК доля участия в уставном капитале наряду с ценными бумагами признана долевым инструментом и в качестве такового - одним из видов финансовых инструментов, которые могут служить объектами инвестиций. Первоначально, это было лишь позицией уполномоченного государственного органа, доведенной письмом Агентства РК по регулированию и надзору финансового рынка и финансовых организаций от 19 февраля 2010 г. № 05-01-18/287/3170-и до сведения организаций, осуществляющих деятельность по управлению инвестиционным портфелем. Но позже, в соответствии с Постановлением Правления Национального Банка РК от 24 февраля 2012 г. № 60 доли участия в ТОО, а также доли участия в юридическом лице, осуществляющем обслуживание имущества, входящего в состав фонда недвижимости, были законодательно признаны финансовыми инструментами. В связи с этим, в отношении подтверждения прав на доли участия в хозяйственном товариществе, реестр которого ведется профессиональным участником рынка ценных бумаг, а также порядка и условий учета сделок с ними применению подлежит законодательство о рынке ценных бумаг.
Доступ к документам и консультации
от ведущих специалистов |